Hof Amsterdam, 09-08-2016, nr. 200.123.722/01

Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.

Op 15 december 2015 heeft het hof in deze zaak een tweede tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.

Ter uitvoering van het tussenarrest hebben beide partijen gelijktijdig een akte genomen, waarbij Dexia twee producties heeft overgelegd.

Vervolgens heeft [appellant] nog een antwoordakte genomen.

Ten slotte is weer arrest gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof kennis gegeven van zijn voornemen om de in dat arrest in rov. 2.14 geformuleerde vragen op de voet van art. 392 Rv aan de Hoge Raad voor te leggen. Partijen hebben zich in hun onderscheiden aktes uitgelaten over dat voornemen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

[appellant] stemt in met het voornemen van het hof. [appellant] stelt voor enkele vragen te herformuleren en enkele aanvullende vragen te stellen. Dexia meent dat het hof zou moeten terugkomen op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen, althans om vragen te stellen die de strekking hebben van de vragen die in het tussenarrest zijn opgenomen. Beantwoording van die vragen door de Hoge Raad zal er volgens Dexia geen duidelijkheid over verschaffen of de in haar akte besproken verweren van Dexia doeltreffend zijn. De achtergrond daarvan is dat in deze procedure slechts kort over de Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) is gedebatteerd, terwijl de laatste processtukken van partijen uit 2014 dateren. Nadien heeft de argumentatie zich in andere effectenleasezaken waar dezelfde problematiek aan de orde is verder ontwikkeld, aldus Dexia.

In zijn tussenarrest van 15 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5241) heeft het hof overwogen dat uit de rechtspraak blijkt, dat er de nodige twijfels zijn gerezen over de (on)eerlijkheid van de bedingen als dat waarop Dexia haar vordering heeft gebaseerd en dat het hof, gezien de gerezen twijfels over de (on)eerlijkheid van dergelijke bedingen en het feit dat deze kwestie niet alleen in de onderhavige zaak maar ook in een groot aantal andere aan het hof (en ook aan andere gerechten, zo is het hof uit eigen wetenschap bekend) ter beoordeling voorgelegde zaken onderwerp van geschil is, voornemens prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Deze vragen zijn bedoeld om het hof in staat te stellen om, met behulp van de daarop te geven antwoorden, in deze en andere concrete zaken te beslissen of art. 6 Bijzondere voorwaarden een beding is dat uit het oogpunt van de in de Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is en dus buiten toepassing dient te blijven.

Richtlijn 93/13

Art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (zie ook HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, punt 101).

In dit geding is niet in geschil dat [appellant] bij het aangaan van de leaseovereenkomsten handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b Richtlijn 93/13. Het HvJ EU laat het aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13 verwijst, bevat een indicatieve en niet-uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In punt 1, onder e van die bijlage wordt genoemd het beding dat tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen’. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat deze bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij niettemin een wezenlijk aspect vormt van de wijze waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan benaderen (HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, Hatosag/Invitel).

Art. 6 Bijzondere voorwaarden is geen beding dat wordt aangemerkt als onredelijk bezwarend (art. 6:236 BW) of wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art.6:337 BW). Art. 6 Bijzondere voorwaarden moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met Richtlijn 93/13. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13 behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Omdat het oordeel dat dit het geval is, een specifieke motivering behoeft waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval (vgl. onder meer HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769) zal het hof hierna de argumenten bespreken die partijen in de aktes na het tussenarrest aanvoeren ter nadere toelichting dat het betreffende beding, kort gezegd, (niet) oneerlijk is. Daarna zal het hof de vragen herformuleren.

Wettelijke regeling huurkoop

Dexia heeft terecht aangevoerd dat effectenleaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop (zie HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Op overeenkomsten van huurkoop zijn de artt. 7A:1576h e.v. BW van toepassing. Huurkoop is een species van koop op afbetaling. De wettelijke regeling van koop op afbetaling, artt. 7A 1676 e.v. BW, geldt ook voor huurkoop voor zover de huurkoopregeling daarvoor geen bijzondere regels bevat. Art. 7A:1676a BW bepaalt dat van de wettelijke bepalingen slechts mag worden afgeweken, indien en voor zover die bepalingen dat vermelden.

Het hof heeft in het tussenarrest van 15 december 2015 onder 2.7 overwogen dat de toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen de consument in het algemeen niet de verplichting opleggen gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden. Ten onrechte heeft het hof in zijn oordeel niet de wettelijke regeling van huurkoop betrokken.

i) vervroegde aflossing door huurkoper

Art. 7A:1576e lid 1 BW bepaalt dat de koper steeds bevoegd is tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Art. 7A:1576e lid 2 BW bepaalt dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht heeft op een aftrek, berekend naar 5% per jaar over elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Op grond van het bepaalde in art. 7A:1576e lid 3 BW kan alleen ten voordele van de huurkoper van dit artikel worden afgeweken. Blijkens de Memorie van Toelichting is die bepaling in de wettelijke regeling opgenomen, omdat het gewenst was dat kwam vast te staan, of en in hoeverre vervroegde betaling geoorloofd was, dat een koper er belang bij kon hebben het gehele door hem verschuldigde bedrag ineens te voldoen en dat het redelijk is de koper bij deze vervroegde aflossing een recht op aftrek toe te staan. De verkoper op termijnbetaling heeft in de regel rente in rekening gebracht bij het vaststellen van de afbetalingsprijs. Daar de rente, die de koper in rekening zal zijn gebracht, gewoonlijk niet minder dan 5% zal bedragen, is een aftrek berekend naar 5% per jaar gerechtvaardigd (zie Kamerstukken II 1933/34, 431, nr.3, p. 9 e.v.).

Art.7A:1576e BW is bij wet van 19 mei 2011 Stb. 2011, 246, inwerkingtreding 25 mei 2011, vervallen. Bij dezelfde wet is Titel 2A Consumentenkredietovereenkomsten van Boek 7 BW (artt. 57 tot en met 73) ingevoerd tot omzetting van Richtlijn 2008/48 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 97/102. Richtlijn 2008/48 diende voor 12 mei 2010 geïmplementeerd te zijn. Art. 7:68 lid 1 BW bepaalt dat de consument het recht heeft om zich te allen tijde geheel of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van een kredietovereenkomst te kwijten in welk geval hij recht heeft op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst. De kredietgever heeft in geval van een vervroegde aflossing recht op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die hiermee rechtstreeks verband houden. De vergoeding mag niet hoger zijn dan 0,5% van het vervroegd afgeloste kredietbedrag, indien de resterende looptijd ten hoogste één jaar is en 1% van het vervroegd afgeloste kredietbedrag indien de resterende looptijd langer dan één jaar is (lid 2). De vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument gedurende de resterende looptijd zou hebben betaald (lid 4). Titel 2A is van toepassing op overeenkomsten van huurkoop (art. 7:58 lid 2 onder c. 2º BW). Genoemde titel is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór het inwerkingtreden van deze titel zijn gesloten (art. 211a lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek). De drie Overeenkomsten Profit Effect die onderwerp zijn van onderhavige procedure zijn aangegaan in januari 2001. (Verreweg de meeste effectenleaseovereenkomsten van Dexia waarin deze problematiek een rol speelt, zijn (meer dan) tien jaar vóór de inwerkingtreding van genoemde titel gesloten.)

ii) ontbinding wegens wanprestatie van huurkoper

Art. 7A:1576t BW bepaalt dat, indien bij ontbinding wegens wanprestatie van de koper de verkoper in een betere vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, volledige verrekening plaatsvindt. Blijkens de toelichting van de wetgever is het artikel in de wet opgenomen met het oog op bedingen krachtens welke de verkoper bij ontbinding van de overeenkomst ingevolge wanprestatie van de koper niet alleen de zaak terugneemt, maar ook alle betaalde termijnen mag behouden en zelfs daarnaast nog een bedrag kan vorderen, hetgeen een onredelijke bevoordeling van de verkoper kan opleveren. De koper behoudt wel de mogelijkheid bedingen te maken waardoor hij zich datgene verzekert, wat hij bij volledige nakoming zou genieten. Voor zover ter zake geen bijzondere bedingen zijn gemaakt, blijft het gemene recht van toepassing (zie Kamerstukken II 1933/34, 431, nr. 3, p. 12).

Art. 44 lid 2 Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) kent een met art. 7A:1576t BW vergelijkbare bepaling en in het wetsvoorstel Aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met de nieuwe afdelingen 7.2A.2 en 7.2B.1 en 2 en een nieuwe titel 7.2C (consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening) is art. 7A:1576t BW overgenomen in het voorgestelde artikel 7:92 BW. Van dit artikel mag niet ten nadele van de kredietnemer worden afgeweken. De wetgever verwijst in verband met art. 44 lid 2 Wck en het voorgestelde art. 7:92 BW naar art. 7A:1576t BW en naar art. 22 lid 2 Unidroit model law on leasing, aanvaard in Rome op 13 november 2008, dat is ontleend aan de Unidroit convention on international financial leasing, gesloten op 28 mei 1988, waar deze materie wordt geregeld in art. 13. In lid 2 van dat artikel is bepaald: “Where the lessee’s default is substantial (...) the lessor may also require accelerated payment of the value of the future rentals, where the leasing agreement so provides, or may terminatie the leasing agreement and after such termination: (a) recover possession of the equipment; and b) recover such damages as will place the lessor in the position in which it would have been had the lessee performed the leasing agreement in accordance with its terms.(…)”. Art. 22 lid 2 Unidroit model law on leasing bepaalt: “1. When the lease provides that a defaulting party is to pay to the aggrieved party a specified sum or a sum computed in a specified manner for such default, the aggrieved party is entitled to such sum. 2. Such sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excesive in relation to the harm resulting from the default” (Kamerstukken 2015/16, 34 442, nr. 3, p. 10). Art. 21 Unidroit model law on leasing bepaalt: “Upon default, the aggrieved party is entitled to recover such damages as will (...) place the aggrieved party in the position in which it would have been had the agreement been performed in accordance with its terms”.

Art. 7A:1576c lid 2 BW bepaalt dat vervroegde opeisbaarheid als straf wegens nalatigheid van de koper in het betalen van termijnen alleen kan worden bedongen voor het geval de achterstand bedraagt, ten aanzien van één termijn ten minste één tiende gedeelte en ten aanzien van twee of meer termijnen ten minste één twintigste gedeelte van de koopsom.

De wettelijke regeling van huurkoop bevat geen verdere beperkingen ten aanzien van het moment waarop de overeenkomst wegens wanprestatie kan worden ontbonden.

Contractuele beëindigingsbedingen

i) beëindiging door afnemer

Art. 11 Bijzondere voorwaarden bepaalt dat, in geval van tussentijdse beëindiging door de afnemer, de vordering van de afnemer zal bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, tenzij anders is overeengekomen en dat de contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW. Art. 2 van de Overeenkomsten Profit Effect bepaalt anders: in geval van vervroegde beëindiging door de afnemer wordt een korting van 50% verleend op de resterende maandbedragen. Dexia stelt dat het na de korting van 50% verschuldigde bedrag niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW contant behoeft te worden gemaakt.

ii) beëindiging wegens wanprestatie van afnemer

Art. 6 Bijzondere voorwaarden bepaalt dat indien de afnemer na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer mandtermijnen Dexia gerechtigd is de overeenkomst terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen en de opbrengst in mindering te brengen op datgene wat de afnemer haar verschuldigd is.

Art. 15 Bijzondere voorwaarden bepaalt dat, indien Dexia op grond van het bepaalde in art. 6 in geval van ontbinding van de overeenkomst tot verkoop van de waarden overgaat, de vordering van de afnemer zal bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom en dat de contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW. Uit art. 15 Bijzondere voorwaarden volgt dat het beëindigen van de overeenkomst in art. 6 Bijzondere voorwaarden moet worden opgevat als het ontbinden van de overeenkomst.

In art. 1 lid 2 Richtlijn 93/13 is vastgelegd dat contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke bepalingen zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn zijn onderworpen. Dexia betoogt dat de strekking van de artt. 6 en 15 Bijzondere voorwaarden is dat de afnemer bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst de dan nog te verschijnen maandtermijnen verschuldigd blijft, met dien verstande dat die contant worden gemaakt tegen een rentevoet van 5% per jaar. De bepalingen doen dus niets anders dan het toepasselijke artikel 7A:1576e lid 2 BW herhalen. Art. 7A:1576e lid 2 BW ziet volgens Dexia, hetgeen [appellant] bestrijdt, ook op de situatie dat de huurverkoper de overeenkomst wegens wanprestatie van de huurkoper ontbindt. Omdat art. 7A:1576e BW van dwingend recht is, zijn de beëindigingsbepalingen gelet op art. 1 lid 2 Richtlijn 93/13 niet aan Richtlijn 93/13 onderworpen, aldus Dexia. Dit betoog van Dexia slaagt niet, omdat art. 7A:1576e BW uitsluitend vervroegde aflossing door de huurkoper regelt en de artikelen die betrekking hebben op ontbinding wegens wanprestatie van de huurkoper geen enkele verwijzing naar art. 7A:1576e lid 2 BW bevatten. Het door Dexia gestelde beschermingskarakter van art. 7A:1576e lid 2 BW, wat daar verder van zij, is onvoldoende om genoemd artikellid ook dwingendrechtelijke van toepassing te doen zijn op ontbinding wegens wanprestatie. Bovendien bepaalt art. 15 Bijzondere voorwaarden dat de contante waarde wordt berekend ‘overeenkomstig’ art. 7A:1576e lid 2 BW. De conclusie is dat Dexia bij ontbinding wegens wanprestatie het contant maken van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom (bestaande uit de resterende termijnen en (het onafgeloste deel van) de hoofdsom) tegen een rentevoet van 5% per jaar onverplicht is overeengekomen.

Dexia merkt nog op dat in andere procedures naar vorens is gebracht dat art. 6 Bijzondere voorwaarden in strijd is met art. 7A:1576c BW, omdat de mogelijkheid tot vervroegde opeisbaarheid niet is beperkt tot de situaties voorzien in dat artikel. Dat argument is volgens Dexia in deze zaak niet relevant, omdat [appellant] zich er niet over heeft beklaagd dat Dexia de overeenkomsten heeft beëindigd, zodat dat onderwerp niet door de grieven wordt ontsloten. Art. 7A:1576c bevestigt volgens Dexia wel dat vervroegde opeising van alle toekomstige termijnen als zodanig toelaatbaar was onder het toenmalige Nederlandse consumentenrecht.

Toepasselijkheid Wet op het consumentenkrediet

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) geoordeeld dat de Wck op overeenkomsten als de onderhavige niet van toepassing is, omdat een effectenleaseovereenkomst niet is aan te merken als een ‘krediettransactie’ in de zin van art. 1, onder a, Wck en evenmin als een ‘goederenkrediet’ in de zin van art. 1, onder a, Wck.

[appellant] betoogt dat de regels van de Wck, in het bijzonder het uit de artt. 34 en 35 Wck voortvloeiende Besluit kredietvergoeding, gezien de consumentenbeschermende strekking daarvan, toch van invloed zijn op de beantwoording van de vraag of Dexia de resterende termijnen in rekening mag brengen. In dat besluit dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten van kracht was, is bepaald dat de ten hoogste toegelaten vergoeding bij vervroegde aflossing 5% van de (restant) hoofdsom bedraagt en dat de maximale vergoeding afhankelijk is van de verstreken duur van de overeenkomst op het moment van beëindiging.

[appellant] ziet er echter aan voorbij dat in geval van ontbinding wegens wanprestatie art. 44 lid 2 Wck een met art. 7A:1576t BW vergelijkbare bepaling kent (zie hiervoor rov. 2.12).

Mogelijkheid van rentereductie

Dexia wijst nog op het bepaalde in art. 3(b) van de Overeenkomsten Profit Effect. Volgens die bepaling zouden de maandlasten over het vierde tot en met het tiende jaar van de looptijd worden gereduceerd, eventueel tot nihil, afhankelijk van de koersontwikkeling van de onderliggende effecten over de eerste drie jaar van de looptijd. Deze mogelijke rentereductie vormde een zelfstandige prestatie die Dexia met het sluiten van de Overeenkomsten leverde. Het opnemen van art. 3(b) bracht voor Dexia ook substantiële kosten mee. Het risico dat zij gedurende zeven jaar een renteloze lening zou moeten verstrekken, dekte zij af door kapitaalmarkttransacties. Voor zover Dexia betoogt dat de beëindigingsbepalingen mede de door [appellant] te leveren tegenprestatie voor de reeds geleverde prestatie van Dexia van de mogelijke rentereductie betreffen en om die reden kernbedingen zijn, volgt het hof haar daarin niet. De enkele mogelijkheid van rentereductie maakt art. 6 Bijzondere voorwaarden, dat geen enkele verwijzing naar art. 3(b) bevat, niet tot een kernbeding.

Aard van de goederen

[appellant] wijst op de aard van de goederen: aandelen. Doordat de afnemer bij tussentijdse beëindiging de resterende termijnen verschuldigd wordt, heeft hij geen reële mogelijkheid om bij dalende koersen het beleggingsverlies te beperken. Bij tussentijdse beëindiging wordt het verlies juist groter als gevolg van de in rekening gebrachte resterende termijnen. De restschuld bij de Overeenkomsten Profit Effect in onderhavige zaak bestaat voor het grootste gedeelte uit resterende termijnen. Bij zelfstandig beleggen via een effectenkrediet kan de belegger te allen tijde de beleggingen (gedeeltelijk) verkopen en het effectenkrediet aflossen zonder boete te behoeven betalen. [appellant] meent dat dit aspect een belangrijk handvat kan zijn bij de boordeling of sprake is van een oneerlijk beding.

Omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomsten

Vast staat dat Dexia tekortgeschoten is in de nakoming van de in de precontractuele fase in acht te nemen bijzondere zorgplicht: de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer.

Ingevolge de lijn die is uitgezet in eerdere beslissingen in Dexia-zaken komt als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht steeds twee derde deel van de restschuld voor vergoeding in aanmerking en als gevolg van de schending van de onderzoeksplicht twee derde deel van de inleg (betaalde rente en aflossing) indien de verplichtingen uit de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden. De resterende termijnen worden aangemerkt als restschuld en niet als inleg.

Partijen zijn het erover eens dat uit de toepassing van het zogenoemde hofmodel volgt dat de verplichtingen uit de Overeenkomsten Profit Effect naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden (zie ook rov. 3.4 van het tussenarrest van 30 september 2014).

Andere bedingen in de overeenkomsten

Gedurende de looptijd van de overeenkomsten Profit Effect wordt niet op de hoofdsom - het aankoopbedrag van de aandelen - afgelost. De maandtermijnen bestaan uitsluitend uit rentebetalingen. Het zijn zogenoemde restschuldproducten. Als gevolg daarvan is volgens [appellant] bij tussentijdse ontbinding het bedrag van de resterende termijnen hoger dan indien wel op de hoofdsom zou zijn afgelost, zoals bij de zogenoemde aflosproducten.

Bijlage bij richtlijn 93/13, punt 1 onder e: onevenredig hoge schadevergoeding

Bij de schadeberekening gaat Dexia ervan uit dat zij de vervroegd afgeloste bedragen zou hebben herbelegd in Nederlandse staatsobligaties. Het rendement op Nederlandse staatsobligaties bedroeg destijds in 2007 ruim 4% per jaar. Het hof overweegt dat als gevolg van het feit dat Dexia de resterende termijnen én de (restant)hoofdsom tegen een rentevoet van 5% contant maakt, (pas) bij een door Dexia te realiseren rentepercentage van meer dan (afgerond) 5,5% (zie akte na tussenarrest van Dexia onder 17 e.v. en 29) de toepassing van art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden, in vergelijking met de - hier niet van toepassing zijnde - algemene wettelijke regeling van ontbinding (art. 6:277 lid 1 BW), voor [appellant] nadeliger is.

Slotsom

Gelet op het voorgaande handhaaft het hof de beslissing prejudiciële vragen te stellen, maar ziet het hof aanleiding het aantal te stellen vragen te beperken en de vragen aan te passen als na te melden.

Artikel 392 lid 3 Rv schrijft voor dat de beslissing waarbij de vraag wordt gesteld ook het onderwerp van geschil, de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten vermeldt. Het hof meent daartoe te kunnen volstaan met een verwijzing naar de rov. 3.2.1 tot en met 3.2.3 van het tussenarrest van 30 september 2014.

Zoals artikel 392 lid 5 Rv voorschrijft, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.

Het hof:

stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen:

1. is art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden en gelet op de wettelijke regeling van huurkoop, de aard van de goederen, de omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst en de omstandigheid dat gedurende de looptijd niet wordt afgelost op het aankoopbedrag, een beding dat op grond van Richtlijn 93/13 als oneerlijk moet worden beschouwd?;

2. maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag uit of de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden?;

draagt de griffier op onverwijld een afschrift van dit arrest en van het tussenarrest van 30 september 2014 en van 15 december 2015 aan de Hoge Raad te zenden;

draagt de griffier op afschriften van andere op het geding betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad te zenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 augustus 2016 door de rolraadsheer.

Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.

Op 30 september 2014 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.

Vervolgen heeft [appellant] een akte na tussenarrest genomen.

Dexia heeft daarop bij antwoordakte, met producties, gereageerd.

Ten slotte is weer arrest gevraagd.

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

Het hof heeft in het tussenarrest in het kader van grief I in incidenteel appel als volgt overwogen:

Grief I in incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de door Dexia in rekening gebrachte (contant gemaakte) resterende termijnen bij de drie overeenkomsten Profit Effect buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De overeenkomsten Profit Effect heeft Dexia per 7 november 2007 beëindigd, omdat [appellant] in gebreke bleef de overeengekomen maandtermijnen te voldoen. De bevoegdheid daartoe ontleende Dexia aan artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden, die op de achterzijde van de overeenkomsten waren afgedrukt. Ten tijde van de beëindiging was de minimale looptijd nog niet verstreken. Conform genoemde bepaling was [appellant] de resterende maantermijnen over het restant van de minimale looptijd nog verschuldigd, aldus Dexia. Van de onderhavige post kan gezegd worden dat die het gevolg is van het verzuim van de zorgplicht ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten, maar daarvoor geldt niet minder dan ter zake van enige andere post dat die mede te wijten is aan eigen schuld van de afnemer. Toen [appellant] de overeenkomsten Profit Effect sloot heeft hij begrepen of in ieder geval kunnen en moeten begrijpen dat hij bij tussentijdse beëindiging de resterende maandtermijnen zou moeten betalen, aldus nog steeds Dexia.

[appellant] brengt daartegen in dat de nietigheid van artikel 6 Bijzondere voorwaarden voortvloeit uit strijdigheid met artikel 33, onder e, jo. het krachtens artikel 35 Wet consumentenkrediet (hierna: Wck) tot stand gekomen Besluit kredietvergoeding. Op grond van het bepaalde in artikel 13 van het Besluit Kredietvergoeding mag de kredietvergoeding maximaal (een evenredig deel van ) 5% van de kredietsom bedragen. De bepalingen ter zake de kredietvergoeding moeten op grond van de redelijkheid en billijkheid analoog worden toegepast op de onderhavige overeenkomsten, althans de derogerende werking van artikel 6:248 BW moet leiden tot het oordeel dat Dexia geen aanspraak kan maken op de resterende termijnen, aldus [appellant] . Dienaangaande geldt het volgende.

De door [appellant] gesloten overeenkomsten Profit Effect zijn als zodanig rechtsgeldig. Dexia kan daarom in beginsel van [appellant] nakoming verlangen van zijn contractuele verplichtingen, daaronder begrepen de na de tussentijdse beëindiging contractueel nog verschuldigde resterende maandelijkse rentetermijnen. De looptijd van de overeenkomsten Profit Effect was 120 maanden. Dexia heeft de overeenkomsten na 82 maanden wegens, kort gezegd, wanbetaling beëindigd. Op grond van het bepaalde in artikel 6 Bijzondere voorwaarden was [appellant] nog 38 maandelijkse rentetermijnen van € 135,60 verschuldigd, hetgeen na contantmaking tegen 5% neerkomt op € 4.764,77 per overeenkomst.

Het hof heeft ambtshalve na te gaan of artikel 6 Bijzondere voorwaarden waarop Dexia zich beroept een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13 EEG). Het hof wijst meer in het bijzonder op het in de zogenoemde indicatieve lijst van Richtlijn 93/13 EEG onder 1.e opgenomen beding dat tot doel of tot gevolg heeft “de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”. Een dergelijk beding kan als oneerlijk worden aangemerkt (zie artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/13 EEG). Omdat de rechtsstrijd tussen partijen geen betrekking heeft gehad op de mogelijke oneerlijkheid van artikel 6 Bijzondere voorwaarden in de zin van de Richtlijn 93/13 EEG, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich daarover alsnog uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen, eerst [appellant] en daarna Dexia.

[appellant] heeft bij akte na tussenarrest het volgende naar voren gebracht.

[appellant] kan niet anders concluderen dan dat Dexia simpelweg een forse boete in rekening heeft gebracht, zodat artikel 6 Bijzondere voorwaarden een boetebepaling betreft. Bij beëindiging dient de lening immers te worden terugbetaald en is er geen schuld meer. [appellant] betaalde wel toekomstige rente, maar tegenover die betaling stond geen tegenprestatie van Dexia. [appellant] had immers niet meer ‘het genot’ van de lening. Waar banken, bij voorbeeld bij hypothecaire leningen, eerlijk zeggen dat bij voortijdige beëindiging een boete verschuldigd kan zijn, doet Dexia dat niet, althans niet duidelijk. Bovendien brengen banken aan consumenten over het algemeen alleen een boeterente in rekening als de door de bank op dat moment gehanteerde hypotheekrente lager ligt dan de hypotheekrente die de cliënt betaalde. Bij een lagere marktrente kan de bank nadeel lijden. De bank heeft het uitgeleende bedrag immers voor een hogere rente ingeleend dan waarvoor zij het terugontvangen bedrag opnieuw kan uitlenen. De boeterente van banken heeft op die wijze een koppeling met het daadwerkelijke nadeel dat de bank lijdt en staat (in beginsel) ook in verhouding tot het nadeel. Alleen het nadeel dat de bank door de lagere rente lijdt wordt vergoed.

Bij de onderhavige overeenkomsten is dit echter anders. De boete is buitensporig hoog en heeft slechts ten doel bij Dexia zoveel mogelijk inkomsten te genereren. Exact voor deze situatie is Richtlijn 93/13 in het leven geroepen. Aan de voorwaarden die Richtlijn 93/13 verder noemt is voldaan. Artikel 6 Bijzondere voorwaarden betreft geen kernbeding en over het beding is niet afzonderlijk onderhandeld. De oneerlijkheid van het in rekening brengen van dergelijke boetermijnen, volgt ook uit het feit dat het in rekening brengen daarvan bij ‘gewone’ kredietverlening verboden is. De in rekening gebrachte vergoeding is vele malen hoger dan hetgeen maximaal is toegestaan volgens de Wet consumentenkrediet (hierna: Wck) en de daarop gebaseerde besluiten. [appellant] voerde in deze procedure al aan dat een dergelijke bepaling bij een lening waarop (anders dan bij deze overeenkomsten) de Wck van toepassing is, nietig zou zijn wegens strijdigheid met artikel 33, onder e Wck juncto het krachtens artikel 35 Wck tot stand gekomen Besluit kredietvergoeding, waarin de maximaal toelaatbare kredietvergoeding bij vervroegde aflossing wordt vastgesteld. [appellant] rekende ook al voor welke kredietvergoeding Dexia in dat kader maximaal in rekening had mogen brengen en dat de thans door Dexia gevorderde vergoeding veel hoger is dan in dat kader maximaal in rekening had mogen worden gebracht. Voorts merkt [appellant] nog op dat het beding is opgesteld door een bij uitstek professionele partij. Het beding verstoort het redelijk evenwicht tussen partijen aanzienlijk. Het beding is oneerlijk, ook omdat er geen rechtvaardiging voor de in rekening gebrachte boete bestaat. Volgens [appellant] is het beding nietig wegens strijd met Richtlijn 93/13, althans dient het beding wegens strijd met Richtlijn 93/13 buiten toepassing te worden gelaten. In dat verband verwijst [appellant] naar het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) en naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 30 mei 2013 (zaak C-488/11). Voor zover Dexia wil betogen dat Richtlijn 93/13 niet van toepassing is omdat het beding contractueel is overeengekomen, wijst [appellant] erop dat Richtlijn 93/13 juist bescherming dient te bieden tegen oneerlijke bedingen die contractueel zijn overeengekomen. [appellant] wijst in dat verband naar twee uitspraken van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden van 7 oktober 2014 (ECLI:NL:RBNNE:2014:4811 en 4812) waarin de kantonrechter in vergelijkbare zaken heeft beslist dat het beding om 30% van de resterende termijnen in rekening te brengen een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 is. Ten slotte acht [appellant] nog van belang dat uit Richtlijn 2008/48 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (met name artikel 16) volgt dat een kredietvergoeding bij vervroegde aflossing van consumentenkrediet aan banden moet worden gelegd (nog meer dan uit de Wck volgde) en dat de Europese wetgever het kennelijk nodig achtte om maatregelen te nemen omdat de nationale wetgevingen hierin onvoldoende voorzagen. (Artikel 16 lid 2 van Richtlijn 2008/48 bepaalt dat de kredietgever in geval van vervroegde aflossing recht heeft op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor kosten, die niet hoger mag zijn dan 1% van het vervroegd afgeloste bedrag indien meer dan één jaar voor het overeengekomen einde van de kredietovereenkomst wordt afgelost en 0,5% indien binnen één jaar voor het einde wordt afgelost.)

Dexia is van mening dat de vraag of artikel 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13 ontkennend dient te worden beantwoord. Van enige verplichting tot vergoeding van schade is bij door Dexia aangeboden effectenleaseovereenkomsten nimmer sprake. De verplichting tot betaling van de in de eindafrekening opgenomen resterende termijnen betreft enkel verplichtingen die ook reeds bestonden vóór de beëindiging van de overeenkomsten. Uit de Bijzondere voorwaarden volgt duidelijk kenbaar dat Dexia bij wanprestatie aan de zijde van de afnemer gerechtigd is het onbetaald gelaten deel van de overeengekomen leasesom terstond op te eisen. De door [appellant] genoemde ‘boetetermijnen’ betreffen niets anders dan de door hem zelf bij het afsluiten van de Overeenkomsten Profit Effect aangegane verplichting tot betaling van de leasesom; deze verplichting ontstaat alleen wat eerder. De verplichting om deze geheel te voldoen is dan ook niet aan te merken als een “boete” als gevolg van niet-nakoming van de Overeenkomsten Profit Effect. Dexia verwijst in dat verband naar een uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 18 december 2013 (productie 5 bij antwoordakte) en een uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2014 (productie 6 bij antwoordakte). In die vonnissen is wel het gehele debat omtrent Richtlijn 93/13 gevoerd en is geoordeeld dat artikel 6 geen oneerlijk beding is. In de door [appellant] aangehaalde vonnissen volgt uit de overwegingen van de rechtbank dat de stellingen omtrent strijd met Richtlijn 93/13 onweersproken zijn gebleven, hetgeen in belangrijke mate de eindbeslissing van de rechtbank beïnvloed zal hebben, aldus Dexia. Verder merkt Dexia op dat het reeds lange tijd vaste jurisprudentie is dat de Wck niet van toepassing is op effectenleaseovereenkomsten en dat Richtlijn 2008/48 voor de onderhavige zaak zonder enige relevantie is nu deze bijna tien jaar na het afsluiten van de overeenkomsten is ingevoerd.

Het hof overweegt als volgt.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 1 aanhef en onder e van de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13 bepaalt dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben “de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen als oneerlijk kunnen worden aangemerkt”. Artikel 1 aanhef en onder o van de indicatieve lijst bepaalt hetzelfde voor bedingen die tot doel of tot gevolg hebben “de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet uitvoert”. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht, waarbij de effectieve werking van de Europeesrechtelijke regeling zoveel mogelijk wordt gewaarborgd, brengt mee dat, indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen (HR 13 september 2013; ECLI:NL:HR:2013:691, r.o. 3.7.1 e.v.).

In deze zaak staat vast dat het gaat om overeenkomsten tussen een professionele partij en een consument, dat over artikel 6 Bijzondere voorwaarden niet afzonderlijk tussen partijen is onderhandeld en dat dat artikel een beding bevat dat geen kernbeding is (HR 10 juli 2015; ECLI:NL:HR:2015:1866).

Bij de beoordeling of het evenwicht ten nadele van de consument aanzienlijk wordt verstoord is relevant, kort gezegd, hetgeen de toepasselijke regels van het nationale recht mee zouden brengen wanneer partijen geen regeling zouden hebben getroffen. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan reeds resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien ((HvJ EU, 16 januari 2014, C-226/12; Constructora Principado vs Álvarez, punt 23).

Dexia heeft in de overeenkomst een regeling getroffen die afwijkt van de wettelijke regeling van ontbinding. Zonder de overeengekomen opzeggingsbevoegdheid zou Dexia, indien zij de overeenkomst vanwege de tekortkoming van [appellant] zou hebben willen beëindigen, de overeenkomst hebben moeten ontbinden. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet tussentijds worden opgezegd. In geval van ontbinding zou Dexia van [appellant] de schade hebben kunnen vorderen die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 lid 1 BW). Nu Dexia het vervroegd afgeloste bedrag weer kan uitlenen, zou [appellant] in beginsel (afgezien van bijkomende kosten) slechts het verschil tussen het rentepercentage dat hij aan Dexia betaalde en het rentepercentage dat Dexia over het afgeloste bedrag gedurende de resterende looptijd nog zou kunnen krijgen als schade moeten vergoeden. De vervroegde aflossing mag niet ten koste gaan van de rente-inkomsten die voor Dexia tegenover het verstrekken van het aankoopbedrag van de effecten staan, maar bij de vaststelling van de schade dient wel te worden betrokken dat Dexia de vervroegd afgeloste bedragen eerder dan voorzien heeft teruggekregen en daarover alsnog rendement kan genereren. De toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen leggen de consument in het algemeen niet de verplichting op gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden.

Het hof wijst nog op artikel 2 van de Overeenkomsten Profit Effect, waarin is bepaald dat lessee (in casu [appellant] ) het recht heeft de overeenkomst dagelijks met een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen, in welk geval een korting van 50% op de resterende maandtermijnen wordt verleend.

Wat betreft de verhouding tussen de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW en de beoordeling van de eerlijkheid van het beding overweegt het hof als volgt. Op grond van artikel 6:91 BW wordt als boetebeding aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet (artikel 6:94 lid 1 BW). Naar Nederlands recht is het mogelijk dat bij een toetsing van een beding aan de norm ‘onredelijk bezwarend’ uit artikel 6:233 aanhef en onder a BW als omstandigheid de rechterlijke matigingsbevoegdheid wordt meegewogen (HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:AV1706).

In zijn arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691), r.o. 3.7.2 en 3.7.3, heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar de uitspraak van het HvJ EU van 30 mei 2013 (C-488/11; Asbeek Brusse vs De Man Garabito), punt 55-60, reeds overwogen dat uit artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJ EU heeft in genoemd arrest artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/12 aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebracht boete te matigen, zoals in het door dit hof aan het HvJ EU voorgelegde geval op grond van artikel 6:94 lid 1 BW was gebeurd. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat de rechter zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Aan de rechter wordt niet de bevoegdheid toegekend om de inhoud daarvan te herzien. Daaruit volgt dat de rechterlijke matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 lid 1 BW alleen nog speelt bij bedingen die niet oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13 zijn. In het kader van het onderhavige debat omtrent de (on)eerlijkheid kan artikel 6:94 BW dus geen rol spelen.

Er resteert dan nog de vraag of het mogelijk is om, na de vernietiging van het oneerlijke beding, de overeenkomst aan te vullen met regelend recht. Op grond van het arrest van het HvJ EU van 30 april 2014 (C-26/13; Kásler vs Jelzálogbank), punt 85 moet worden aangenomen dat uitsluitend in een situatie waarin de overeenkomst na de schrapping van het oneerlijke beding niet kan blijven voortbestaan de nationale rechter de nietigheid van dat beding kan verhelpen door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor.

Uit het voorgaande vloeit voort, dat, als artikel 6 Bijzondere voorwaarden naar het oordeel van het hof in dit geval is aan te merken als een oneerlijk beding, dat artikel geheel buiten toepassing moet worden gelaten en ook niet kan worden aangepast of aangevuld.

Uit de rechtspraak blijkt, zie de uitspraken die de procureur-generaal in zijn conclusie van 10 april 2015 (ECLI:NL:PHR:2015:455) punt 3.28-3.31, bij het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1866) aanhaalt, dat er de nodige twijfels zijn gerezen over de (on)eerlijkheid van de bedingen als dat waarop Dexia haar vordering heeft gebaseerd.

Het hof is, gezien de gerezen twijfels over de (on)eerlijkheid van dergelijke bedingen en het feit dat deze kwestie niet alleen in de onderhavige zaak maar ook in een groot aantal andere aan het hof (en ook aan andere gerechten, zo is het hof uit eigen wetenschap bekend) ter beoordeling voorgelegde zaken onderwerp van geschil is, voornemens de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.

Deze vragen zijn bedoeld om het hof in staat te stellen om, met behulp van de daarop te geven antwoorden, in deze en andere concrete zaken te beslissen of artikel 6 Bijzondere voorwaarden een beding is dat uit het oogpunt van de in de Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is en dus buiten toepassing dient te blijven.

Het hof stelt zich voor de volgende vragen aan de Hoge Raad te stellen:

a. Is artikel 6 Bijzondere voorwaarden een beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e van de bijlage bij Richtlijn 93/13 dat op die grond als oneerlijk moet worden aangemerkt?

b. Is artikel 6 Bijzondere voorwaarden een beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder o van de bijlage bij Richtlijn 93/13 dat op die grond als oneerlijk moet worden aangemerkt?

c. Indien de vragen a. en b ontkennend worden beantwoord, moet artikel 6 Bijzondere voorwaarden op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13 als oneerlijk worden beschouwd?

d. Speelt bij de beantwoording van de vraag of artikel 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is een rol op welk moment (kort na aanvang van de looptijd, als een derde deel, de helft of twee derde deel van de looptijd is verstreken of als de looptijd bijna is verstreken) Dexia de overeenkomst beëindigt en/of de hoogte van het bedrag dat de afnemer uit hoofde van de resterende termijnen verschuldigd is? In het onderhavige geval heeft Dexia de drie Overeenkomsten Profit Effect na 82 maanden beëindigd en resteerden er bij één van de Overeenkomsten Profit Effect nog 38 maandtermijnen van € 136,45 en bij twee van de Overeenkomsten Profit Effect nog 38 maandtermijnen van € 135,60, uit hoofde waarvan [appellant] € 4.794,64 respectievelijk € 4.764,77 (tweemaal) aan Dexia moest betalen.

e. Dexia merkt de resterende termijnen niet aan als inleg (betaalde rente en aflossing), maar als restschuld. In beginsel komt (ingevolge eerdere beslissingen in Dexia-zaken) steeds twee derde deel van de restschuld voor vergoeding (door Dexia) in aanmerking. Twee derde deel van de inleg komt alleen voor vergoeding in aanmerking, indien de verplichtingen uit de leaseovereenkomst een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. De kwestie van de onaanvaardbaar zware last speelt hier derhalve niet.

Voor een beter begrip van de achtergrond dient het volgende. Indien Dexia een leaseovereenkomst tussentijds beëindigt, kunnen zich (onder meer) de volgende situaties voordoen.

i. i) De opbrengst van de aandelen is, zoals in het onderhavige geval, lager dan de (restant) hoofdsom (het aankoopbedrag van de aandelen). In die situatie komt twee derde deel van de resterende termijnen als restschuld voor vergoeding in aanmerking en blijft een derde deel van de resterende termijnen voor rekening van de afnemer. Voor de volledigheid merkt het hof op dat in dat geval ook twee derde deel van het verschil tussen de (restant) hoofdsom en de opbrengst van de aandelen voor vergoeding in aanmerking komt.

ii) De opbrengst van de aandelen is lager dan de som van de (restant) hoofdsom en de resterende termijnen, maar als gevolg van de verrekening van het genoten voordeel uit andere leaseovereenkomsten, is er geen restschuld en wordt niet toegekomen aan schadevergoeding. Het gehele bedrag van de resterende termijnen blijft dan voor rekening van de afnemer.

iii) De opbrengst van de aandelen is gelijk aan of hoger dan de som van de (restant) hoofdsom en de resterende termijnen. In die situatie is er geen restschuld en wordt niet toegekomen aan schadevergoeding. Het gehele bedrag van de resterende termijnen blijft voor rekening van de afnemer.

Speelt bij de beantwoording van de vraag of artikel 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is een rol welke van de drie geschetste situaties zich voordoet?

Alvorens verder zal worden beslist, zal de zaak op de voet van artikel 392 lid 2 Rv worden verwezen naar de rol teneinde beide partijen tegelijkertijd in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. Het hof geeft partijen in overweging na te gaan of in bij hen bekende zaken waarin artikel 6 Bijzondere voorwaarden aan de orde is, nog andere daarmee samenhangende vragen spelen, die in onderhavige procedure aan de Hoge Raad zouden kunnen worden voorgelegd.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2016 voor akte aan beide zijden met het hiervoor in r.o. 2.15 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 december 2015 door de rolraadsheer.

Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 27 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 28 november 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren, primair: dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de leaseovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 41 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999); subsidiair: dat Dexia toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] de leaseovereenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen, door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR 1999 te schenden en primair en subsidiair: Dexia zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen al hetgeen [appellant] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen, Dexia zal veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede de vorderingen van Dexia alsnog zal afwijzen en Dexia zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het vonnis aan Dexia heeft betaald, met rente vanaf de dag van betaling. [appellant] heeft in incidenteel appel gevorderd Dexia niet ontvankelijk te verklaren, althans dit te verwerpen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het incidenteel appel.

Dexia heeft in principaal en incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de schadevergoedingsplicht van Dexia op grond van het Hofmodel zal bepalen op € 6.967,06, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, met rente en nakosten.

[appellant] en Dexia hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.4, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 28 oktober 2014 voor akte aan de zijde van [appellant] met het hierboven in rechtsoverweging 3.12 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W.M. Tromp en P.W.A. van Geloven en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 september 2014 door de rolraadsheer.