Rb. Amsterdam, 26-09-2007, nr. 852562 DX EXPL 07-897

de totaal overeengekomen leasesom € 14.253,77 bedraagt, bestaande uit een totaal aankoopbedrag van € 11.781,72 en totaal te betalen rente van € 2.472,05;

de overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 36 maanden;

de leasesom het totaal van 36 gelijke maandtermijnen van € 68,67 bedraagt plus een bedrag van € 45,38 te betalen op of omstreeks de 35e maand en dat het restant ad € 11.736,34 aan het einde van de looptijd in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de effecten.

primair voor recht te verklaren dat door [eiser] bij brieven van 21 december 2004 en 29 december 2006, dan wel bij onderhavige dagvaarding de nietigheid van de WinstVerDriedubbelaar nr. [nummer] rechtsgeldig werd ingeroepen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW wegens het ontbreken van de Wck-vergunning aan de zijde van (de rechtsvoorganger van) Dexia;

subsidiair voor recht te verklaren dat de WinstVerDriedubbelaar nr. [nummer] door [eiser] bij brieven van 11 maart 2005 en 29 september 2006, althans middels deze dagvaarding werd vernietigd wegens dwaling respectievelijk misbruik van omstandigheden;

Standpunten [eiser]

[eiser] stelt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met het verbod op cold calling van artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 99 (NR) door [eiser] ongevraagd brochures toe te zenden en ongevraagd telefonisch te benaderen. Daarnaast heeft [eiser] op grond van gebrekkige, onvolledige en misleidende voorlichting en informatie de lease-overeenkomst ondertekend en geretourneerd. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Dexia in strijd met de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) heeft gehandeld, nu zij pas vanaf 12 april 2003 een vergunning krachtens deze wet heeft gekregen en haar rechtsvoorgangsters hierover niet beschikten. Het gevolg daarvan is gezien artikel 3:40 lid 2 BW dat de lease-overeenkomst nietig is. Daarnaast heeft Dexia haar zorgplicht in de precontractuele fase geschonden, omdat zij onder meer niet heeft onderzocht of [eiser] zich bewust was van de risico’s en zij [eiser] ervan had moeten weerhouden op de beurs te gaan speculeren met een voor zijn situatie veel te grote som geleend geld. Hierdoor is sprake van misbruik van omstandigheden, aldus [eiser].

Daarnaast meent [eiser] dat vanaf het moment dat hem een aanbod was gedaan voor het aangaan van een effectenlease-overeenkomst, tussen hem en Dexia een rechtsverhouding was ontstaan en dat Dexia in deze rechtsverhouding een bijzondere zorgplicht jegens [eiser] had. Dexia heeft deze bijzondere zorgplicht geschonden door geen verzekering tegen koersdaling te bieden en in strijd met de artikelen 28 en 33 NR geen informatie over [eiser] in te winnen. Dexia heeft daarmee onrechtmatig gehandeld. Voorts is volgens [eiser] sprake van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW. Het ontbreken van voldoende informatie over de aard en de risico’s van effectenlease had tot gevolg dat [eiser] eenvoudiger werd misleid dan wanneer wel op adequate wijze voorlichting zou zijn gegeven. Deze misleiding is volgens [eiser] onrechtmatig in de zin van artikel 6:194 BW.

Het gevolg van de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de lease-overeenkomst is volgens [eiser] dat de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties is komen te ontvallen en hetgeen is betaald, door Dexia als onverschuldigd dient te worden terugbetaald. De gestelde onrechtmatigheid brengt met zich dat Dexia gehouden is alle schade van [eiser] te vergoeden, welke volgens hem nader bij staat dient te worden opgemaakt.

Ten aanzien van de restschuld meent [eiser] dat hij hier pas op kan worden aangesproken indien feitelijk van schade c.q. restschuld sprake is. Dexia dient dit aan te tonen en evenzeer dat de effecten daadwerkelijk zijn gekocht op naam van [eiser]. In de lease-overeenkomst is opgenomen dat deze wordt aangegaan vanaf de aankoopdag van de waarden. Dit valt volgens [eiser] op te vatten als een opschortende voorwaarde, waarvan de totstandkoming van de lease-overeenkomst afhankelijk is. [eiser] meent dat de opschortende voorwaarde niet is vervuld, zodat de lease-overeenkomst niet tot stand is gekomen. Al hetgeen [eiser] heeft voldaan uit hoofde van de lease-overeenkomst, is volgens hem onverschuldigd betaald. Voor zover Dexia in gebreke blijft met het overleggen van de gegevens waaruit blijkt dat de effecten daadwerkelijk zijn aangekocht, is volgens [eiser] in ieder geval sprake van een tekortkoming in de nakoming. Op grond daarvan ontbindt [eiser] de lease-overeenkomst en vordert hij (aanvullende) schadevergoeding.

Tot slot doet [eiser] een beroep op omkering van de bewijslast, voor het geval het causale verband tussen de gestelde vermogensschade en het handelen of nalaten van Dexia wordt betwist.

Standpunten Dexia

Dexia betwist de vorderingen van [eiser] en voert – kort gezegd – aan dat de WCK niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, omdat deze niet onder de vormen van krediettransacties vallen die in de WCK zijn gedefinieerd.

[eiser] komt volgens Dexia geen beroep op dwaling toe, aangezien hij slechts stelt gedwaald te hebben ten aanzien van de inhoud van de lease-overeenkomst en niet ten aanzien van omstandigheden die bij het sluiten van de lease-overeenkomst van belang waren. Daarnaast is [eiser] juist en volledig ingelicht met de verstrekte informatie, zodat ook op die grond geen sprake kan zijn van dwaling. Dexia meent verder dat de naam ‘WinstVerDriedubbelaar’ geen rendementsgarantie met zich brengt en betwist dat sprake is van misleidende reclame dan wel misbruik van omstandigheden. De bepalingen uit de NR, waar [eiser] zich op beroept, zijn volgens Dexia niet van toepassing. Een verplichting tot bevoogding maakt geen deel uit van het Nederlandse recht en is ook direct in strijd met de recente parlementaire behandeling van de Wet financiële dienstverlening. Dexia voert verder aan onderzoek te hebben gedaan naar de financiële positie van [eiser], want bij het aangaan van een overeenkomst tot effectenlease wordt iedere kandidaat-belegger, dus ook [eiser], getoetst bij Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel. Ook andere artikelen van de NR zijn volgens Dexia niet geschonden. Zo is onder meer niet in strijd met het verbod op cold calling gehandeld, nu uit de administratie blijkt dat [eiser] zelf telefonisch contact met de helpdesk van Dexia heeft gezocht. Artikel 33 NR is evenmin geschonden. Dit artikel mist volgens Dexia toepassing, omdat het ziet op risico’s die zijn verbonden aan financiële instrumenten. Een effectenlease-overeenkomst is geen financieel instrument. Voorts is geen sprake van specifieke risico’s. Het aan effectenlease verbonden risico is uitsluitend dat de onderliggende aandelen in waarde dalen. Dit is een risico van algemene bekendheid. Daarnaast is wel degelijk gewezen op de risico’s van effectenlease nu in de overeenkomst de aankoopwaarde van de effecten en de verschuldigde rente als schuld worden uitgedrukt. Dexia betwist voorts gehouden te zijn tot het inbouwen van een schadebeperkend mechanisme.

Dexia voert verder aan dat de aandelen wel degelijk voor [eiser] zijn aangekocht en dat hij in het bezit is van het volledige bewijs daarvan. Dexia betwist dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming dan wel onrechtmatig handelen. Ten aanzien van de registratie bij BKR brengt Dexia naar voren dat zij niet zelf tot schrapping van een registratie kan overgaan, maar hoogstens een melding bij BKR kan doen.

Mocht een verplichting tot bevoogding van [eiser] worden aangenomen, dan betwist Dexia dat een causaal verband bestaat met enig door [eiser] geleden nadeel. Er is voorts geen reden de omkeringsregel toe te passen, nu deze slechts in zeer uitzonderlijke gevallen opgaat en dit zich hier niet voordoet, terwijl [eiser] daar ook niets over heeft gesteld. Verder betwist Dexia de schade, althans betwist zij daarvoor aansprakelijk te zijn. Zij meent tevens dat door [eiser] genoten voordelen uit de lease-overeenkomst in aanmerking dienen te worden genomen, zoals het genot van het ter beschikking hebben staan van de hoofdsom en uitgekeerde dividenden. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de eigen schuld van [eiser] krachtens artikel 6:101 BW. De wettelijke rente kan slechts verschuldigd zijn vanaf het moment dat sprake is van verzuim. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgens Dexia niet plaatsvinden, nu eventuele schade van [eiser] al kan worden begroot. Tot slot meent Dexia dat er geen reden is de vordering van [eiser] met betrekking tot de kosten van juridische bijstand dan wel veroordeling van Dexia in de proceskosten toe te wijzen.

Vordering Dexia in reconventie

Uit hoofde van de lease-overeenkomst bestaat volgens Dexia nog een openstaande restschuld. Uit de brief, die (de gemachtigde van) [eiser] op 29 september 2006 aan Dexia heeft verzonden, volgt dat [eiser] in verzuim verkeert. Daaruit leidt Dexia af dat [eiser] zijn verplichtingen niet zal nakomen. Om die reden is [eiser] van rechtswege in verzuim. In reconventie vordert Dexia [eiser] te veroordelen tot betaling van de niet voldane restschuld ad € 3.959,50, te vermeerderen met de contractuele rente althans de wettelijke rente.

Standpunt [eiser] in reconventie

In reconventie verwijst [eiser] naar het debat in conventie en voert hij aan dat sprake is van een ernstige schending van de zorgplicht door Dexia.

Beoordeling van de vorderingen in conventie en reconventie

In het vonnis van deze rechtbank van 27 april 2007, LJN nummer BA 3914, zijn in een soortgelijk geschil een aantal rechtsvragen beantwoord en beoordelingsmaatstaven gegeven, waarvan voor dit geding met name van belang zijn:

huurkoop en bevoegdheid (rov 8.1);

strijd met de WCK (rov 8.3)

misleidende reclame (rov 8.4);

dwaling (rov 8.5);

aankoop effecten (rov 8.6);

toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR) (rov 8.8);

nakoming zorgplicht (rov 8.9);

verdeling van het nadeel (rov 9);

De kantonrechter neemt de overwegingen uit het vonnis van 27 april 2007 op deze onderdelen over, voor zover daarvan hierna niet wordt afgeweken. De stellingen in conventie en in reconventie zullen zoveel mogelijk gezamenlijk behandeld worden. In het onderhavige geval komt dat neer op het volgende.

Huurkoop; bevoegdheid

Een lease-overeenkomst als de onderhavige wordt aangemerkt als huurkoop. De kantonrechter is derhalve bevoegd.

Strijd met WCK

Dexia beschikte niet over een vergunning krachtens de WCK, op welke grond de (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst is bepleit.

De toepasselijkheid van de WCK kan in het midden blijven. Ook indien [eiser] zich terecht hierop zou beroepen, zouden de gevolgen daarvan eveneens beoordeeld moeten worden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en zou zulks niet tot een ander oordeel leiden omtrent de door elk van partijen te dragen gevolgen van het aangaan van de lease-overeenkomst, dan zou hebben te gelden zonder een zodanig beroep.

Misleidende reclame

Maatstaf bij de vraag of sprake is van misleidende reclame is – kort gezegd – hetgeen kon worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument bij kennisneming van de betreffende reclame (HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374).

In het reclamemateriaal waarop [eiser] zich heeft beroepen, worden bij oplettende lezing door een consument zoals hiervoor bedoeld, de wezenlijke kenmerken van het aangeboden product vermeld, zodat van misleidende reclame geen sprake is. Dit laat onverlet dat Dexia in het kader van haar zorgplicht de verplichtingen had zoals hierna omschreven.

Dwaling

Uit de inhoud van de lease-overeenkomst en de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease had [eiser] kunnen en moeten afleiden dat sprake was van een lening met renteverplichtingen voor de financiering van ten behoeve van hem gekochte effecten, en van een verplichting tot het op enig moment voldoen van het aankoopbedrag. De lease-overeenkomst geeft bovendien aan welke rente in rekening wordt gebracht en wat de totale leasesom is. Bij vragen daaromtrent had (ook) van [eiser] enig nader onderzoek mogen worden verwacht. Voor zover [eiser] onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst is aangegaan, kan die onjuiste voorstelling derhalve niet tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling leiden. Ook dit laat de zorgplicht die Dexia overigens had onverlet.

Aankoop effecten

Er zijn onvoldoende redenen om te twijfelen aan de feitelijke verwerving van de effecten door Dexia. Het verwijt van [eiser] dat Dexia de aandelen niet gekocht zou hebben, wordt derhalve verworpen.

Toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR)

Dexia was bij het aanbieden van het onderhavige product gehouden aan de in de NR gecodificeerde zorgplicht. Het verweer van Dexia dat de NR onverbindend is treft geen doel.

Nakoming zorgplicht en toerekening van het nadeel

[eiser] heeft Dexia verweten dat Dexia te zijnen opzichte de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen onder meer doordat Dexia niet of onvoldoende gewezen heeft op de risico’s van het onderhavige product. Het verweer van Dexia hiertegen dient als onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd te worden. Dexia had haar afnemers op niet mis te verstane wijze op die risico’s dienen te wijzen. De brochures en folders waar Dexia zich op beroept, houden een dergelijke waarschuwing niet in en door Dexia is ook niet gesteld of aangetoond dat zij op andere wijze aan deze informatieverplichting voldaan heeft. Dexia is derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van dit tekortschieten opgetreden nadelige gevolgen.

Op gronden als vermeld in het vonnis van 27 april 2007 is het onaanvaardbaar om Dexia onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van Dexia komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot het nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Grondslag voor de hiervoor bedoelde schatting vormen de persoonlijke omstandigheden van [eiser] die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de lease-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien Dexia haar zorgplicht afdoende was nagekomen, mede gelet op de leasesom en op de overige verplichtingen uit de onderhavige rechtsverhouding met Dexia. Dit betreft met name (maar niet uitsluitend) de financiële omstandigheden van [eiser] (bepalend voor de vraag of deze financiële risico's wenste te lopen en in hoeverre dat verantwoord was), de beleggingsdoelstellingen en de kennis en ervaring waarover [eiser] beschikte (zowel ten aanzien van beleggingen als daarbuiten), een en ander ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, voor zover aangenomen kan worden dat die omstandigheden van wezenlijke invloed zijn geweest op de beslissing van [eiser] om de lease-overeenkomst aan te gaan.

Zoals nader is toegelicht in het vonnis van 27 april 2007 onderscheidt de kantonrechter voor de toerekening van het nadeel aan ieder van partijen in het hiervoor genoemde kader een aantal categorieën van afnemers. Op basis van onder meer de omstandigheden zoals hiervoor onder 1.8. bij de feiten vermeld, is voor [eiser] categorie 2 van toepassing. Nu hij bij zijn ouders inwoonde, geen huur en geen kostgeld hoefde te betalen, ook overigens geen substantiële vaste lasten had en zijn maandelijkse inkomen zodoende overhield voor – uitsluitend – zijn eigen bestedingsdoeleinden is categorie 1 niet van toepassing, dit mede gelet op de opleiding die hij volgde. Een en ander betekent dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 65% van het nadeel voor rekening van Dexia dient te komen en het resterende percentage voor rekening van [eiser] komt.

Onder het in aanmerking te nemen nadeel zoals hierboven bedoeld, wordt verstaan het totaalbedrag van alle volgens de lease-overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst tot aan de verlenging, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 2.362,92 te vermeerderen met het restant van de hoofdsom van de geldlening, zijnde € 11.781,72 en te verminderen met de opbrengst van de geleasede effecten, zijnde € 9.572,04 en met een bedrag van € 854,34 wegens aan [eiser] uitgekeerde en met hem verrekende dividenden.

Het totale nadeel uit de lease-overeenkomst bedraagt derhalve € 3.718,26. Hiervan dient, gelet het in 7.12 genoemde percentage, een bedrag van € 1.301,39 voor rekening van [eiser] te blijven.

Door [eiser] is in het kader van de lease-overeenkomst een bedrag van € 4.459,52 betaald. Hierop dienen in mindering te worden gebracht de door hem ontvangen dividenden ad € 719,88 en het hiervoor berekende bedrag dat voor rekening van [eiser] dient te blijven groot € 1.301,39, zodat Dexia per saldo aan [eiser] dient te voldoen € 2.438,25.

Wettelijke rente

Met betrekking tot de wettelijke rente heeft Dexia aangevoerd dat zij eerst in verzuim heeft kunnen geraken na in gebreke te zijn gesteld. De kantonrechter kan Dexia hierin niet volgen. Immers, Dexia heeft de op haar rustende zorgplicht, na schending daarvan vóór de totstandkoming van de lease-overeenkomst, nadien niet meer deugdelijk kunnen nakomen. In die zin - en ook overigens - is voor het intreden van verzuim niet vereist dat Dexia in gebreke is gesteld. Aangezien voorts het als gevolg van de schending van de zorgplicht geleden nadeel is ontstaan met de aan Dexia gedane betalingen, dient voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente telkens te worden uitgegaan van de data waarop [eiser] zijn betalingen aan Dexia heeft verricht (zie in deze zin het gerechtshof te Amsterdam, 24 mei 2007, LJN BA 5684). Tevens dient in ogenschouw te worden genomen dat het in dit verband in aanmerking te nemen nadeel niet alleen bestaat uit door [eiser] betaalde termijnen, maar ook nog uit (een percentage van) verschuldigde doch niet betaalde termijnen en restschuld. Dit brengt mee dat de betalingen van [eiser] voor de berekening van de wettelijke rente niet geheel, maar voor een deel in aanmerking worden genomen. Het in aanmerking te nemen deel is een breuk, waarbij de teller wordt gevormd door het bedrag dat [eiser] dient terug te ontvangen en de noemer door het bedrag dat [eiser] ter zake van de lease-overeenkomst aan Dexia heeft betaald. De aldus voor de berekening van de wettelijke rente in aanmerking te nemen hoofdsom is te stellen op 65% van het onder 7.15 bedoelde saldo.

Ontbinding

De door [eiser] gevorderde ontbinding van de lease-overeenkomst wordt afgewezen. Nog daargelaten of het schenden van de zorgplicht door Dexia in de precontractuele fase als een (voor)contractuele tekortkoming kan worden aangeduid, zullen de gevolgen van zodanige ontbinding eveneens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid bepaald dienen te worden en zal de beslissing daaromtrent niet tot een ander resultaat leiden dan waartoe binnen het hiervoor weergegeven kader is beslist. [eiser] heeft derhalve bij deze vordering geen belang.

Reconventie

Uit het voorgaande volgt al dat de door Dexia onvoorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie dient te worden afgewezen. De in verband daarmee gestelde gronden, feiten en omstandigheden zijn verdisconteerd in het oordeel in conventie omtrent de verplichting-en die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans tussen partijen hebben te gelden.

Verdere beoordeling in conventie en in reconventie

De overigens door [eiser] gevorderde schadevergoeding en kosten, althans verwijzing naar de schadestaatprocedure, wordt afgewezen. De in verband daarmee gestelde feiten en omstandigheden, de negatieve gevolgen voor [eiser] daaronder begrepen, zijn verdisconteerd in het oordeel omtrent de verplichtingen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans tussen partijen hebben te gelden.

Nu [eiser] ingevolge dit vonnis geen betalingsverplichtingen jegens Dexia meer zal hebben, zal de vordering van [eiser] inzake de BKR-registratie worden toegewezen.

Gezien de uitkomst van de procedure in conventie en in reconventie zal Dexia als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie, gevallen aan de zijde van [eiser].

Er is bij afweging van de belangen van beide partijen onvoldoende aanleiding het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Nadat aan dit vonnis is voldaan, zullen partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben uit de onderhavige rechtsverhouding. De eigendom van de in het kader van de lease-overeenkomst gekochte effecten is bij Dexia verbleven.

De overige vorderingen van [eiser], waaronder begrepen de vorderingen gericht op een verklaring voor recht, worden afgewezen, nu [eiser] daarbij, gelet op het voorgaande, geen belang meer heeft.

voor verschuldigd griffierecht € 99,50

Aan de griffier van deze rechtbank

restant griffierecht € 99,50

voor het exploot van dagvaarding € 84,31

voor salaris van gemachtigde € 300,00