HR, 03-02-2017, nr. 16/03355

Ik schets hierna eerst de rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten die de achtergrond vormt van de gestelde vragen. Daarna volgt een bespreking van de vragen en een voorstel voor de beantwoording ervan.

Algemeen

De rechtspraak van uw Raad over de aansprakelijkheid van de aanbieder van een effectenleasproduct is onlangs samengevat in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ([…] /Dexia):14.

“5.1.2 Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing). (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 ( […] /Dexia), rov. 4.3.5)

In zijn arrest […] /Dexia (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182) heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Dientengevolge rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts is de aanbieder gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Verder dient hij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht gaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat de aanbieder dient te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.

Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.

Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct is gehouden de daarmee verband houdende schade te vergoeden. (rov. 5.2.1-5.3)

Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. (rov. 5.6.2)

In HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/ […] c.s.) is geoordeeld dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het berechte geval, waarin het hof had vastgesteld dat de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden en dat de afnemer dus tegen het aangaan van de leaseovereenkomst had moeten worden beschermd, 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer heeft gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze restschuld is beperkt. Indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld. Een zodanige verdeling kan in beginsel ook in andere geschillen omtrent leaseovereenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere belegger soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt worden genomen.

In zijn uitspraak van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978 (Dexia/ […] ; cassatieberoep verworpen in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40), heeft het gerechtshof Amsterdam, in afwijking van het hiervoor in 5.1.4 genoemde uitgangspunt van een verdeling volgens de maatstaf 60 - 40 (professionele instelling versus particuliere belegger), onder meer geoordeeld dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden - zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade bestaande in betaalde rente en aflossingen niet hoeft te vergoeden en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening blijft van de wederpartij (de particuliere belegger). De feitenrechters hebben de hierin besloten maatstaf vervolgens in het algemeen mede tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van soortgelijke geschillen.”

In […] /Dexia is aan de tot dan bestaande twee categorieën (wel of geen onaanvaardbaar zware financiële last) een derde toegevoegd die zich op een ander niveau bevindt (‘wetenschap van advisering zonder vergunning’), wat leidt tot de volgende typologie:

“6.2.1 Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest […] /Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”

In de typologie van […] /Dexia is

- de eerste vraag of zich al dan niet een geval als bedoeld in rov. 6.2.3 voordoet (wetenschap van advisering zonder vergunning: in beginsel komt 100% van de totale schade voor rekening van de aanbieder); indien dat niet zo is, rijst

- de tweede vraag of sprake is van een geval als bedoeld in rov. 6.2.1 en 6.2.2 (onaanvaardbaar zware financiële last: in beginsel komt 2/3 van de totale schade voor rekening van de aanbieder) dan wel

- sprake is van een geval als bedoeld in rov. 6.2.2 (geen onaanvaardbaar zware financiële last: in beginsel komt 2/3 van de schade bestaande uit de restschuld voor rekening van de aanbieder).

Met de gevalscategorie die wordt bedoeld in rov. 6.2.3 kon de verwijzende rechter nog geen rekening houden. Voor de beantwoording van de vragen maakt dat echter niet uit. De vragen hebben betrekking op de in rov. 6.2.1 bedoelde gevallen, waarbij thans moet worden gepreciseerd dat zij dus niet zien op de gevallen als bedoeld in rov. 6.2.3.

[…] /Dexia

De vraag naar voordeelstoerekening kwam al aan de orde in het arrest […] /Dexia. In geef eerst (samengevat) een aantal relevante overwegingen van het Hof Amsterdam weer en dan die van de Hoge Raad.

Het Hof Amsterdam behandelde in rov. 4.20 t/m 4.23 het beroep op ‘eigen schuld’ (art. 6:101 BW).15.

In rov. 4.20 oordeelde het hof, kort gezegd, dat indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last de schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen geheel kan worden toegeschreven aan de aan de wederpartij van Dexia toe te rekenen omstandigheden. Uit rov. 4.21 blijkt dat indien wel sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last eenderde deel van de schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen voor rekening van de wederpartij van Dexia blijven.

Volgens rov. 4.22 bestaat in alle gevallen grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia voor zover deze betrekking heeft op een restschuld van haar wederpartij wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst, en wel zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in een restschuld niet hoeft te vergoeden en deze derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijft.

In rov. 4.23 concludeerde het hof dat bij […] geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en verbond het daaraan de conclusie:

“De vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien van de door […] als gevolg van het aangaan van de lease-overeenkomsten geleden schade moet derhalve worden verminderd – naar volgt uit het onder 4.20 overwogene - zodanig dat Dexia betaalde rente en betaalde aflossingen niet behoeft te vergoeden. Wel zal Dexia – naar volgt uit het onder 4.22 overwogene en behoudens eventuele verrekening van voordeel zoals onder 4.26 tot en met 4.30 te bespreken – de (betaalde) restschuld van […] dienen te vergoeden, met dien verstande dat haar hiertoe strekkende verplichting moet worden verminderd met eenderde van het bedrag van die schuld (en dus beperkt blijft tot tweederde daarvan).”

De voordeelstoerekening op de voet van art. 6:101 BW behandelde het hof in rov. 4.26 t/m 4.30. Het hof overweegt eerst dat het geschil alleen ziet op de voordeelstoerekening van een batig saldo uit een of meer andere overeenkomsten tot effectenlease met Dexia dan de overeenkomst waaruit de schade is voortgevloeid:

Met betrekking tot de onder 4.6 weergegeven vraag (iii) of bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden (op grond van artikel 6:100 BW) met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, verdient allereerst overweging dat tussen partijen niet in geschil is dat als een bepaalde overeenkomst tot effectenlease voor de wederpartij van Dexia naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan de wederpartij zijn betaald of waarop deze recht kan doen gelden, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door de wederpartij geleden schade die Dexia dient te vergoeden. Vervolgens zal de vergoedings¬plicht van Dexia moeten worden verminderd zoals onder 4.19 tot en met 4.23 overwogen. Wel in geschil is of op de door Dexia te vergoeden schade (eveneens) in mindering moet worden gebracht een batig saldo dat aan de wederpartij ten goede is gekomen uit een of meer andere overeenkomsten tot effectenlease met Dexia dan de overeenkomst waaruit de schade is voortgevloeid. Onder “batig saldo” dient te worden verstaan het bedrag waarmee de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de betrokken overeenkomst de door Dexia verstrekte lening (voor zover deze niet eerder was terugbetaald) heeft overtroffen en dat op grond van die overeenkomst aan de wederpartij is betaald, vermeerderd met tijdens de looptijd van de overeenkomst door de wederpartij ontvangen dividenden en verminderd met door deze betaalde rente (inclusief eventuele boeterente) en betaalde aflossingen. Dit is immers het voordeel dat de wederpartij door het leasen van de effecten en de verkoop daarvan heeft behaald, rekening houdend met de kosten die hij hiertoe heeft gemaakt. Het zojuist bedoelde geschilpunt heeft enkel betrekking op gevallen waarin dezelfde wederpartij met Dexia verschillende overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan, waarvan ten minste één overeenkomst met een batig saldo is geëindigd en een of meer andere met door Dexia te vergoeden schade (in het bijzonder een restschuld). Het hof overweegt daarover als volgt.

Over de voordeelstoerekening in de situatie van een batig saldo uit een eerdere overeenkomst oordeelde het hof in rov. 4.27 t/m 4.30, zo blijkt uit de samenvatting van dat oordeel in rov. 3.2.2 van het arrest van de Hoge Raad, als volgt:

“3.2.2 De overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, en hiermee zowel de schade als het voordeel van de afnemer, zijn het gevolg van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW, namelijk het voortdurend onbeschermd blijven van de afnemer tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade - ervan uitgaande dat het in art. 6:162 BW en het in art. 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is - die voor de afnemer uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, in beginsel het door de afnemer genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, in mindering moet worden gebracht. Deze regel lijdt op grond van de in art. 6:100 bedoelde redelijkheid evenwel uitzondering indien tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd, en het tijdstip waarop dezelfde afnemer hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ter zake waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. Nu de onderhavige overeenkomsten alle tot stand zijn gekomen op een tijdstip waarop de drie eerdere leaseovereenkomsten nog niet waren geëindigd of waarop nog geen jaar was verstreken tussen de beëindiging daarvan en het aangaan van de latere overeenkomsten, dient het voordeel dat […] heeft genoten uit de drie overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten in mindering te worden gebracht. (rov. 4.27-4.30).”

In deze samenvatting komen bepaalde passages uit de rov. 4.28 en 4.39 van het Hof Amsterdam (die volgens de verwijzende rechter van belang lijken) niet expliciet terug. Ik wijs er daarom voor de goede orde op. Het betreft:

‘‘4.28 (…) De zojuist bedoelde verrekening van voordeel dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op grond van artikel 6:101 BW. Deze laatste kan immers eerst plaatshebben nadat de te vergoeden schade is vastgesteld en juist hierop ziet het in mindering brengen van voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd. Er is geen aanleiding op dit punt onderscheid te maken tussen voordeel uit laatstbedoelde overeenkomsten en (het onder 4.26 bedoelde) voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten — in de vorm van dividenden — uit dezelfde overeenkomst als waaruit de te vergoeden schade is gevolgd.”

en

“4.30 (…) Deze regel lijdt slechts uitzondering, als tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd — in het algemeen: de datum waarop de geleaste effecten zijn verkocht — en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. In zo'n geval immers kan de wederpartij redelijkerwijs worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstbedoelde overeenkomst of overeenkomsten en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batige saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst of overeenkomsten. Het is dan niet redelijk het genoten voordeel, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering te brengen.”

De Hoge Raad bevestigt in […] /Dexia dat voordeelstoerekening mogelijk is bij een batig saldo uit een eerdere overeenkomst:

“4.3.6 Voor gevallen als de onderhavige betekent het vorenstaande dat de afnemer slechts recht heeft op vergoeding van het door hem geleden verlies als Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van (een van) haar zorgplichten en, in geval van schending van de onderzoeksplicht, aannemelijk is dat Dexia hem had moeten adviseren van het sluiten van een overeenkomst betreffende dit risicovolle product af te zien. Tussen partijen staat vast dat Dexia structureel heeft nagelaten deze verplichtingen jegens haar afnemers na te komen. Indien zij deze verplichtingen wel zou hebben nageleefd, is aannemelijk dat zulks betrokkene in voorkomend geval niet alleen het verlies zou hebben bespaard, doch ook van het maken van winst op deze vorm van belegging zou hebben weerhouden. Ook het uit winstgevende transacties genoten voordeel is dus mede behaald als gevolg van het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplichten, waarbij te bedenken valt dat het realiseren van winst of verlies op de belegging niet beïnvloed wordt door de nakoming van deze verplichtingen doch (zoals het hof in rov. 4.29 heeft overwogen) enkel afhankelijk is van de toevallige waardeontwikkeling van de geleasete effecten. Er is geen goede reden te aanvaarden dat degene die als gevolg van dit telkenmale tekortschieten van Dexia ervoor kiest achtereenvolgens een aantal soortgelijke effectenleasetransacties aan te gaan, moet worden gecompenseerd voor daarbij geleden verlies zonder dat daarbij acht wordt geslagen op de door hem bij een deel van die transacties behaalde winst, zulks op de enkele grond dat sprake is van afzonderlijke transacties. Dit klemt temeer nu dit geval niet wezenlijk verschilt van het geval dat een afnemer - als gevolg van het hier aan de orde zijnde tekortschieten van Dexia - een enkele overeenkomst sluit die een aantal effectenleasetransacties omvat waarvan sommige met verlies en andere met winst worden afgesloten, in welk geval zonder meer voldaan zou zijn aan het vereiste van "een zelfde gebeurtenis" van art. 6:100. In de rov. 4.27-4.29 van het hof - weergegeven hiervoor in 3.3.2 - ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt, hetgeen meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel IV - weergegeven hiervoor in 4.3.3 - falen, nu zij uitgaan van een onjuiste opvatting omtrent de in het kader van art. 6:100 aan te leggen maatstaf bij de beantwoording van de vraag of het voordeel en de schade uit "een zelfde gebeurtenis" voortvloeien als bedoeld in dat artikel.”

Over de vraag hoe die voordeelstoerekening dient te geschieden, heeft de Hoge Raad in […] /Dexia overwogen:

“Waarop komt het te verrekenen voordeel in mindering?

Onderdeel V neemt tot uitgangspunt dat in de oordelen van het hof ligt besloten dat de omvang van de vergoedingsplicht van Dexia moet worden vastgesteld door eerst de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) vast te stellen, vervolgens het te verrekenen voordeel op die schade in mindering te brengen en ten slotte op het dan resterende bedrag in mindering te brengen het gedeelte van dit resterende bedrag dat op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer komt. Het onderdeel klaagt dat de in bijlage B opgenomen berekening hiermee niet in overeenstemming is, omdat het hof het te verrekenen voordeel uitsluitend in mindering heeft gebracht op de restschuld en op die grond tot de conclusie is gekomen dat per saldo geen schade resteert tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat in een geval waarin (zoals hier) de betaalde rente en aflossing op grond van eigen schuld van de afnemer geheel voor rekening van de afnemer blijven, het geen verschil maakt of het te verrekenen voordeel in mindering wordt gebracht voordat of nadat de betaalde rente en aflossing in mindering worden gebracht. In beide gevallen resteert immers alleen de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel als het schadebedrag, waarop vervolgens de door het hof wegens eigen schuld aanvaarde vermindering van de vergoeding met eenderde deel wordt toegepast. Met andere woorden: nu blijkens rov. 4.23 (in verbinding met rov. 4.20) het gehele bedrag van de door […] betaalde rente en aflossing wegens eigen schuld voor zijn rekening blijft, kan het - eveneens wegens eigen schuld - voor zijn rekening blijvende eenderde gedeelte van de resterende schade (zie eveneens rov. 4.23, nu in verbinding met rov. 4.22) slechts betrekking hebben op het bedrag van de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel. Slechts in (thans niet aan de orde zijnde) gevallen als bedoeld in 's hofs rov. 4.21 - waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd en Dexia daarom gehouden was het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden -, moet inderdaad ter voorkoming van een onjuist resultaat eerst het te verrekenen voordeel op de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) in mindering worden gebracht voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld (eenderde gedeelte van dat gehele resterende bedrag, zie rov. 4.21 en 4.22) wordt toegepast.”

Ik merk nog op dat het arrest […] /Dexia juridisch-technisch scharniert rond de vraag of sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ als bedoeld in art. 6:100 BW. Het belang van die vraag is (nog verder) afgenomen sinds HR 8 juli 2016 (Tennet/ABB), waaruit blijkt dat het doorberekeningsverweer in mededingingszaken16.in beginsel kan worden betrokken zowel op het schadebegrip (art. 6:95-6:97 BW) als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) en dat deze twee benaderingwijzen niet wezenlijk van elkaar verschillen. Het maken van een keuze tussen de beide benaderingen is in zoverre niet van belang, dat door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in beide benaderingen in de toe te kennen schadevergoeding moeten worden betrokken voor zover dat redelijk is. Kort gezegd, moet ook de vraag of genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade worden beantwoord aan de hand van het c.s.q.n.-vereiste en art. 6:98 BW (rov. 4.4.1-4.4.5).17.

Deze ontwikkeling doet niet af aan het (achterliggende) oordeel in […] /Dexia dat voordeelsverrekening dient plaats te vinden en evenmin aan de wijze waarop dat dient te geschieden. Deze ontwikkeling biedt steun aan de gedachte dat op dit punt van schadebepaling (niet zozeer de keuze van een bepaalde juridische benaderingswijze als wel) inhoudelijke argumenten voor een bepaald resultaat leidend dienen te zijn (en dat, waar nodig en mogelijk, de toepassing van verschillende denkbare juridische benaderingswijzen daarop moeten worden afgestemd).18.

Dexia/ […]

De kantonrechter wijst ook op HR 1 mei 2015 (Dexia/ […]).19.Die zaak zag – anders dan de onderhavige prejudiciële procedure − wel op gevallen waarin sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Daarin is geoordeeld dat de wettelijke rente over de schade bestaande uit de termijnen (in het arrest inleg genoemd; zie bij 1.3) reeds gaat lopen vanaf de dag van betaling ervan en niet pas vanaf de dag waarop de effectenleaseovereenkomsten zijn geëindigd (rov. 3.3.3). Met het oog op de onderhavige zaak wijs ik nog op de volgende overweging:

“3.4.1 Dexia heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat het enkele feit dat zij onrechtmatig tegenover […] heeft gehandeld, nog niet meebrengt dat zij tegenover hem daadwerkelijk schadeplichtig is geworden. De mogelijkheid bestaat immers in het algemeen dat de benadeelde, naast schade als gevolg van deze onrechtmatige daad, tevens uit dezelfde of uit andere soortgelijke transacties voordeel heeft verkregen, welk voordeel op de voet van art. 6:100 BW bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht (zie HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 ( […] /Dexia)).

Anders dan Dexia voorstaat, volgt hieruit echter niet dat als peildatum voor de renteberekening over een eventueel resterende vordering tot schadevergoeding van […] de datum heeft te gelden waarop de effectenleaseovereenkomsten zijn geëindigd. Op zichzelf is juist dat pas na beëindiging van die overeenkomsten – indien daartoe aanleiding is: mede met toepassing van de art. 6:100 BW (voordeelstoerekening) en 6:101 BW (eigen schuld) – kan worden vastgesteld of schade is geleden en, zo ja, de eventuele schade van de afnemer kan worden berekend. Maar indien de rechter met inachtneming van het hiervoor overwogene uiteindelijk tot het oordeel komt dat de afnemer van het desbetreffende product schade heeft geleden, dient deze schade te worden berekend vanaf het moment dat deze is geleden. Dat betekent dat de wettelijke rente telkens verschuldigd wordt vanaf het moment waarop een schadepost ontstaat (vgl. de MvA II bij art. 6:119 BW, Parl. Gesch. Boek 6, p. 475). Daaraan doet niet af dat de effectenleaseovereenkomsten pas op een latere datum zijn geëindigd.”

Tjong Tjin Tai uit kritiek op deze overweging in zijn NJ-noot sub 4 onder het arrest. Hij wijst erop dat “er in het Nederlands juridische debat niet consistent wordt gesproken over schade bij voordeelstoerekening. Eén benadering is om voordelen onmiddellijk in mindering te brengen op de schade zodat er dus minder of geen schade is geleden: voordeelstoerekening is dan gewoon een onderdeel van schadebegroting (het netto nadeel). Men kan het echter ook splitsen: eerst begroot men de omvang van de schade (alle nadelen), en vervolgens trekt men daar de verkregen voordelen van af om te komen tot de toe te wijzen vergoeding. De tekst van art. 6:100 BW wijst erop dat in Nederland het laatste systeem geldt, door te vermelden dat het voordeel ‘bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening wordt gebracht’. Dit is ook het in de literatuur merendeels aangehangen standpunt.” Tegen deze achtergrond meent hij dat een misverstand in de hand wordt gewerkt door rov. 3.4.1, namelijk de passage: “Op zichzelf is juist dat pas na beëindiging van die overeenkomsten – indien daartoe aanleiding is: mede met toepassing van de art. 6:100 BW (voordeelstoerekening) en 6:101 BW (eigen schuld) – kan worden vastgesteld of schade is geleden (…).”.

Bespreking

Ik bespreek eerst de wijze waarop bepaalde voor- en nadelen binnen één effectenleaseovereenkomst worden behandeld (het thema van de vragen II en III), daarna de behandeling van voor- en nadelen tussen verschillende effectenleaseovereenkomsten (het thema van de vragen I, III en IV). Daarbij stel ik steeds het perspectief van vraag III voorop, nu daarin nog geen sprake is van complicaties als verrekeningen (vragen I en II) of de invloed van het batig saldo op het bestaan van een onaanvaardbaar zware financiële last (vraag IV). Ik rond de bespreking af met vraag V.

Saldering binnen één effectenleaseovereenkomst

De behandeling van voor- en nadelen binnen één effectenleaseovereenkomst geschiedt door saldering ervan.

Dit blijkt bijvoorbeeld uit […] /Dexia. In die zaak overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat als een bepaalde overeenkomst tot effectenlease voor de wederpartij van Dexia naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan de wederpartij zijn betaald of waarop deze recht kan doen gelden, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door de wederpartij geleden schade die Dexia dient te vergoeden. De salderingsgedachte binnen één overeenkomst blijkt ook uit de omschrijving van het ‘batig saldo’ nu daarin tijdens de looptijd van de overeenkomst door de wederpartij ontvangen dividenden worden verdisconteerd (rov. 4.26; zie ook rov. 4.28). Het arrest van de Hoge Raad in […] /Dexia verwijst naar de situatie dat een afnemer een enkele overeenkomst sluit die een aantal effectenleasetransacties omvat waarvan sommige met verlies en andere met winst worden afgesloten, in welk geval zonder meer voldaan zou zijn aan het vereiste van "een zelfde gebeurtenis" van art. 6:100 (rov. 3.4.6).

Uit rov. 3.4.1 van Dexia/ […] blijkt dat de salderingsgedachte er niet aan in de weg staat om de wettelijke rente over de geleden schade te berekenen vanaf het moment waarop een schadepost zoals een betaalde maandtermijn ontstaat.20.

Ook bij deze saldering is wel eens vraag gerezen of het voordeel moet worden toegerekend aan de schade bestaande uit de termijnen dan wel de schade bestaande uit de restschuld. Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 31 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ7700, oordeelde dat het voordeel (dividend) in dat geval eerst moet worden toegerekend aan schade bestaande uit de termijnen (rente):

“3.26 (..) Hiertoe is het volgende redengevend. (…) Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het de restschuld betreft, voor twee derde deel voor rekening van Defam en voor een derde deel voor rekening van [geïntimeerde] zelf en, voor zover het de door [geïntimeerde] betaalde rente betreft, geheel voor rekening van [geïntimeerde]. De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten eveneens toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld. ….”

In de feitenrechtspraak is ook geoordeeld dat dividenden eerst op de termijnen in mindering worden gebracht (en dan op de restschuld) omdat deze betalingsverplichtingen zich het eerst hebben voorgedaan.21.

In […] /Dexia spreekt de Hoge Raad van “(het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend)” (rov. 5.1.4). Daarbij verwijst hij naar HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/ […] ), waarin het ging om een restschuldproduct waarbij gedurende de looptijd alleen rente en geen aflossing op de lening wordt betaald. De overweging geldt dus ook voor het saldo van de reeds betaalde rente plus aflossing en ontvangen dividend bij een aflossingsproduct. Hieruit kan worden afgeleid dat de schade bestaande uit de termijnen moet worden opgevat als de nettoschade, dat wil zeggen de betaalde termijnen minus dividend c.a.

Of deze saldering berust op een bepaalde opvatting omtrent het schadebegrip (art. 6:95-6:97 BW) dan wel op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) kan in het midden blijven.

Wel blijkt dat eerst de nettoschade ter zake van de termijnen wordt vastgesteld (voor nodig: met toepassing van art. 6:100 BW). Daarna wordt toepassing gegeven aan art. 6:101 BW met als resultaat dat deze schadepost volledig voor rekening van de afnemer dient te blijven en daarom geen voor vergoeding in aanmerking komende schade vormt.

Het voorgaande staat los van de vraag of een van partijen de door de afnemer verschuldigde termijnen en de aan hem uit te betalen dividenden, tot hun gemeenschappelijk beloop, verrekent als bedoeld in art. 6:127 BW (vgl. bij 4.32.1).

Voordeelstoerekening bij verschillende effectenleaseovereenkomsten

De behandeling van voor- en nadelen tussen verschillende effectenleaseovereenkomsten is al aan de orde geweest in […] /Dexia.

Indien sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last is de oplossing duidelijk. Dan moet, zoals de Hoge Raad aangeeft in […] /Dexia, ter voorkoming van een onjuist resultaat eerst het te verrekenen voordeel op de totale schade (termijnen en restschuld)22.in mindering worden gebracht voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld (eenderde gedeelte van dat gehele resterende bedrag) wordt toegepast. Hierover zijn ook Dexia (s.o. nr. 5) en [A] (s.o. nr. 12 e.v., repliek nr. 6) het eens. De uitkomst kan worden geïllustreerd aan de hand van een cijfermatig voorbeeld met als waarden: termijnen 70, restschuld 30 en batig saldo 20. In dat geval geldt (termijnen + restschuld – batig saldo) * 2/3 = (70 + 30 – 20) * 2/3 = 53,3.23.Men kan het ook zo weergeven:

Aldus blijven, ook na toerekening van het batig saldo, zowel de termijnen van de latere (verliesgevende) overeenkomst als de daaruit resulterende restschuld voor 1/3 deel voor rekening van de afnemer. Dit strookt met het uitgangspunt, dat ook opgaat indien er geen batig saldo is uit een eerdere overeenkomst, dat bij een onaanvaardbaar zware financiële last 2/3 van de termijnen en van de restschuld wordt vergoed. Voorts wordt eerst toepassing gegeven aan art. 6:100 BW, daarna aan art. 6:101 BW.

Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, lopen de meningen over de juiste oplossing uiteen.

Het is nuttig om eerst rov. 4.4 van […] /Dexia te bespreken. Het middel (onderdeel V) in die zaak verweet het hof, kort gezegd, inconsequent te zijn. Het middel las in het arrest van het hof dat eerst op de totale schade (termijnen en restschuld) het batig saldo in mindering moet worden gebracht en dat het aldus verkregen bedrag moet worden gecorrigeerd voor eigen schuld; het middel verwijt het hof zijn eigen uitgangspunt te miskennen door alleen de restschuld te verminderen met het batig saldo.

Het maakt volgens de Hoge Raad in de situatie dat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last echter geen verschil of het te verrekenen voordeel in mindering wordt gebracht voordat of nadat de termijnen (de Hoge Raad zegt: betaalde rente en aflossing) in mindering worden gebracht (lees:) op de totale schade die bestaat uit de termijnen en de restschuld. De Hoge Raad zegt daarmee dat het geen verschil maakt of men redeneert:

of redeneert:

In beide gevallen resteert immers alleen de restschuld (30) verminderd met het te verrekenen voordeel (20) als het schadebedrag (10), waarop vervolgens de door het hof wegens eigen schuld aanvaarde vermindering van de vergoeding met eenderde deel wordt toegepast (zodat 10 * 2/3 = 6.7 wordt vergoed). Nu geen sprake is van onaanvaardbaar zware financiële last zodat het gehele bedrag van de termijnen wegens eigen schuld voor rekening van de afnemer blijft, kan het - eveneens wegens eigen schuld - voor zijn rekening blijvende eenderde gedeelte van de resterende schade slechts betrekking hebben op het bedrag van de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel (aldus geparafraseerd het vervolg van rov. 4.4).

In de prejudiciële procedure heeft [A] (s.o. nr. 17 en bijlage 1) de volgende interpretatie van […] /Dexia voorgesteld. De waarden in diens voorbeeld zijn als volgt: termijnen 400, restschuld 150 en batig saldo 100. Ik plaats daarachter tussen haakjes de waarden die ik in mijn voorbeelden hanteer.

Hier is de premisse dat, ongeacht of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, de totale schade eerst moet worden verminderd met het batig saldo. Vervolgens wordt, indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, de schade aan de termijnen volledig voor rekening van de afnemer gelaten en de resterende restschuldschade voor 2/3 ten laste van Dexia gebracht. Ik denk dat dit iets afwijkt van het model dat de Hoge Raad m.i. voor ogen heeft gestaan, maar voor de uitkomst maakt dat niet uit.

In feitelijke instanties heeft Dexia nog een lezing voorgesteld (pleitnota d.d. 28 april 2016 nr. 5) die inhoudt dat (i) de restschuld wordt verminderd met het batig saldo waarna art. 6:101 BW wordt toegepast en (ii) de schade aan de termijnen voor rekening van de afnemer komt, maar dat de stappen (i) en (ii) ook omgedraaid kunnen worden. Zo beschouwd maakt het inderdaad geen verschil met welke stap men begint, maar ik denk niet dit model aan rov. 4.4 ten grondslag heeft gelegen (al is ook hier de uitkomst dezelfde).

De verwijzende rechter wijst erop dat er een verschil ontstaat al naar gelang het batig saldo in mindering wordt gebracht op de termijnen (waarvoor 100% eigen schuld geldt) of op de restschuld (waarvoor 1/3 eigen schuld geldt). Deze redenering veronderstelt ook een aanpak in twee stappen, maar nu wordt (anders dan bij 4.17) wel een onderscheid gemaakt tussen toerekening van het batig saldo op de termijnen dan wel op de restschuld. Bij toerekening aan de termijnen geldt:

en bij toerekening aan de restschuld geldt:

De tweede variant (toerekening aan de restschuld) leidt tot het resultaat waartoe de Hoge Raad komt in […] /Dexia. De eerste variant leidt tot een afwijkend resultaat.

Het gaat hierbij overigens niet zozeer om de vraag of het batig saldo moet worden toegerekend aan de termijnen dan wel aan de restschuld, maar om de vraag bij welke van die twee schadeposten men begint met het toerekenen van het batig saldo. Het is namelijk mogelijk om het batig saldo eerst toe te rekenen aan de termijnen van de verlieslatende overeenkomst(en) en daarna, voor zover dan nog een gedeelte van het batig saldo resteert, het restant toe te rekenen aan de restschuld(en) uit die overeenkomst(en).24.De verwijzende rechter besteedt hieraan geen afzonderlijke aandacht, maar deze mogelijkheid ligt wel besloten in diens vraagstelling, mede nu [A] dit in deze procedure in feitelijke aanleg heeft verdedigd. Ik zal de discussie verder in deze zin opvatten.

In de rechtspraak van de rechtbank Amsterdam is, zoals de verwijzende rechter opmerkt, het batig saldo eerst toegerekend aan de termijnen.25.De benadering van het arrest […] /Dexia is door het hof Amsterdam opgevat als een bevestiging dat het batig saldo wordt toegerekend aan de schade bestaande uit de restschuld.26.

Ik meen met Dexia (s.o. nr. 9 e.v.) dat het het meest in de lijn van de rechtspraak van Uw Raad ligt om aan te nemen dat het batig saldo moet worden toegerekend aan de schade bestaande uit de restschuld.

In die benadering blijven, ook na toerekening van het batig saldo, de termijnen van de latere (verliesgevende) overeenkomst 100% voor rekening van de afnemer, terwijl de daaruit resulterende restschuld voor 1/3 deel voor rekening van de afnemer komt. Dit strookt met het uitgangspunt, dat ook opgaat indien er geen batig saldo is uit een eerdere overeenkomst, dat bij het ontbreken van een onaanvaardbaar zware financiële last de termijnen niet worden vergoed en 2/3 van de restschuld wel wordt vergoed. Nu zou men ook nog wel kunnen zeggen dat dit eveneens opgaat in de benadering dat het batig saldo (eerst) wordt toegerekend aan de termijnen, maar dan toch met dien verstande dat dit leidt tot een afwijkend resultaat.

Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt mijns inziens dat het resultaat voor ogen moet worden gehouden. Uit […] /Dexia blijkt dat, indien geen sprake is van onaanvaardbaar zware financiële last, enerzijds het gehele bedrag van de termijnen wegens eigen schuld voor rekening van de afnemer blijft en anderzijds de resterende schade ter zake van de restschuld wordt verminderd met het te verrekenen voordeel waarvan vervolgens 2/3 deel wordt vergoed door Dexia. Hierbij sluit aan de door Tjong Tjin Tai bekritiseerde passage van Dexia/ […] , die m.i. tot uitdrukking brengt dat het in effectenleasezaken gaat om het resultaat van de toepassing van de regels omtrent schade, voordeelstoerekening en eigen schuld. Nu in effectenleasezaken, als uitgangspunt, structureel wordt gewerkt met verdiscontering van bepaalde percentages eigen schuld ten aanzien van de schade bestaande uit de termijnen en de restschuld, komt in deze aanpak de nadruk te liggen op de schade die uiteindelijk voor vergoeding in aanmerking komt (en niet, in de woorden van [A] , repliek nr. 7, de “werkelijke schade die de afnemer lijdt”). Dit is ook wat het Hof Amsterdam doet in rov. 4.23 en 4.28 van het zijn arrest in […] /Dexia. Deze aanpak sluit aan bij de resultaatgerichtheid die blijkt uit Tennet/ABB.

Het ligt in het algemeen in de rede om eerst art. 6:100 BW toe te passen en daarna art. 6:101 BW.27.Dat is ook de aanpak van Uw Raad in effectenleasezaken indien sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last komt die gedachte op een andere wijze tot uitdrukking. De nettoschade bestaande uit de termijnen (dus na aftrek van dividend c.a.) blijft voor rekening van de afnemer. De schade bestaande uit de restschuld wordt verminderd met een eventueel batig saldo en blijft voor 1/3 deel voor rekening van de afnemer.

Het argument van de volgorde (eerst art. 6:100 BW toepassen en dan art. 6:101 BW) is hiermee besproken. Dat geldt ook voor het argument van het moment van ontstaan van de schade (eerst de termijnen, later de restschuld), waarop [A] (s.o. nr. 24) wijst. Hetzelfde geldt voor de betoog van [A] (s.o. nrs. 20-23), voor zover dat berust op de premisse dat voordeel meteen wordt toegerekend op de schade (nr. 20) en dat blijkens Tennet/ABB een redenering via voordeelstoerekening tot hetzelfde resultaat moet leiden als een redenering via het schadebegrip (s.o. nr. 22).

Dan resteert de vraag of het resultaat redelijk kan worden genoemd. De toerekening van het batig saldo heeft immers het grootste effect op het financiële resultaat voor partijen (vgl. rov. 4.9 van het vonnis van 30 juni 2016).

De redelijkheid van het resultaat was niet de inzet van Uw arrest in de zaak […] /Dexia. In rov. 4.3.6 (in het bijzonder de passage die aanvang met “Er is geen goede reden te aanvaarden dat …”) en rov. 4.4 van dat arrest liggen naar mijn mening echter aanwijzingen besloten dat het resultaat voor wat betreft de toerekening van het batig saldo aan de schade bestaande uit de restschuld (met inachtneming van de termijn van één jaar) redelijk wordt geacht. Dat resultaat sluit immers in het bijzonder aan bij de gedachte, dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.

Het resultaat wordt naar mijn mening niet onredelijk doordat het batig saldo is verrekend met de termijnen uit de latere, verliesgevende overeenkomst.

Door verrekening op de voet van art. 6:127 BW van het batig saldo met die termijnen gaan, tot hun gemeenschappelijk beloop, de over en weer bestaande verbintenissen tot betaling van het batig saldo aan de afnemer respectievelijk tot betaling van de termijnbedragen aan Dexia teniet doordat zij worden nagekomen.28.

Daarmee heeft de afnemer het batig saldo benut om een betaling te verrichten. Hij heeft met het batig saldo een betaling verricht die hij anders uit andere middelen zou hebben moeten verrichten zodat hij in zijn vermogenspositie een voordeel heeft genoten ten belope van het batig saldo. Dat de afnemer zonder het batig saldo de verlieslatende overeenkomst niet zou hebben gesloten is (niet in de vraagstelling besloten, maar ook) niet relevant in de situatie dat afnemer het batig saldo wel heeft genoten en ervoor heeft gekozen om een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Zonder het batig saldo zou de afnemer minder geld hebben gehad.

Het is onjuist om te zeggen dat door de verrekening op de voet van art. 6:127 BW het batig saldo ‘in mindering’ is gebracht op de schade bestaande uit de termijnen van de latere, verliesgevende overeenkomst.

Die schade bestaat namelijk uit het bedrag van de betaalde (c.q. verschuldigde) termijnen tot aan het moment van de (voortijdige) beëindiging van de overeenkomst. De verrekening op de voet van art. 6:127 BW doet niet af aan de hoogte van die betaalde (c.q. verschuldigde) termijnen, maar ziet slechts op de vraag welke daarvan reeds op welke wijze zijn betaald.29.Ook zonder verrekening op de voet van art. 6:127 BW met het batig saldo zouden die termijnen zijn betaald, althans verschuldigd zijn geweest.

Het is daarom ook onjuist om te zeggen dat het voordeel van het batig saldo twee maal ten nadele van de afnemer in mindering wordt gebracht op zijn aanspraak op schadevergoeding. Het voordeel is eenmaal genoten door de afnemer (namelijk uitbetaald dan wel gebruikt om termijnen te voldoen) en wordt eenmaal in mindering gebracht (namelijk op de schade bestaande uit de restschuld).

Een effect op de hoogte van de schade bestaande uit de termijnen zou wel aanwezig zijn indien (i) voor de bepaling daarvan alleen gekeken wordt naar de termijnen die daadwerkelijk zijn betaald en niet naar achterstallige termijnen, (ii) de afnemer het batig saldo heeft gebruikt om een bedrag aan termijnen te betalen, (iii) die termijnen zonder het batig saldo door hem niet op andere wijze zouden zijn betaald, terwijl (iv) ook onder die omstandigheden de overeenkomst desalniettemin door zowel afnemer als Dexia zou zijn gesloten. Maar ook in dat geval blijft staan dat de afnemer wist of moest weten dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.

[A] heeft nog de volgende drie punten aangedragen.

Hij heeft bij repliek nr. 6, noot 1, betoogd dat rov. 4.4 van […] /Dexia alleen ziet op het geval dat het voordeel meer bedraagt dan de termijnen. Ik denk dat dit, gezien de weergave van die overweging bij 4.20, net wat anders ligt. De redenering van rov. 4.4 is geformuleerd met het oog op het geval dat de totale schade hoger is dan de som van de termijnen en het batig saldo (waarbij verder niet relevant is hoe het bedrag van de termijnen en het bedrag van het batig saldo zich onderling verhouden). In dat geval resteert immers na aftrek van de termijnen en het batig saldo het in die overweging bedoelde bedrag aan vergoedbare schade. Rov. 4.4 is niet geformuleerd met het oog op het geval dat de totale schade lager dan of gelijk is aan de som van de termijnen en het batig saldo. Dat hoeft ook niet, want dan resteert er geen voor vergoeding in aanmerking komende schade.

[A] (s.o. nr. 36; repliek nrs. 7-9) wijst nog op het verschil in behandeling van een afnemer die veel termijnen heeft betaald en een afnemer die weinig termijnen heeft betaald: de eerste afnemer lijdt een grotere schade aan termijnen (die hij zelf moet dragen) en een lagere schade aan restschuld (die voor 2/3 wordt vergoed). Om dit verschil te verkleinen stelt hij een pro rata toerekening van het voordeel aan de termijnen en aan de restschuld voor.

Het is inderdaad zo dat, indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, een afnemer die veel termijnen heeft betaald slechter af is dan een afnemer die weinig termijnen heeft betaald. Dit effect ligt besloten in de rechtspraak van Uw Raad. Het treedt ook op indien geen sprake is van een batig saldo. Indien er wel een batig saldo is, is het maar de vraag in hoeverre het effect wordt veroorzaakt door het batig saldo (vgl. 4.32.3).

Voor wat betreft de tot aan het moment van beëindiging van de overeenkomst verschuldigde termijnen, treedt dit effect niet op voor zover ook met achterstallige termijnen rekening wordt gehouden. Voor zover het gaat om de ten tijde van de beëindiging nog resterende termijnen, ontstaat dit effect door factoren als het moment van beëindiging, de op dat moment nog resterende toekomstige termijnen (afhankelijk van de aard van het product en de looptijd ervan), alsmede de koers en daarmee de opbrengst van de effecten bij verkoop. Dat zijn verschillen die worden gerechtvaardigd door verschillen in de omstandigheden waarin de afnemers zich bevinden.

Het door [A] benoemde verschil rechtvaardigt naar mijn mening daarom niet de voorgestelde pro rata toerekening van het batig saldo.

Ten slotte betoogt [A] (s.o. nr. 32; repliek nr. 6) dat, ook indien het batig saldo moet worden toegerekend aan de restschuld, het redelijk is om 1/3 deel daarvan buiten beschouwing te laten. De restschuld wordt voor 1/3 deel door de afnemer gedragen omdat de restschuld gedeeltelijk aan de afnemer zelf te wijten is. Om precies dezelfde redenen is ook het batig saldo aan de afnemer te wijten zodat het redelijk is hem 1/3 deel van het voordeel te laten behouden.

Ik begrijp deze ‘correctie’ als volgt. Stel dat restschuld 60 is, dan ontvangt de afnemer daarvan 2/3 = 40 als schadevergoeding. Indien tevens sprake is van een batig saldo van 30, dan ontvangt de afnemer thans (60-30)*2/3 = 20 als schadevergoeding. De voorgestelde ‘correctie’ betekent dat slechts met 2/3 van het batig saldo, dus 20, rekening wordt gehouden. De afnemer ontvangt (60-20)*2/3 = 26,7 als schadevergoeding. Hij behoudt tevens 1/3 van het batig saldo, dus 10. Hij ontvangt al met al 16,7 meer dan in het geval dat deze ‘correctie’ niet wordt toegepast.

Het is niet ondenkbaar dat een gedeeltelijke toerekening van het voordeel aan de schade ook de toets van de redelijkheid kan doorstaan. In de rechtspraak van Uw Raad ligt echter een andere benadering besloten, die meer aansluit bij de gedachte van voordeelstoerekening.

De vragen I t/m III zijn hiermee besproken. De rechter kan de aan hem voorgelegde gevallen beoordelen aan de hand van de hiervoor besproken uitgangspunten. In de rechtspraak van Uw Raad ligt besloten dat afwijking daarvan mogelijk is indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Ik meen dat dit volstaat voor het antwoord op vraag V.

Vraag IV ziet op het geval dat (i) het batig saldo30.van een eerdere overeenkomst leidt tot vermogen bij de afnemer waardoor geen sprake meer is van een onaanvaardbaar zware financiële last en (ii) het batig saldo wordt toegerekend aan de schade bestaande uit de restschuld.31.Ik weet niet hoe vaak dit geval zich voordoet. [A] bevindt zich niet in deze situatie.

De kantonrechter stelt de vraag of in dit specifieke geval moet worden gekozen voor toerekening aan de termijnen of aan de restschuld. Ik denk dat de gesuggereerde oplossingsrichting − te weten toerekening van dit voordeel aan de termijnen − in het licht van de bestaande rechtspraak niet de juiste is. Naar mijn mening zou de rechter ook in een dergelijk geval moeten onderzoeken of het redelijk is om het batig saldo (volledig) toe te rekenen aan de schade bestaande uit de restschuld.

Ten overvloede: de uitkomst van dat onderzoek is naar mijn mening niet evident, ook al lijkt de in vraag IV bedoelde afnemer door de kat en de hond gebeten te worden. Bij gebreke van concrete gegevens, wijs ik in abstracto op het volgende.

De vraag veronderstelt de toepassing van de hofformule. Die formule berekent de maandlast van de overeenkomst door het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen (de leasesom) te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.32.Aldus wordt het bedrag van de feitelijke maandtermijnen gecorrigeerd voor eventuele vooruitbetaalde bedragen of uitgestelde aflossing.

Indien niet reeds op basis van de inkomensgegevens kan worden geconcludeerd dat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last,33.wordt rekening gehouden met het ten tijde van het aangaan van de overeenkomst aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan.34.De verwijzende rechter spreekt van het geval dat het batig saldo is uitgekeerd aan de afnemer (rov. 4.12 van het vonnis van 30 juni 2016). Dat lijkt te zien op het geval dat de afnemer het batig saldo bijvoorbeeld op zijn bankrekening zet. Volgens de hofformule zou de rechter dat bedrag bijvoorbeeld kunnen delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst daarvan meetellen bij de bestedingsruimte. Het is mij niet duidelijk of vraag IV impliceert dat aan de vermogenszijde geen rekening wordt gehouden met een batig saldo dat is verrekend met toekomstige maandtermijnen.

Bij de vraag of sprake is een (on)aanvaardbare last speelt de aanwezigheid van vermogen een rol, niet de herkomst ervan. Dexia ‘profiteert’ van de aanwezigheid van het batig saldo in het vermogen van deze afnemer, maar dat is niet anders dan wanneer Dexia ‘profiteert’ van de aanwezigheid van vermogen met een andere herkomst.35.

Aan de kant van de scheidslijn waar de afnemer van vraag IV zich bevindt, speelt de herkomst van het vermogen wel een rol. Vermogen dat bestaat uit het batig saldo valt binnen het vizier van de voordeelstoerekening. Dexia ‘profiteert’ van de aanwezigheid van het batig saldo in het vermogen van de afnemer van vraag IV, omdat daardoor diens voor vergoeding in aanmerking komende schade afneemt. Vermogen met een andere herkomst blijft per definitie voor de voordeelstoerekening buiten beschouwing. De afnemer van vraag IV kan met voordeelstoerekening te maken krijgen, een andere afnemer met een (veel groter) vermogen met een andere herkomst niet.

De afnemer van vraag IV wordt geconfronteerd met beide, ieder op zich verklaarbare, effecten.36.Ook in het in licht van de combinatie van beide effecten kan niet gezegd worden dat voordeelstoerekening per definitie onredelijk is. Indien bijvoorbeeld het batig saldo het bedrag van de schade bestaande uit de restschuld overtreft, ontvangt de afnemer weliswaar geen bedrag aan schadevergoeding van Dexia, maar ‘compenseert’ het batig saldo ook (een deel van) de schade ter zake van de termijnen die de afnemer zelf moet dragen.

Slotsom

Na het voorgaande kan de beantwoording van de vragen I t/m V kort zijn.

In een geval waarin geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last zoals bedoeld in rov. 6.2.2 van HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( […] /Dexia), dient de nettoschade bestaande uit de termijnen (dus na aftrek van eventuele dividenden en andere voordelen die zijn genoten uit dezelfde overeenkomst tot effectenlease) voor rekening te blijven van de afnemer (de particuliere belegger).

Eventuele schade bestaande uit de restschuld dient te worden verminderd met een eventueel batig saldo uit een eerdere overeenkomst tot effectenlease (die is geëindigd binnen een jaar voordat de overeenkomst is aangegaan die ten grondslag is gelegd aan de vordering tot schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht) en het alsdan resterende bedrag aan schade dient tussen partijen te worden verdeeld naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder). Dit geldt ook indien het batig saldo is verrekend met de termijnen uit deze overeenkomst.

De rechter kan de aan hem voorgelegde gevallen beoordelen aan de hand van de hiervoor besproken uitgangspunten, behoudens voor zover de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding geven tot afwijking daarvan.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de vragen zal beantwoorden als voorgesteld in 4.40 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G