HR, 01-05-2015, nr. 14/04594

14/04594

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 27 februari 2015

Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake

Dexia Nederland B.V.

tegen

[verweerder]

1. In deze effectenleasezaak heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 9 september 2014 op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vraag aan uw Raad gesteld:

“Wat is de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg? Het gaat hierbij om termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst(en) uit hoofde van die effectenleaseovereenkomst(en) heeft betaald.”

Feiten en procesverloop

2. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn (tussen)arrest van 17 juni 2014 waarin het zijn voornemen tot het stellen van de hiervoor weergegeven prejudiciële vraag heeft aangekondigd, de volgende feiten vastgesteld (rov. 4.1 t/m 4.2):

i) Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)

ii) Op of omstreeks 30 maart 1998 heeft [verweerder] door tussenkomst van Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) met Dexia twee soortgelijke effectenleaseovereenkomsten gesloten (genaamd Maximaal Rendement Effect) met contractnummers [001] en [002].

iii) Ingevolge de overeenkomsten heeft [verweerder] tweemaal een geldbedrag van f 51.309,03 van Dexia geleend waarmee effecten (in 4 fondsen) zijn aangekocht die [verweerder] van Dexia heeft geleaset. Over beide leningen was [verweerder] tijdens de looptijd van de overeenkomsten (180 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van f 88.504,20 en administratiekosten van f 1.800,00. Deze bedragen vormden tezamen de leasesom van f 141.613,23. Deze leasesom diende voor elke overeenkomst als volgt te worden voldaan: een bedrag van f 24.081,12 (de som van 60 maandelijkse termijnen minus 20% korting) op of omstreeks de eerste van de maand volgend op de dag van ontvangst van de overeenkomst; vanaf de 61e maand 120 opvolgende maandelijkse termijnen van f 501,69; een bedrag van f 100,00 op of omstreeks de 179e maand en een restantbedrag van f 51.209,03 aan het einde van de overeenkomst.

iv) De overeenkomsten zijn op 14 juli 2005 tussentijds beëindigd. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekeningen is vermeld dat [verweerder] een bedrag van € 8.754,16 (contractnummer [001]) respectievelijk € 8.849,54 (contractnummer [002]) aan Dexia is verschuldigd. Deze bedragen zijn niet door [verweerder] betaald.

v) [verweerder] had op het moment van de beëindiging van de overeenkomsten (per saldo) in totaal (voor beide overeenkomsten) een bedrag van € 25.766,72 aan Dexia betaald. Blijkens een door Dexia overgelegd overzicht bestaat dit bedrag uit het verschil tussen de door [verweerder] aan Dexia betaalde termijnen, zijnde in totaal € 33.597,50 (€ 16.846,44 plus € 16.751,06) minus dividenduitkeringen, zijnde in totaal € 7.830,78 (tweemaal € 3.915,39).

vi) Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) heeft als gevolmachtigde van [verweerder] bij aan Dexia gerichte brief van 17 november 2006 op gronden als in die brief genoemd de nietigheid van de effectenleaseovereenkomsten ingeroepen.

vii) Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427) heeft het hof Amsterdam de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de 'gerechtigden' als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW kon laten weten niet gebonden te willen zijn. Leaseproces heeft namens [verweerder] tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat [verweerder] niet gebonden is aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst.

3. Dexia heeft [verweerder] in rechte betrokken en gevorderd [verweerder] te veroordelen om aan Dexia te betalen een bedrag van € 5.867,31 (eenderde van de op de eindafrekening vermelde schuld), te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

[verweerder] heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en jegens hem aansprakelijk is voor de gehele als gevolg daarvan door hem geleden schade. Hij heeft gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de door hem betaalde inleg, zijnde € 25.766,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling en met buitengerechtelijke kosten.

In verband met het feit dat de verplichtingen uit de effectenlease-overeenkomsten kennelijk een onaanvaardbaar zware financiële last op [verweerder] legden, heeft Dexia haar vordering in conventie verminderd door naast twee derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde bedragen tevens twee derde deel van de door [verweerder] betaalde inleg op het nog door [verweerder] verschuldigde bedrag in mindering te brengen.

4. De rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, zittingsplaats Bergen op Zoom, (verder: de rechtbank) heeft in haar vonnis van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBZWB:2013:11301) de vorderingen van Dexia in conventie afgewezen en de vorderingen van [verweerder] in reconventie toegewezen met dien verstande dat in reconventie de wettelijke rente over de schadevergoeding eerst is toegewezen vanaf de dag van beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten, zijnde 14 juli 2005.

5. Dexia heeft principaal hoger beroep ingesteld en [verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn tussenarrest van 17 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1775, JOR 2014/240 m.nt. T.M.C. Arons) het volgende vooropgesteld. Niet in geschil is dat Dexia als aanbieder van de desbetreffende effectenleaseovereenkomsten, die via Spaar Select zijn aangeboden, jegens [verweerder] is tekortgeschoten in haar tweeledige zorgplicht (haar waarschuwingsplicht en haar onderzoeksplicht), dat Dexia als gevolg van de niet- nakoming van haar zorgplicht onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de financiële positie van [verweerder] destijds van dien aard was dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld een onaanvaardbaar zware financiële last op [verweerder] legden. Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schade als bedoeld in art. 6:101 BW. Dexia stelt zich in verband met het voorgaande op het standpunt dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW een derde deel van de op de eindafrekening vermelde bedragen en een derde deel van de door [verweerder] betaalde inleg (termijnen minus dividenduitkeringen) voor rekening van [verweerder] dienen te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia tot twee derde deel van deze nadelige gevolgen is beperkt. [verweerder] stelt zich daarentegen op het standpunt dat, gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, de schade die [verweerder] als gevolg van de zorgplichtschending door Dexia heeft geleden, volledig door Dexia moet worden vergoed. (rov. 4.9.5-4.9.7)

Het hof is in zijn overwegingen vervolgens uitgebreid ingegaan op de verhouding tussen aanbieder Dexia, tussenpersoon Spaar Select en afnemer [verweerder]. Indien [verweerder] erin slaagt te bewijzen, en aldus in rechte komt vast te staan, dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia, [verweerder] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken is beslist. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt naar het oordeel van het hof dan 80% van de nadelige financiële gevolgen. (rov. 4.10.1 t/m 4.16.27).

Met betrekking tot de wettelijke rente overwoog het hof het volgende:

“4.18.1 Tussen partijen is, naar het hof begrijpt, terecht niet in geschil dat de door [verweerder] geleden schade, bestaande uit de op de eindafrekeningen van 14 juli 2005 vermelde, door [verweerder] te betalen, schuld, eerst is ontstaan op het moment dat de effectenleaseovereenkomsten zijn beëindigd en de geleasete effecten zijn verkocht, zodat deze schuld eerst vanaf dat ogenblik rentedragend is geworden.

4.18.2 Tussen partijen is in geschil de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door Dexia aan [verweerder] (gedeeltelijk) te vergoeden inleg (de betaalde termijnen minus dividenduitkeringen). Volgens [verweerder] is de wettelijke rente over deze schadepost verschuldigd telkens vanaf de datum van de door [verweerder] gedane betalingen.

Volgens Dexia is de wettelijke rente over de gevorderde en te vergoeden schadeposten, dus zowel de resterende door [verweerder] te betalen schuld als de door [verweerder] betaalde inleg, eerst verschuldigd vanaf de datum van beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten, zijnde 14 juli 2005.

Met de grief in incidenteel appel is dit geschilpunt aan het hof ter beoordeling voorgelegd.

4.18.3 [verweerder] stelt dat Dexia voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht zou [verweerder] de effectenlease-overeenkomsten niet hebben gesloten. In dat geval zou [verweerder] geen schade hebben geleden in de vorm van de betaalde inleg. [verweerder] stelt dat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden op het moment waarop de schade wordt geleden dan wel geacht moet worden te zijn geleden, zijnde de dagen waarop hij de respectieve betalingen heeft betaald. De te vergoeden schade bestaat, aldus [verweerder], daarom tevens uit de wettelijke rente over de betaalde inleg over de tijd dat Dexia met de voldoening daarvan in verzuim is.

4.18.4 Dexia stelt daarentegen, onder verwijzing naar het arrest van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (GHAMS:2009:BK4978), dat de wettelijke rente over de betaalde inleg pas is verschuldigd op het moment dat een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan, zijnde de dag waarop de effectenlease-overeenkomsten zijn geëindigd. Pas dan blijkt dat de wederpartij schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden, aldus Dexia. (…)

(...)

4.18.6 Het hof is, gezien het feit dat deze kwestie niet alleen in de onderhavige zaak maar tevens in een aantal andere aan het hof ter beoordeling voorgelegde zaken onderwerp van geschil is, voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen:

Wat is de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door aanbieder van effectenlease-overeenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg? Het gaat hierbij om termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst(en) uit hoofde van die effectenlease-overeenkomst(en) heeft betaald.

4.18.7 Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van het hof een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag.”

Het hof heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen.

6. Partijen hebben vervolgens op 15 juli 2014 akten genomen. [verweerder] heeft aangegeven zich te kunnen vinden in de door het hof in rov. 4.18.6 geformuleerde vraagstelling. Dexia heeft aangegeven dat het van nut zou kunnen zijn om de te stellen vragen enigszins de preciseren en om ook vragen te stellen ter zake van de problemen die ontstaan indien de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat de wettelijke rente ingaat met de betaling van de maandtermijnen. Dexia stelde voor de vragen als volgt te formuleren:

“(a) Wat is de ingangsdatum van de wettelijke rente voor zover het gaat om door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer (gedeeltelijk) te vergoeden leasetermijnen (rentebetalingen en eventuele aflossingen)? Is dat de datum waarop de desbetreffende leasetermijn is betaald of de datum waarop de effectenleaseovereenkomst is geëindigd?

(b) In het geval dat de wettelijke rente berekend dient te worden vanaf de datum waarop de leasetermijn is betaald, op welke manier dienen de uitbetaalde dividenden op de leasetermijnen in mindering te worden gebracht? Dient op de datum van uitbetaling van het dividend, het dividend steeds in mindering te komen op:

1) de oudste leasetermijn, eerst de inmiddels verschenen wettelijke rente over die termijn en vervolgens de leasetermijn zelf, daarna de op een na oudste leasetermijn en zo vervolgens; of

2) de inmiddels verschenen wettelijke rente over de betaalde leasetermijnen in volgorde van oudste naar meest recent, en vervolgens de leasetermijnen zelf van oudste naar meest recent.

(c) Voor zover er sprake is van een betalingsachterstand onder een effectenleaseovereenkomst met Dexia, zijn de dividenden niet aan de afnemer uitgekeerd maar verrekend met de nog openstaande schuld van de afnemer. Dient voor zover een dergelijke verrekening als partiële betaling van de leasetermijn heeft te gelden, ook over dit bedrag wettelijke rente berekend te worden?”

7. Het hof heeft in het tussenarrest van 9 september 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:3569) overwogen de door Dexia voorgestelde aanvullende vragen niet te zullen overnemen en zich te houden aan de eerder geformuleerde rechtsvraag. Het heeft daarop onder aanhouding van iedere verdere beslissing de hiervoor onder 1 weergegeven vraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing aan de Hoge Raad gesteld.

8. Dexia heeft vervolgens tegen het hiervoor genoemde tussenarrest van 17 juni 2014 tussentijds cassatieberoep ingesteld (zaaknummer: 14/04926). De cassatiedagvaarding dateert van 17 september 2014. Bij arrest van 23 september 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:3760) heeft het hof ‘s-Hertogenbosch op het verzoek van Dexia bepaald dat tussentijds cassatieberoep tegen het eerste tussenarrest kan worden ingesteld.

9. Op de voet van art. 393 Rv en art. 6.1 van het Reglement prejudiciële vragen ben ik in de gelegenheid gesteld mijn oordeel te geven over de vraag of de onderhavige rechtsvraag zich leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.

Mijn oordeel luidde dat de onderhavige rechtsvraag zich leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, gelet op het potentieel grote aantal zaken waarin deze rechtsvraag zich kan voordoen. Daarbij tekende ik aan dat het door Dexia ingestelde tussentijdse cassatieberoep niet het onderwerp betreft van de prejudiciële vraag (de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg), doch de vraag of de betrokkenheid van de tussenpersoon Spaar Select bij het afsluiten van de effectenleaseovereenkomst tot een verdergaande aansprakelijkheid van Dexia zou moeten leiden dan is beslist in het arrest HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 [A]/Dexia). Ik tekende voorts aan dat door Dexia niet wordt betwist dat op haar de verplichting rust tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, waaronder ook de door [verweerder] betaalde inleg, zodat het tussentijds cassatieberoep niet ertoe kan leiden dat de beantwoording van de voorgelegde prejudiciële vraag over de ingangsdatum van de wettelijke rente in de onderhavige procedure niet meer ‘nodig en rechtstreeks van belang’ is voor de berechting van het geschil zoals vereist door art. 392 lid 1 Rv. Het instellen van het tussentijds cassatieberoep tegen het eerste tussenarrest heeft schorsende werking (art. 404 Rv). De schorsende werking heeft gevolgen voor de voortgang van de procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch, doch behoeft op zichzelf geen gevolgen te hebben voor de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad. Met de prejudiciële procedure wordt de zaak immers door de Hoge Raad niet voortgezet.

10. Uw Raad heeft de prejudiciële vraag in behandeling genomen en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen in de zin van art. 393 lid 1 Rv te maken. Zowel Dexia als [verweerder] hebben ter gelegenheid van de rolzitting van 19 december 2014 schriftelijke opmerkingen ingediend. Partijen hebben tot 19 januari 2015 gelegenheid gekregen voor een schriftelijke reactie. Dexia en [verweerder] hebben ieder op genoemde datum een schriftelijke reactie ingediend.

11. De prejudiciële vraag betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer als schadevergoeding te vergoeden inleg. Het gaat hierbij om termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst(en) uit hoofde van die effectenleaseovereenkomst(en) heeft betaald. Voordat ik aangeef hoe deze vraag naar mijn oordeel moet worden beantwoord, ga ik in op de verplichting van de aanbieder van een effectenleaseovereenkomst tot vergoeding van de termijnbetalingen (waaronder eventuele aflossingen) die gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn betaald. Voorts ga ik in op de ingangsdatum van de wettelijke rente zoals geregeld in art. 6:119 BW, op de jurisprudentie van de feitenrechters ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente en op de standpunten van Dexia en [verweerder].

De verplichting van de aanbieder van een effectenleaseovereenkomst tot vergoeding van de termijnbetalingen en eventuele aflossingen

12. Volledigheidshalve roep ik hier in herinnering dat op grond van de effectenleasearresten van uw Raad van 9 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182, 183 en 184, m.nt. J.B.M. Vranken [A]/Dexia, Levob/[B] en Stichting Gesp/Aegon), het volgende geldt met betrekking tot de grondslag van de verplichting van de aanbieder van effectenleaseproducten tot schadevergoeding en voorts met betrekking tot de wijze van schadeberekening. Deze beide aspecten zijn immers van belang voor de ingangsdatum van de wettelijke rente.

13. Op de aanbieders van effectenleaseproducten als professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens particuliere beleggers met wie een overeenkomst tot effectenlease wordt aangegaan, een bijzondere zorgplicht. Het betreft een in de precontractuele fase op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende verplichting. Een tekortschieten in deze zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

Deze bijzondere zorgplicht is tweeledig. Op de aanbieder rust de verplichting om indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst een restschuld zal bestaan. Voorts rust op de aanbieder de verplichting om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de afnemer te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien. Deze onderzoeksverplichting strekt ertoe te voorkomen dat een afnemer door het aangaan van de overeenkomsten op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan het gevaar dat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen voldoen. Deze verplichting gaat overigens, behoudens bijzondere omstandigheden, niet zo ver dat de aanbieder zou moeten weigeren de overeenkomst aan te gaan.

14. Ingeval de aanbieder is tekortgeschoten in de onderzoeksplicht en onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, kan – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel – ervan worden uitgegaan dat de wederpartij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten, zodat is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Gaat het om een geval waarin niet sprake is van een onevenredig zware last en is de aanbieder tekortgeschoten in de waarschuwingsplicht, dan kan – ingeval de aanbieder terzake niet een voldoende concreet onderbouwd verweer voert – eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de wederpartij zonder dat tekortschieten de overeenkomst niet zou hebben gesloten, zodat ook dan is voldaan aan bedoeld vereiste.

Waar de verplichtingen van de aanbieder ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenleaseovereenkomst sluit, kan – indien het oorzakelijk verband wordt aangenomen – het aangaan van de overeenkomst in beginsel aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat de aanbieder dan als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade moet niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing alsmede de in rekening gebrachte kosten. Voor zover aan de wederpartij dividend op de aandelen is uitbetaald, moeten deze uitbetalingen als voordeel worden verrekend.

15. Op de voet van art. 6:101 BW moet een deel van de schade voor rekening van de afnemer blijven als door deze zelf veroorzaakt. Daarbij geldt dat onderscheid kan worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing (en kosten) enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had. In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen – en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan – zal in beginsel ook een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.

Onder verwijzing naar de desbetreffende overweging in het arrest Levob/[B] heeft uw Raad in het arrest [A]/Dexia opgemerkt dat een verdeling waarbij 40% van de schade voor rekening van de afnemer blijft, tot uitgangspunt genomen kunnen worden.

16. In de arresten van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012 en BP4003, NJ 2013/40 en 41, m.nt. J.B.M. Vranken onder NJ 2013/41 ([C]/Dexia en Bouwhuis/Dexia) heeft uw Raad de algemene formule ‘gesanctioneerd’ die het gerechtshof Amsterdam in zijn in cassatie bestreden arresten hanteerde voor de berekening van de inkomens- en vermogenstoets en de daarbij te berekenen financiële ruimte van afnemers om aldus te beoordelen of de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbare financiële last op de afnemer legt. Zie de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, JOR 2010/66, NJF 2010/124981, en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981.

Het hof heeft in deze arresten het deel dat op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer moet worden gelaten, overigens gesteld op een derde. Dat percentage is in cassatie in stand gelaten.

17. In de zaak [C]/Dexia heeft het hof voorts geoordeeld dat het voordeel dat de afnemer [C] heeft genoten uit drie eerdere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten in mindering moet worden gebracht. Onder “batig saldo” dient daarbij te worden verstaan, aldus het hof, het voordeel dat de wederpartij door het leasen van de effecten en de verkoop daarvan heeft behaald (de verkoopopbrengst van de effecten vermeerderd met de tijdens de looptijd ontvangen dividenden), rekening houdend met de kosten die hij hiertoe heeft gemaakt (de door de wederpartij betaalde rente (inclusief eventuele boeterente) en betaalde aflossingen).

Het hof oordeelde dat de overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd – en hiermee zowel de schade als het voordeel van de wederpartij – het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, zodat bij de vaststelling van de te vergoeden schade die voor de wederpartij uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, het door de wederpartij genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd in mindering moet worden gebracht, behoudens voor zover dit niet redelijk is. Deze verrekening van voordeel dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op grond van art. 6:101 BW. Deze laatste kan immers – aldus het hof – eerst plaatshebben nadat de te vergoeden schade is vastgesteld en juist hierop ziet het in mindering brengen van voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd.

Het hof overwoog voorts dat op grond van art. 6:100 BW genoten voordeel uitsluitend in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Waar het ontbreken van bescherming tegen het lichtvaardig of met ontoereikend inzicht aangaan van overeenkomsten tot effectenlease, de wederpartij van Dexia zowel voordeel – in de vorm van een of meer overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd – als schade heeft opgeleverd, afhankelijk van de toevallige waardeontwikkeling van de geleasete effecten, moet het in de regel voor redelijk worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht. Deze regel lijdt slechts uitzondering als tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd – in het algemeen: de datum waarop de geleasete effecten zijn verkocht – en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. In zo’n geval immers kan de wederpartij redelijkerwijs worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstbedoelde overeenkomst of overeenkomsten en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batig saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst of overeenkomsten. Het is dan niet redelijk het genoten voordeel, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering te brengen.

Aldus het hof, dat vaststelde dat Dexia in de toen voorliggende zaak onweersproken heeft aangevoerd dat de afnemer voorafgaande aan het aangaan van de verliesgevende effectenleaseovereenkomsten drie andere effectenleaseovereenkomsten met Dexia is aangegaan, die met een batig saldo zijn geëindigd en dat geen van deze overeenkomsten is geëindigd ten minste één jaar voordat de verliesgevende overeenkomsten zijn tot stand gekomen.

Het hof oordeelde voorts dat de wettelijke rente over de verbintenis tot schadevergoeding pas gaat lopen vanaf de beëindiging van de overeenkomst op de grond – kort gezegd – dat een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding eerst ontstaat en derhalve wettelijke rente eerst is verschuldigd ingeval de betrokken overeenkomst is geëindigd, aangezien dan pas blijkt of de wederpartij schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden.

18. Uw Raad liet het oordeel van het hof omtrent de voordeelstoerekening in stand en overwoog daartoe als volgt. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt. Dit brengt mee dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade. Dit oordeel getuigt – aldus uw Raad – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Met betrekking tot de vraag waarop het voordeel in mindering komt overwoog uw Raad als volgt (rov. 4.4). In een geval waarin de betaalde rente en aflossing op grond van eigen schuld van de afnemer geheel voor rekening van de afnemer blijven, resteert alleen de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel als het schadebedrag waarop vervolgens de wegens eigen schuld aanvaarde vermindering van de vergoeding met eenderde deel wordt toegepast. Met andere woorden: ingeval het gehele bedrag van de betaalde rente en aflossing wegens eigen schuld voor rekening van de afnemer blijft, kan het – eveneens wegens eigen schuld – voor zijn rekening blijvende (eenderde) gedeelte van de resterende schade slechts betrekking hebben op het bedrag van de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel. In gevallen waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd en Dexia daarom gehouden was het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden, moet ter voorkoming van een onjuist resultaat eerst het te verrekenen voordeel op de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) in mindering worden gebracht voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld (eenderde gedeelte van dat gehele resterende bedrag) wordt toegepast.

Het oordeel van het hof met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente kwam in cassatie niet aan de orde. Tegen dat oordeel had de afnemer geen cassatieklacht gericht.

19. Ik merk hier reeds op dat uit het voorgaande afgeleid zou kunnen worden dat uw Raad een wijze van schadebegroting hanteert waarbij het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst tot uitgangspunt wordt genomen. De eventueel genoten dividenduitkeringen en het eventueel te verrekenen voordeel uit andere effectenleaseovereenkomsten worden immers in mindering gebracht op de totale door de effectenlease-aanbieder te vergoeden schade (in gevallen waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd, niet alleen de restschuld maar ook betaalde rente en aflossing) voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld (eenderde gedeelte van dat gehele resterende bedrag) wordt toegepast.

Wettelijke rente; art. 6:119 BW; art. 6:83 aanhef en onder b BW

20. Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. Naar huidig recht is de wettelijke rente geregeld in art. 6:119 BW en in art. 6:119a BW dat de handelsrente betreft. Het gaat in de onderhavige zaak niet om handelsrente. De regeling van het huidige recht wijkt in verschillende opzichten af van het voordien geldende recht. Ingevolge art. 1286 (oud) BW begon de wettelijke rente eerst te lopen vanaf de dag dat zij in rechte werd gevorderd dan wel vanaf de dag waartegen de schuldenaar was aangemaand en niet reeds vanaf de dag waarop de schuldenaar met de nakoming van zijn verbintenis in verzuim is komen te verkeren. De aanmaning als bedoeld in art. 1286 (oud) BW had bovendien alleen effect indien zij werd uitgebracht nadat de vordering opeisbaar was geworden. Zie voor een illustratief geval HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 m.nt. J.B.M. Vranken. Zie ook TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 467. Zie voorts W.H.B. den Hartog Jager, Wettelijke rente, 2012, par. 1.3.1.

21. Art. 6:119 lid 1 BW bepaalt dat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Art. 6:119 lid 2 BW bepaalt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, wordt vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente. Er is daarmee sprake van rente op rente. Uit art. 6:119 lid 3 BW volgt dat ook een hogere rente dan het wettelijk fixum kan worden bedongen. Zie verder Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/218.

Wettelijke rente is, zo volgt uit art. 6:119 lid 1 BW, een gefixeerde schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. De schuldeiser heeft recht op de wettelijke rente, onverschillig of hij daadwerkelijk schade heeft geleden. Hij kan echter in beginsel ook geen hogere rente vorderen ingeval hij bewijst een groter renteverlies dan het fixum te hebben geleden. Zie Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 467, 473. Vgl. HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0903, NJ 1995/42 m.nt. C.J.H. Brunner.

De wettelijke rente kan als elke andere wettelijke verbintenis tot schadevergoeding worden gematigd op grond van art. 6:109 BW, maar deze matiging kan niet worden gebaseerd op het feit dat de schuldeiser geen of minder schade dan de wettelijke rente heeft geleden. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/213 met verdere verwijzingen.

22. De datum waarop de wettelijke rente begint te lopen, is ingevolge art. 6:119 lid 1 BW het moment waarop de schuldenaar in verzuim is geraakt met de verplichting tot betaling van een geldsom. Wettelijke rente is verschuldigd over de gehele periode waarin de schuldenaar in verzuim is.

De wettelijke regeling van het verzuim is neergelegd in art. 6:81 e.v. BW. Art. 6:81 BW bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan. Een uitzondering geldt voor zover de vertraging aan de schuldenaar niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is, doch daarvan zal in de regel geen sprake zijn als het gaat om de verplichting tot betaling van een geldsom.

Voor het intreden van verzuim is in het algemeen een ingebrekestelling nodig. Art. 6:83 aanhef en onder b BW bepaalt evenwel dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Naar huidig recht geldt derhalve dat de wettelijke rente verschuldigd wordt ingeval een verbintenis tot betaling van schadevergoeding in geld wegens onrechtmatige daad niet terstond wordt nagekomen nadat zij opeisbaar is geworden. Daarmee is tegemoetgekomen aan de wens om de wettelijke rente in gevallen als bestreken door genoemd wetsartikel zo spoedig mogelijk te laten ingaan. Voor de ingangsdatum van de wettelijke rente wegens vertraging in de voldoening van de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad is aldus bepalend de vraag op welk moment de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is.

Zie ook Den Hartog Jager, Wettelijke rente, 2012, p. 23 e.v.

23. Met betrekking tot de opeisbaarheid van een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad geldt in beginsel dat de vordering opeisbaar is op het tijdstip waarop de schade ontstaat. Zie in dit verband de conclusie van wnd. A-G Bloembergen voor HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 waarin Bloembergen verwees naar het volgende citaat uit zijn dissertatie ‘Schadevergoeding bij onrechtmatige daad’, Utrecht 1965, nr. 94 (een citaat dat ook wordt aangehaald in de schriftelijke opmerkingen van Dexia en dat nog ziet op art. 1401 (oud) BW maar evenzeer geldt voor art. 6:162 BW):

“De verbintenis uit onrechtmatige daad is het rechtsgevolg van een samengesteld rechtsfeit, waarvan de elementen van art. 1401 de samenstellende delen vormen. Zolang een van die elementen zich nog niet verwezenlijkt heeft is het samengestelde rechtsfeit niet compleet en kan dus het rechtsgevolg niet intreden. Een van die elementen is de schade en omdat de schade het element is, dat zich in de tijd gezien altijd het laatste zal voordoen, kan men zeggen, dat de verbintenis tot het vergoeden van schade ontstaat op het tijdstip waarop de schade ontstaat.”

Schade kan concreet worden berekend naar het tijdstip waarop de schade wordt geleden (bijv. in geval van letselschade, naar het tijdstip van de daadwerkelijk gemaakte ziekenhuiskosten), maar zij kan ook abstract worden berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (bijv. in geval van waardevermindering van een zaak). De wijze waarop de schade wordt begroot, is van belang voor de vraag wanneer de schade wordt geleden en daarmee voor de opeisbaarheid van de vordering tot schadevergoeding. Zie de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 475), waar in dit verband het volgende wordt opgemerkt, nadat was vooropgesteld (op p. 458) dat de opeisbaarheid vaak reeds zal ontstaan op het tijdstip van de wanprestatie of de onrechtmatige daad zelf, in het bijzonder indien de schade geacht moet worden terstond op dit tijdstip te zijn ontstaan:

“Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop zij wordt begroot kan daarbij van groot belang zijn. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (bijv. in geval van waardevermindering van een zaak, H.R. 13 december 1963, N.J. 1964, 449), dan zal zij terstond opeisbaar worden, ook al staat het bedrag van de schade nog niet vast (H.R. 2 februari 1962, N.J. 1964, 329). Maar wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten (bijv. in geval van letselschade, ziekenhuiskosten), dan zal men kunnen aannemen dat de opeisbaarheid pas ontstaat, doordat de benadeelde deze kosten opeisbaar verschuldigd wordt. Zo zal het ook bij schade die van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhangt (artikel 6.1.9.10), verschil maken of deze schade bij voorbaat wordt vastgesteld op een bedrag ineens, dan wel aan de aansprakelijke persoon een uitkering wordt opgelegd waarvan de termijnen pas in de toekomst telkens opeisbaar zullen worden.”

Uit het voorgaande volgt dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad opeisbaar is op het tijdstip waarop de schade wordt geleden of in verband met de wijze van schadebegroting geacht moet worden te zijn geleden. Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade zoals bijvoorbeeld inkomensschade van het slachtoffer van een ongeval, moet deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Wordt periodiek schade geleden en wordt de schade concreet berekend, dan wordt steeds wettelijke rente verschuldigd over de periodiek opeisbare schadevergoedingen ingeval deze niet terstond worden voldaan. Zie Den Hartog Jager, a.w., par. 2.3.2.

Voor de vraag wanneer de schade wordt geleden is niet relevant op welk moment de omvang van de schade kan worden bepaald. Zie de hiervoor aangehaalde passages uit de MvA II. Zie voorts HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50 m.nt. Jac. Hijma, waar in rov. 4.6 werd overwogen als volgt. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan – bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding – is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/395.

Jurisprudentie feitenrechters over ingangsdatum wettelijke rente in effectenleasezaken

24. Hiervoor is aangegeven dat uit art. 6:119 lid 1 BW volgt dat de wettelijke rente niet eerder kan gaan lopen dan nadat de verbintenis tot betaling van een geldsom opeisbaar is geworden. Voordat de verbintenis opeisbaar is kan van vertraging in de nakoming van de verbintenis immers geen sprake zijn. Over het tijdstip waarop de verbintenis tot betalen van schadevergoeding aan de afnemer uit een effectenleaseovereenkomst opeisbaar is, wordt in de feitenrechtspraak verschillend geoordeeld. Er zijn twee ‘stromingen’.

In de ene stroming wordt geoordeeld dat deze verbintenis tot schadevergoeding pas opeisbaar is als de betrokken effectenleaseovereenkomst is beëindigd. Dit oordeel wordt aldus gemotiveerd dat pas bij de beëindiging van de overeenkomst vaststaat dat de afnemer schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht, aangezien de vraag of de afnemer schade lijdt afhangt van de waarde van de geleasete effecten op de einddatum van de overeenkomst. De wettelijke rente gaat daarmee pas lopen vanaf de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst.

In de andere stroming wordt geoordeeld dat deze verbintenis tot schadevergoeding in het geval het gaat om schade bestaande in de termijnbetalingen, steeds op het moment van de termijnbetaling opeisbaar wordt omdat deze schade op dat moment direct wordt geleden of geacht moet worden te zijn geleden, mede omdat deze (maandelijkse) lasten een onaanvaardbaar zware last op de afnemer legden. Daarmee gaat de wettelijke rente lopen vanaf de datum waarop de wederpartij de termijnbetalingen (rente en eventuele aflossingen) heeft verricht.

25. Het hof Amsterdam heeft in een reeks arresten geoordeeld dat de wettelijke rente eerst kan ingaan op de datum van beëindiging van de overeenkomst. Zie bijvoorbeeld het arrest van 29 oktober 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:3714) dat ook wordt genoemd door het hof ’s-Hertogenbosch in het tussenarrest waarin de onderhavige prejudiciële vraag werd geformuleerd. Het hof overwoog:

“3.6. De derde grief stelt de ingangsdatum van de wettelijke rente aan de orde. [appellanten] betogen dat Dexia wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment van betaling door [appellanten], doch dit betoog houdt geen steek. Naar dit hof bij zijn arrest van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978 reeds heeft uitgemaakt dient met betrekking tot de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, voorop te staan dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad – namelijk het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht – en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is Dexia de wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van de schadevergoeding, zolang zij dit bedrag niet heeft voldaan (op grond van artikel 6:119 eerste lid BW).

Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer – en niet eerder dan dat – een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat [appellanten] als wederpartij van Dexia schade hebben geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht jegens hen. Hiervoor is noodzakelijk dat de betrokken overeenkomst is geëindigd. Dan immers pas blijkt, afhankelijk van de waarde - in het algemeen: de verkoopopbrengst - van de geleaste effecten op de einddatum van de overeenkomst, of [appellanten] schade hebben geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Dit is voor schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet anders dan voor schade bestaande in een restschuld. Nu een opeisbare verbintenis van Dexia tot schadevergoeding, ook waar deze betrekking heeft op betaalde rente en betaalde aflossingen, derhalve pas ontstaat - ervan uitgaande dat aan alle vereisten daarvoor is voldaan - bij de beëindiging van de overeenkomst, kan Dexia ten aanzien van die verbintenis niet op een eerder tijdstip in verzuim zijn geraakt. Dit brengt mee dat Dexia de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de overeenkomst is geëindigd, indien zij haar verbintenis tot schadevergoeding niet terstond is nagekomen. Die rente is dus niet verschuldigd vanaf de datum waarop de wederpartij de betrokken rente of aflossingen aan Dexia heeft betaald. De derde grief is mitsdien hetzelfde lot als de voorgaande beschoren. Zij kan [appellanten] niet baten.”

Zie ook de hiervoor onder 16 reeds genoemde uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009. Ook nadien oordeelde het Amsterdamse hof in deze zin. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN4866, 1 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3588 en 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475.

26. In dezelfde zin ook in een zaak tegen Aegon het gerechtshof Leeuwarden 13 maart 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV8653. Dit gerechtshof oordeelde dat het moment waarop Aegon met de voldoening van de schadevordering in verzuim is, niet kan liggen vóór het ontstaan van de schade. Daar het ontstaan van de schade afhankelijk is van de koersontwikkeling van de aandelen waarop de effectenleaseovereenkomsten betrekking hebben, kan het ontstaan van de schade niet op een eerder moment gesitueerd worden dan op het tijdstip van de beëindiging van de overeenkomst omdat eerst dan, gelet op het volatiele karakter van de aandelenkoersen, kan worden geconstateerd dat daadwerkelijk sprake is van schade. Aldus het hof Leeuwarden, dat daarbij verwees naar het hiervoor onder 16 genoemde arrest [C]/Dexia van uw Raad waarin, aldus het hof, uw Raad de schade vaststelt door saldering van alle positieve en negatieve elementen van de overeenkomst.

27. Zie ook Rechtbank Amsterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO8939 en Rechtbank Den Haag 11 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12212 alsmede Rechtbank Noord-Nederland 17 juni 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2931 en Rechtbank Zeeland-West-Brabant in de onderhavige zaak in haar vonnis van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBZWB:2013:11301).

In deze zin ook W.H.B. den Hartog Jager, Wettelijke rente, 2012, p. 56.

28. Als gezegd, wordt ook geoordeeld dat de verbintenis tot schadevergoeding in het geval dat het gaat om vergoeding van de schade bestaande in de termijnbetalingen, opeisbaar wordt steeds op het moment van de termijnbetaling omdat de afnemer dan direct wordt geleden of geacht moet worden te zijn geleden, mede omdat deze maandlasten een onaanvaardbaar zware last op de afnemer legde, die hij maandelijks had te dragen en waardoor hij maandelijks schade lijdt. Daarmee gaat de wettelijke rente lopen vanaf de datum waarop de afnemer de betrokken rente en eventuele aflossingen heeft betaald en moet de wettelijke rente worden berekend over de afzonderlijke maandtermijnen vanaf de dag waarop deze zijn betaald tot de dag van algehele voldoening.

In deze zin het hof ‘s-Hertogenbosch 30 maart 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL9960.

De rechtbank ‘s-Hertogenbosch oordeelde ook in deze zin in haar vonnis van 10 februari 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BL6584, JOR 2010/103. Zij overwoog daartoe als volgt:

“2.24. Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW is de wettelijke rente over een geldsom verschuldigd vanaf het intreden van verzuim. Het gaat hier om de nakoming van een verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art.6:74 lid 1 BW en die niet terstond is nagekomen. Ingevolge art. 6:83 aanhef en onder b BW is NBG van rechtswege in verzuim ten aanzien van die verbintenis. De volgende vraag is op welk tijdstip de verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan. Die verbintenis is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming die heeft plaatsgevonden in het voorjaar van 2001, toen NBG haar advies aan [eisers] gaf zonder daarbij de op haar rustende bijzondere zorgplichten in acht te nemen. Zolang de door NBG geadviseerde constructie nog niet was uitgevoerd, had NBG die tekortkoming nog kunnen herstellen zodat [eisers] alsnog van de constructie had kunnen afzien, maar na die uitvoering was nakoming blijvend onmogelijk. Zelfs al zou NBG daarna alsnog aan haar bijzondere zorgplichten hebben willen voldoen, dan nog zou dat voor [eisers] te laat komen omdat die zich inmiddels jegens derden contractueel had verbonden. Ingevolge art. 6:74 lid 2 BW is bij een blijvend onmogelijke nakoming geen verzuim nodig voor het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding.

De rechtbank sluit zich niet aan bij het oordeel van het Hof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (onder meer r.o. 4.32 in LJN: BK4978), dat een verbintenis tot schadevergoeding pas opeisbaar wordt wanneer vast staat dat schade is geleden als gevolg van de niet-nakoming van de zorgplicht. Daarmee wijkt het hof af van de Parlementaire Geschiedenis (MvA II, blz. 475) en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, dat een vordering tot schadevergoeding opeisbaar wordt op het moment waarop de schade wordt geleden dan wel geacht moet worden te zijn geleden. In het onderhavige geval is [eisers] direct na de uitvoering van de door NBG geadviseerde constructie schade gaan lijden, omdat zijn maandlasten bij die constructie hoger waren dan zijn maandlasten in de hypothetische situatie zonder wanprestatie. De omstandigheid, dat de mogelijkheid bestond dat [eisers] in de toekomst - na beëindiging van de constructie en verkoop van de aandelen - een voordeel zou genieten waarmee die geleden schade geheel of gedeeltelijk zou kunnen worden gecompenseerd, is geen reden om [eisers] een rentevergoeding te onthouden over de schade die hij al ruim voor dat voordeel daadwerkelijk heeft geleden en waarover hij derhalve geen rendement heeft kunnen behalen. De verbintenis tot vergoeding van de maandelijkse schade werd derhalve telkens opeisbaar in de maand waarin die schade werd geleden.”

Opmerking verdient in dit verband nog dat de rechtbank om praktische redenen een verdeling in perioden van enkele jaren maakt en dat zij per periode als ingangsdatum waarop de wettelijke rente begint te lopen, de in het midden van die periode liggende datum bepaalt (rov. 2.26, 2.28).

29. Volledigheidshalve teken ik nog aan dat het gerechtshof Amsterdam aanvankelijk ook in deze zin oordeelde. Zie Hof Amsterdam 24 mei 2007, ELCI:NL:GHAMS:2007:BA5684, NJF 2007/323. Ook de rechtbank Amsterdam volgde aanvankelijk deze koers. Zie de uitspraken van 26 september 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB5437, 17 oktober 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BC0017, 17 oktober 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB9999 en 24 oktober 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BE9868.

De schriftelijke opmerkingen van Dexia en [verweerder]

30. Dexia stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat de verbintenis tot schadevergoeding niet kan ontstaan op het moment dat de afnemer van de effectenleaseovereenkomst een termijnbetaling doet, omdat op dat moment niet duidelijk is of enige schade zal worden geleden. Ook indien de effecten op het moment van een termijnbetaling in waarde zijn gedaald ten opzichte van de waarde bij aankoop, betekent dat niet dat op dat moment al sprake is van schade. De afnemer is immers economisch gerechtigd tot de geleasete effecten. In zijn vermogen bevindt zich dus de kans op koersherstel. Pas op het moment dat de effectenleaseovereenkomst wordt beëindigd en de effecten worden verkocht, heeft de afnemer definitief geen kans meer op koersherstel en ontstaat daarmee de verbintenis tot schadevergoeding.

Ingeval het standpunt wordt aanvaard dat de wettelijke rente gaat lopen op het moment van de termijnbetalingen, wordt – aldus Dexia – daarmee in wezen terugwerkende kracht verleend aan het ontstaan van de verbintenis tot schadevergoeding tot aan het moment van de termijnbetalingen. Daarvoor is geen grondslag, alleen al omdat – aldus Dexia – de schade in het onderhavige geval concreet wordt begroot (namelijk het verschil tussen de daadwerkelijk aan Dexia gedane termijnbetalingen met de daadwerkelijk gedane dividenduitkeringen).

Dexia verwijst naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Amsterdam van 1 december 2009 ([C]/Dexia) met betrekking tot de aanvangsdatum van de wettelijke rente, die inmiddels vaste rechtspraak van het Amsterdamse hof is geworden. Dexia verwijst voorts naar het hiervoor genoemde arrest van het hof Leeuwarden van 13 maart 2012.

31. [verweerder] betoogt – kort samengevat – dat de schade voor de deelnemer aan het effectenleaseplan die bestaat in de termijnbetalingen (de rente en eventuele aflossingen), zich direct manifesteert op het moment van betaling en dat dat exact het nadeel is waartegen de veronachtzaamde zorgplicht van de aanbieder bescherming beoogt te bieden. Dat de afnemer op dat moment nog niet precies weet hoe de schade gaat uitpakken nu dat afhangt van het koersverloop, betekent – aldus [verweerder] – in feite dat sprake is van een schade die nog niet is te begroten. Dat staat aan het ingaan van de wettelijke rente echter niet in de weg.

[verweerder] trekt een vergelijking met de gevallen berecht in HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2465 en ZC2466, NJ 1998/490 en 491, m.nt. J.B.M. Vranken onder NJ 1998/491. Het ging in deze zaken om schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad van een bedrijfsvereniging bestaande in het nemen van onjuiste, door de bestuursrechter vernietigde besluiten ter zake van een AAW/WAO-uitkering. In eerstgenoemde zaak was de uitkering te laag vastgesteld, zodat de uitkeringsgerechtigde maandelijks een te laag bedrag had ontvangen en in de tweede zaak was ten onrechte een bedrag teruggevorderd. Nadat de bestuursrechter de desbetreffende besluiten had vernietigd en de bedrijfsvereniging alsnog een nabetaling resp. terugbetaling had gedaan, vorderde de uitkeringsgerechtigde wettelijke rente. Uw Raad overwoog in de eerste zaak dat de schade – hierin bestaande dat betrokkene pas later de beschikking heeft gekregen over het verschil tussen hetgeen hem periodiek had moeten zijn uitgekeerd en hetgeen hem telkens in feite is uitgekeerd – uit haar aard periodiek, te weten telkens wanneer een uitkeringstermijn verschijnt, is geleden, hetgeen betekent dat de vordering tot schadevergoeding telkens wat het te weinig betaalde betreft opeisbaar wordt. In de tweede zaak overwoog uw Raad dat de te vergoeden schade – die hierin bestaat dat betrokkene gedurende de periode vanaf de terugvordering resp. de verrekening tot de betaling door de bedrijfsvereniging ten onrechte niet de beschikking heeft gehad over genoemd bedrag – uit haar aard terstond is geleden en dat de vordering tot vergoeding daarvan dan ook onmiddellijk opeisbaar was. Uw Raad overwoog in deze zaken voorts dat het niet gaat om de opeisbaarheid van de uitkering – waarvoor een formele toekenning of beslissing van de rechter nodig is – maar om de opeisbaarheid van de schadevergoeding. Schade die bestaat uit het te weinig ontvangen of uit het ten onrechte terugvorderen van uitkeringen wordt ‘uit haar aard’ terstond geleden en is dan ook onmiddellijk opeisbaar, aldus uw Raad. [verweerder] concludeert dat ook de schade die hierin bestaat dat wordt meegedaan aan een effectenleaseplan (en waardoor maandelijkse termijnen worden verschuldigd) “uit haar aard” onmiddellijk wordt geleden en dan ook onmiddellijk opeisbaar is.

[verweerder] verwijst overigens ook nog naar de schadestaatprocedure. Hij voert aan dat inherent aan ons systeem is dat denkbaar is dat in de hoofdzaak schadevergoeding (met wettelijke rente) wordt toegewezen terwijl uiteindelijk toch blijkt dat er geen schade is geleden, nu immers toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met wettelijke rente reeds mogelijk is als de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt.

32. In haar reactie op de schriftelijke opmerkingen van [verweerder] merkt Dexia op dat [verweerder] eraan voorbijziet dat de afnemer als tegenprestatie gerechtigd wordt tot de geleasete effecten. Het is dus onjuist om te zeggen dat de afnemer schade lijdt op het moment dat hij een leasetermijn betaalt. Het punt is nu juist dat nog niet zeker is of enige schade is geleden tot het moment waarop de effectenleaseovereenkomst is geëindigd. Het beroep op de regeling van de schadestaatprocedure faalt. De enkele omstandigheid dat in de hoofdprocedure reeds wettelijke rente wordt gevorderd, betekent niet noodzakelijkerwijs dat deze al is gaan lopen. Ook het beroep op de arresten van 24 oktober 1997 gaat niet op. Het betreft gevallen waarin geen onzekerheid bestaat of er wel schade is geleden. Aldus Dexia.

33. In zijn repliek betoogt [verweerder] dat Dexia de vraag behandelt of de effectenlease als zodanig [verweerder] schade heeft berokkend en dat dat een andere vraag is dan die waarop de prejudiciële vraag ziet, nu deze vraag ziet op de schade die [verweerder] lijdt door het aangaan van het aandelenleasecontract, welke schade reeds intreedt op het moment dat [verweerder] op het aandelenleasecontract gaat betalen aangezien vanaf dat moment het geld [verweerder]’ vermogen heeft verlaten ten gunste van Dexia. Hij voegt hieraan toe dat de Hoge Raad de rechter traditioneel veel ruimte laat bij de wijze van schadebegroting en dat het niet zo kan zijn dat de schade wordt vergroot doordat de gedupeerde zijn geld renteloos kwijtraakt aan een aandelenleaseplan juist wanneer het erom gaat de schade te begroten die de gedupeerde door het onrechtmatig handelen van Dexia heeft geleden.

[verweerder] wijst in dit verband op HR 30 november 2011, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, waarin de schade die een patiënte door een medische fout waardoor zij haar rechteronderarm had verloren vanaf een bepaalde datum had geleden en in de toekomst telkens zal lijden, had begroot op een naar die datum gekapitaliseerd bedrag ineens waarover wettelijke rente was verschuldigd.

[verweerder] besluit met de opmerking dat het standpunt van Dexia au fond niet kan worden beschouwd als een beroep op afwezigheid van schade maar hooguit als een situatie waarop (in theorie) art. 6:100 BW van toepassing kan zijn. Het aandelenleaseplan heeft [verweerder] dan schade en tevens voordeel opgeleverd. Overtreft het laatste het eerste, dan is er natuurlijk per saldo geen schade en dus ook geen wettelijke rente daarover. Aldus [verweerder].

Beantwoording van de prejudiciële vraag

34. De prejudiciële vraag betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten bij wege van schadevergoeding uit onrechtmatige daad aan de afnemer te vergoeden inleg, waarbij onder inleg wordt verstaan de termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst(en) uit hoofde van die overeenkomsten heeft betaald.

Daarmee ziet de prejudiciële vraag – gelet op art. 6:119 BW in verbinding met art. 6:83 aanhef en onder b BW – op de vraag wanneer de onderhavige verbintenis tot schadevergoeding inzake de termijnbetalingen (rente en eventuele aflossing) opeisbaar is en daarmee op de vraag wanneer de schade is geleden of geacht moet worden te zijn geleden, op het moment dat de termijnbetalingen zijn gedaan zodat maandelijks (in geval het gaat om maandelijkse termijnen) wettelijke rente verschuldigd is geworden, of eerst vanaf de datum waarop de effectenleaseovereenkomst(en) wordt beëindigd.

35. Wettelijke rente is verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in casu de termijnbetalingen. De wettelijke rente dient als vergoeding wegens rentederving door de schuldeiser. Dat daarbij sprake is van een wettelijk fixum en dat de schuldeiser recht heeft op de wettelijke rente onverschillig of hij daadwerkelijk schade heeft geleden en dat hij ook geen hogere rente kan vorderen, doet daaraan niet af.

De aanbieder van een effectenleaseovereenkomst is verplicht tot vergoeding van de termijnbetalingen omdat hij heeft nagelaten de afnemer de overeenkomst te ontraden met het oog op de onaanvaardbare zware last die de (maandelijkse) termijnbetalingen (en de mogelijke restschuld) voor hem opleveren gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie. Daarbij is uitgangspunt dat de afnemer de overeenkomst niet zou hebben gesloten ingeval de aanbieder zijn zorgplicht niet had geschonden en derhalve geen onrechtmatige daad had gepleegd.

36. Mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de schade (de termijnbetalingen) ligt het naar mijn oordeel in de rede aan te nemen dat deze schade bij elke termijnbetaling wordt geleden. In beginsel is de vordering tot vergoeding van deze schade dan ook direct opeisbaar, behoudens voor zover de wijze van begroting van de schade hieraan in de weg zou staan. Dat doet naar mijn oordeel het meeste recht aan het renteverlies dat de afnemer lijdt.

Dat de omvang van de totale schade nog niet vaststaat, is naar algemeen wordt aangenomen, niet relevant. Een andere kwestie is of de omstandigheid dat tijdens de looptijd van de overeenkomst onzeker is of schade is geleden nu de afnemer de economische eigendom van de geleasete effecten heeft verkregen en bij de beëindiging van de leaseovereenkomst kan blijken dat in het geheel geen schade is geleden, meebrengt dat de vordering met betrekking tot de termijnbetalingen eerst opeisbaar is bij de beëindiging van de overeenkomst, mits dan blijkt dat schade is geleden (hetgeen afhankelijk is van de waarde van de geleasete effecten bij de beëindiging van de overeenkomst). Het komt mij voor dat deze omstandigheid (de omstandigheid dat nog niet vaststaat dat schade is geleden) niet noodzakelijkerwijs aan de opeisbaarheid van de vorderingen met betrekking tot de termijnbetalingen in de weg staat. Het betreft immers een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens het nalaten de afnemer de overeenkomst te ontraden die mede door de termijnbetalingen een onevenredig zware last voor hem vormden. Deze onevenredig zware last bestaat onverschillig of uiteindelijk een positief resultaat wordt bereikt, althans geen negatief resultaat wordt geboekt. Wordt uiteindelijk geen schade geleden (doordat geen negatief resultaat wordt geboekt), dan zal de aanbieder overigens ook niet worden aangesproken uit onrechtmatige daad. De vraag op welke grond een positief resultaat ‘verrekend’ zou moeten worden, zal dan ook niet opkomen.

37. Het is de vraag of de omstandigheid dat de overeenkomst nog niet is beëindigd, aan de opeisbaarheid van de vordering tot schadevergoeding in de weg kan staan. Het is tevens de vraag wat een en ander zou kunnen betekenen voor de verjaring. Zie Arons in zijn noot onder het arrest van het gerechtshof in deze zaak (JOR 2014/240), die deze vraag opwerpt en onbeantwoord laat.

Deze vragen laat ik hier onbeantwoord, ook omdat naar mijn oordeel de vordering tot vergoeding van de termijnbetalingen niet direct opeisbaar is, zoals ik hierna toelicht.

38. Als gezegd, ligt het in de rede te oordelen dat de vordering tot vergoeding van de termijnbetalingen (rente en eventuele aflossingen) direct opeisbaar is, behoudens voor zover de wijze van begroting van de schade hieraan in de weg zou staan.

Naar mijn oordeel brengt juist de wijze van schadebegroting die in effectenleasezaken wordt gevolgd, mee dat de schade geacht moet worden te zijn geleden op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt beëindigd nu de schade naar dat tijdstip wordt vastgesteld door ‘saldering’ van geleden schade en genoten voordeel (eventueel genoten dividenduitkeringen en eventueel te verrekenen voordeel uit andere effectenleaseovereenkomsten), waarna de correctie wegens eigen schuld wordt toegepast. Zie ook het gerechtshof Leeuwarden in de zijn hiervoor onder 26 genoemde arrest van 13 maart 2012 (ECLI:NL:GHLEE:2012:BV8653), waarbij het hof verwees naar het arrest van uw Raad in de zaak [C]/Dexia. Dat brengt mee dat ook de vordering tot vergoeding van de schade die bestaat in de rente en aflossingen pas opeisbaar wordt bij beëindiging van de effectenleaseovereenkomst en dat wettelijke rente ook eerst dan verschuldigd wordt.

39. Volledigheidshalve merk ik nog op dat het door [verweerder] in de schriftelijke opmerkingen genoemde argument van de schadestaatprocedure niet opgaat nu de verwijzing naar de schadestaat niet betekent dat wettelijke rente wordt verschuldigd ingeval blijkt dat geen schade is geleden. Het door [verweerder] in de repliek genoemde arrest met betrekking tot letselschade heeft betrekking op de ingangsdatum van wettelijke rente over toekomstige schade waarbij voor de berekening een peildatum wordt gehanteerd.

Slotsom

40. Uit het voorgaande blijkt dat ik tot de slotsom ben gekomen dat de ingangsdatum van de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten verschuldigde wettelijke rente wegens vertraging in de voldoening van de vordering tot betaling van de schade bestaande in de door de afnemer gedane termijnbetalingen (rente en aflossing), de datum van beëindiging van de overeenkomst is.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vraag als volgt:

De ingangsdatum van de wettelijke rente over de door de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen)) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst(en) uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten heeft betaald, is de datum van beëindiging van de effectenleaseovereenkomst(en).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden