HR, 31-03-2006, nr. C04/303HR

Rolnr C04/303HR

mr. J. Spier

Zitting 4 november 2005(1)

Conclusie inzake

Nefalit B.V.

(hierna: Nefalit)

tegen

1. [Verweerster 1] (2)

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerster 3]

(hierna gezamenlijk: de erven [betrokkene 1], dan wel: de erven)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door het Hof Arnhem in rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest.

1.2 De erven [betrokkene 1] zijn de dochters en erfgenamen van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1939 en overleden op 11 januari 2000.

1.3 [Betrokkene 1] was van 1964 tot 1979 als fabrieksarbeider krachtens arbeidsovereenkomst bij Nefalit (toen nog geheten Asbestona) werkzaam in haar toenmalige asbestbedrijf te Harderwijk.(3)

1.4 Op 12 september 1997 is bij [betrokkene 1] longkanker vastgesteld.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij dagvaarding van 4 augustus 2000 hebben de erven [betrokkene 1] Nefalit in rechte betrokken. Zij vorderen, handelend als erfgenaam en voor zichzelf, een verklaring voor recht dat Nefalit als werkgever van [betrokkene 1] verwijtbaar jegens hem is tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig is geworden jegens [betrokkene 1] en zijn erven. Verder vorderen zij vergoeding van de immateriële schade en van de materiële schade (krachtens art. 6:107 en 108 BW), nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 Aan deze vorderingen hebben de erven - samengevat - ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] gedurende zijn werkzaamheden langdurig en intensief is blootgesteld aan asbest en dat zijn ziekte (longkanker) mede daardoor is veroorzaakt. Nefalit zou niets of te weinig hebben gedaan om te voorkomen dat haar werknemers in aanraking zouden komen met asbest.

2.2 Nefalit heeft de vorderingen bestreden. Zij erkent dat sprake is geweest van "enige asbestbloostelling" (cva onder 7). Met name betwist zij - verkort weergegeven en voor zover thans nog van belang - dat de bij [betrokkene 1] vastgestelde longkanker asbestgerelateerd is; "oorzaak nummer 1" voor longkanker is roken; [betrokkene 1] heeft minimaal 28 jaar gerookt. Ten slotte betwist zij ernstig tekort te zijn geschoten in haar zorgplicht voor de veiligheid op de werkplek.(4)

2.3 Bij vonnis van 19 april 2001 gelastte de Kantonrechter te Almelo een comparitie van partijen. Blijkens het p.v. hebben partijen daarin overeenstemming bereikt over de persoon van de te benoemen deskundige en de door hem te beantwoorden vragen. De bedoeling is, aldus het p.v., dat de deskundige

"interviews zal houden met personeel dat vroeger bij Asbestona in Harderwijk heeft gewerkt en met eventueel andere door partijen aan hem op te geven personen."

2.4.1 Bij vonnis van 11 oktober 2001 heeft de Kantonrechter Prof. Smid als deskundige benoemd ter beantwoording van zeven in het vonnis(5) geformuleerde vragen. Een van de vragen behelst het verzoek om op basis van het in de zaak Schaier/De Schelde(6) gebruikte rekenmodel aan te geven wat de kans was dat de longkanker in het onderhavige geval door asbest is veroorzaakt.

2.4.2 De vragen hebben voorts - kort gezegd - betrekking op de werkzaamheden van [betrokkene 1], de blootstelling aan asbest en de in verband met mogelijke blootstelling getroffen veiligheidsmaatregelen.

2.5.1 In zijn deskundigenbericht van 7 augustus 2002 gaat Prof. Smid onder het kopje "Beroepsgeschiedenis" uitvoerig in op het werk en de werkomstandigheden. Voor zover van belang kom ik daarop terug bij de bespreking van de klachten. Prof. Smid concludeert (conclusie 4) dat vanaf het begin van de zeventiger jaren (van de vorige eeuw) stofbeperkende maatregelen werden getroffen.

2.5.2 Z.H.G. schat de kans dat [betrokkene 1]' longkanker door asbest is veroorzaakt op 55% (conclusie 5).(7)

2.6.1 De erven hebben de conclusies van de deskundige onderschreven.

2.6.2 Nefalit bestrijdt het door de deskundige berekende aantal "vezeljaren" en de door hem berekende onder 2.5.2 vermelde kans. Volgens Nefalit zou de kans maximaal 43% zijn geweest.(8)

2.7.1 In zijn vonnis van 17 december 2002 neemt de Kantonrechter (inmiddels opgegaan in de sector kanton van de Rechtbank Almelo) de bevindingen van de deskundige over (rov. 2).

2.7.2 De Kantonrechter memoreert dat Nefalit zich beroept op de door haar geraadpleegde deskundige dr. Van Cleemput. Dienaangaande wordt overwogen:

"5. De kanttekeningen van Van Cleemput zijn aan professor Smid tijdens diens onderzoek bekend geweest en hij heeft daarop in zijn rapportage gereageerd. Met Smid is de kantonrechter van oordeel dat de mening van Van Cleemput er één is en dat wellicht andere deskundigen ook wat lichtelijk afwijkende meningen zouden kunnen hebben, welke evengoed wat verlagend als verhogend van invloed zouden kunnen zijn op de relevante 125 jaren en 55% kans. De kantonrechter constateert met Smid dat deze zeer ruime voorzichtigheidsmarges heeft gehanteerd en dat zulks in een geval als dit ook niet anders kon, zomede dat een berekening van een andere deskundige, welke binnen die marges valt en niet tot een relatief groot verschil met die uitkomst leidt, geen grond behoeft te vormen voor een ander oordeel.

6. De kantonrechter beschouwt zich op dit terrein als een betrekkelijke leek. Om die reden heeft hij ook een deskundigenbericht omtrent de van belang zijnde vragen noodzakelijk gevonden. Volgens beide partijen was professor Smid, gelet op zijn rapportage in een andere zaak (Schaier/De Schelde), voor zaken als deze de deskundige bij uitstek. De kantonrechter mist de kennis om als een scheidsman te kunnen oordelen of Van Cleemput meer gelijk heeft dan Smid. Geconstateerd kan slechts worden dat vooraf beide partijen Smid blijkbaar gekwalificeerder vonden dan Van Cleemput. Eisers noch gedaagde hebben een deskundigen-driemanschap wenselijk gevonden, in welk laatste geval mogelijk nog een middeling tussen drie middelingen zou hebben kunnen plaatsvinden. Nu slechts één deskundige is verzocht en benoemd dient in een zeer specifiek geval als het onderhavige diens berekening te worden gevolgd, nu niet evident vast kan komen te staan dat een ander oordeel beter is.

7. Het dient er derhalve voor te worden gehouden dat de kans, dat de longkanker van [betrokkene 1] door asbeststofinademing bij Asbestona is veroorzaakt, naar het beste te verkrijgen deskundig oordeel geschat behoort te worden op 55% en dat op die basis de nog nader bij staat en volgens de wet te vereffenen schadeposten dienen te worden afgewikkeld tussen partijen."

2.7.3 Op grond van dit een en ander wijst de Kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht toe; Nefalit wordt veroordeeld tot vergoeding van 55% van de immateriële schade en eenzelfde percentage van de materiële schade als bedoeld in art. 6:107 en 108 BW, nader op te maken bij staat.

2.8.1 Nefalit is in hoger beroep gekomen van de hiervoor genoemde vonnissen. De erven [betrokkene 1] hebben het hoger beroep tegengesproken. Partijen hebben daarna, in de bewoordingen van het Hof (rov. 2.4), akte genomen van uitvoerige vertogen,(9) waarbij Nefalit nog producties heeft ingebracht.

2.8.2 Nefalit heeft - onder heel veel meer - aangevoerd dat de werkomstandigheden vergelijkbaar waren met die van Eternit te Goor (mvg onder 24). Zij hamert er op dat naar destijds geldende inzichten "door asbest geïndiceerde longkanker slechts kon bestaan als complicatie van asbestose en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling" (idem onder 21). Vereist zou zijn dat het ging om een hoge en langdurige asbestblootstelling (onder 22).

2.8.3 Grief IV wrijft de Kantonrechter aan geen woord te hebben gewijd aan de verwijtbaarheid van Nefalit. Naar haar oordeel kan op grond van destijds heersende wetenschappelijke inzichten niet worden aangenomen dat longkanker rechtstreeks het gevolg kon zijn van asbestblootstelling. Haar treft geen verwijt. Grief V komt op tegen het percentage van 55.

2.8.4 Bij akte van 23 december 2003 heeft Nefalit aangedrongen dat zij

"met recht mocht oordelen dat asbest geïndiceerde longkanker slechts kon voorkomen als complicatie van asbestose. Voor absestose is, dat staat vast, een hoge en langdurige blootstelling vereist. Bij het nemen van veiligheidsmaatregelen mocht Nefalit zich derhalve laten leiden door de gedachte dat zij, indien zij afdoende maatregelen nam om haar werknemers tegen asbestose te beschermen, zij ook voldoende maatregelen nam ter voorkoming van longkanker" (onder 28; zie ook sub 31).

2.9 De erven hebben het beroep en de daarin door Nefalit betrokken stellingen gemotiveerd bestreden.

2.10.1 In zijn arrest van 6 juli 2004(10) heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

2.10.2 Met betrekking tot de grief dat niet vaststaat dat [betrokkene 1]' longkanker asbestgerelateerd is, overweegt het Hof:

"5.2 In eerste aanleg hebben de erven [betrokkene 1] een deskundigenrapport van 22 juli 1998 overgelegd dat in een zaak tussen de erven Schaier en Koninklijke Schelde Groep B.V. aan de kantonrechter te Middelburg is uitgebracht. In dat rapport hebben de deskundigen gesteld:

"Medisch gezien is het niet mogelijk de longkankergevallen die veroorzaakt zijn door asbest te onderscheiden van longkankergevallen veroorzaakt door rookgewoonten.".

Zij hebben voorts als hun deskundig oordeel gegeven dat het relatieve risico om aan longkanker te overlijden evenredig toeneemt naar de mate waarin de betrokkene aan asbest is blootgesteld, hebben voorts de mate waarin Schaier aan asbest was blootgesteld geschat, daaruit de voor hem geldende risicoverhoging berekend en hebben vervolgens daaruit de kans berekend dat Schaier zijn longkanker heeft gekregen door de asbestblootstelling die hij bij "De Schelde" heeft opgelopen, uitgedrukt in een percentage. Het hof merkt op dat met die kans kennelijk bedoeld wordt het aandeel van de risicoverhoging in het verhoogde risico en zal dit begrip verder ook aanduiden als het kansaandeel.

5.3 In de onderhavige zaak heeft de eerste rechter in overeenstemming met partijen één deskundige benoemd, namelijk prof. dr ir Tj. Smid, hoogleraar arbeidsomstandigheden en een van de deskundigen die ook inzake Schaier gerapporteerd hebben, en hem overeenkomstig de in zoverre gelijkluidende suggestie van partijen onder meer de vraag voorgelegd, welke op basis van het rekenmodel, zoals toegepast in de zaak Schaier/De Schelde, de kans is dat de longkanker van [betrokkene 1] door asbest is veroorzaakt. De deskundige heeft daarop geconcludeerd tot een kansaandeel van 55%, zulks na de risicoverhoging op 125% te hebben berekend.

5.4 Terwijl het in de hierna te bespreken grief V gaat om de juistheid van de berekening, begrijpt het hof grief II aldus dat zij gaat over het rekenmodel als zodanig en in het bijzonder de vraag aan de orde wil stellen in hoeverre het volgens dit model vastgestelde kansaandeel bepalend is voor het oorzakelijk verband tussen de asbestblootstelling en de ziekte van [betrokkene 1].

5.5 Het hof begrijpt uit de hiervoor geciteerde passage van het rapport van 22 juli 1998, dat in zoverre niet door partijen bestreden of ter discussie gesteld is, dat niet medisch vastgesteld kan worden of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest en dus ook niet of de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de asbestblootstelling in zijn werk bij Asbestona of door enige andere factor waarvoor Nefalit, [betrokkene 1] zelf, een derde of in het geheel niemand verantwoordelijk is, danwel door een combinatie van factoren. Dan is het hof, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers en voor hun bescherming tegen de gevaren van hun arbeid in zijn dienst, van oordeel dat in elk geval die asbestblootstelling, nu daarvan vastgesteld kan worden dat zij substantieel risicoverhogend heeft gewerkt als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd. Grief II moet daarom worden verworpen.

5.6 In het onderhavige geval heeft de eerste rechter echter de asbestblootstelling slechts voor het kansaandeel, dat wil zeggen naar de mate van de risicoverhoging tot aansprakelijkheid doen leiden, kennelijk omdat in dit geval ook een andere risicoverhogende en aan [betrokkene 1] toe te rekenen factor, te weten diens rookgewoonte, aanwijsbaar is. Daarmee is de in artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek voorziene vermindering van de schadevergoedingsplicht tot stand gebracht op een wijze die het hof juist en redelijk acht en waartegen overigens geen grief is gericht."

2.10.3 In rov. 6 verwerpt het Hof de grief dat niet vaststaat dat [betrokkene 1] is overleden aan de gevolgen van longkanker.

2.10.4 Ten aanzien van de grief dat de Kantonrechter niet expliciet heeft geoordeeld dat Nefalit is tekortgeschoten in haar verplichting veiligheidsmaatregelen te treffen, overweegt het Hof:

"7.2 Ten deze is het op 1 april 1997 in werking getreden artikel [lees:] 7:658 B.W. toepasselijk, nu daaraan onmiddellijke werking toekomt. Dat betekent dat, indien vaststaat dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het op de weg van Nefalit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Nu van dergelijke betwisting sprake is en Nefalit geen bewijs aanbiedt, kan deze grief geen effect sorteren.

7.3 Nefalit heeft nog aangevoerd dat de onderhavige vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het (door haar gestelde) gegeven dat het overheersend wetenschappelijk inzicht destijds met zich bracht dat ervan uit moest worden gegaan dat asbestgeïnduceerde longkanker slechts als complicatie van asbestose kon ontstaan en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling. Indien en voorzover zij daarmee bedoelt te betogen dat veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van haar niet verlangd mochten worden omdat zij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het gevaar dat [betrokkene 1] getroffen heeft, te weten dat van longkanker zonder dat eerst asbestose ontstaan was, miskent zij dat zij, indien zij tekort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke vereist waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans op de schade aanmerkelijk heeft verhoogd, voor die schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar, te weten dat van een rechtstreeks door asbestblootstelling zich ontwikkelende longkanker."

2.10.5 Ten slotte behandelt het Hof de grief dat de Kantonrechter "het kansaandeel op 55% heeft gesteld". Ook deze grief bevindt het Hof ongegrond (rov. 8).

2.11 Nefalit heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nadat tegen de erven verstek was verleend, hebben zij dit gezuiverd. Vervolgens hebben zij het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna Nefalit nog heeft gerepliceerd.

3. Inleiding

3.1 De tol die het gebruik van het destijds zo gevierde asbest heeft geëist, blijft ook de juridische gemoederen bezig houden. In ons land bleven de procedures tot voor kort goeddeels beperkt tot werkgevers. In de Verenigde Staten spoelt de volgende golf procedures al over de gerechten. Ook bij Uw Raad is thans een procedure aanhangig waarin de producent van asbest wordt aangesproken (rolnr C04/182; conclusie A-G Verkade 24 juni 2005).

3.2 Tot op heden hadden de meeste procedures betrekking op de ziektes mesothelioom en asbestose. De onderhavige procedure ziet op longkanker.

3.3 Volgens Nefalit is de feitelijke situatie ten aanzien van longkanker in een aantal opzichten verschillend van die van mesothelioom en asbestose. Met name zou de stand van de wetenschap duidelijk anders zijn geweest en was lange tijd niet bekend dat asbestblootstellingen zouden kunnen leiden tot longkanker.

3.4 De Kantonrechter heeft, in heldere bewoordingen, een wijs oordeel geveld. Dat komt erop neer dat van hem niet kan worden gevergd knopen door te hakken op terreinen waarop hij volstrekt niet deskundig is. En al helemaal niet in een geval als het onderhavige waarin partijen overeenstemming hebben bereikt over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen, terwijl het deskundigenrapport helder en begrijpelijk is, en de uit het rapport blijkende werkwijze van de deskundige voorbeeldig is.

3.5 Nefalit heeft de noodklok geluid. Het aannemen van aansprakelijkheid in de onderhavige zaak zou rampzalige gevolgen kunnen hebben voor andere zaken. Als voorbeeld noemt zij - uitvoerig onderbouwd - ziektes na blootstelling aan kwarts, op grote schaal gebruikt in de cementverwerkende industrie.

3.6 Beide partijen hebben hun standpunten onderbouwd met talloze belangwekkende stukken. Ik ben niet in staat om de merites daarvan te beoordelen. Dat is - gelukkig - ook niet nodig. En wel om twee zelfstandige redenen:

a. de waardering daarvan is in hoogst overwegende mate van feitelijke aard;

b. het komt in casu niet aan op de vraag of Nefalit al dan niet op de hoogte was (of had moeten zijn) van de gevaren van asbestblootstelling met op het oog op het mogelijk oplopen van longkanker. Met juistheid heeft Nefalit er op gewezen dat haar aansprakelijkheid vaststaat wanneer zij - kort gezegd - in gebreke is gebleven met het treffen van maatregelen ter voorkoming van haar wél bekende ziektes zoals asbestose; zie onder 2.8.4.

3.7 Anders gezegd: de belangwekkende en diepgaande discussie is voor het grootste deel zonder belang voor de uitkomst van deze procedure. Dat brengt mee dat het door Nefalit opgeroepen spook, dat anders wellicht(11) voor nachtmerries zou kunnen zorgen bij zogenaamde nieuwe risico's in deze procedure, is bezworen. Onder 7.2 e.v. ga ik nader op deze kwestie in.

3.8 Ik veroorloof mij in dit verband nog een algemene verzuchting. In het verleden en ook in het heden vonden en vinden veel handelingen plaats waarvan - zeker bij enig doordenken - bekend was/is dat daardoor aanzienlijke schade wordt geleden door en ellende wordt toegebracht aan vele anderen. Voor het verdere verleden is de slavernij een m.i. treffend voorbeeld. Het is nauwelijks voorstelbaar dat de handelaren (om me daartoe maar te beperken) niet wisten dat hetgeen zij deden verwerpelijk was en dat dit onder meer immens lijden tot gevolg had. Nochtans werden deze praktijken in die tijd, in ons deel van de wereld, kennelijk "normaal" en aanvaardbaar geacht. Voor het heden dringt de emissie van CO2 zich als treffend voorbeeld op. We weten dat dit zal leiden tot dramatische gevolgen voor ten minste toekomstige generaties. Nochtans ontbreekt de bereidheid om effectieve maatregelen te nemen de dreigende ramp af te wenden.

3.9 Voor zover over deze en dergelijke kwesties al een inhoudelijk en relevant juridisch en maatschappelijk debat wordt gevoerd, spitst dit zich vaak toe op de "state of the art" en soms ook op de "destijds gangbare inzichten". Het maatschappelijk debat werd en wordt nog steeds, naar het lijkt, in belangrijke mate gekenmerkt door (in het gunstigste geval) een korte termijn visie met bijbehorende afwegingen. Bij mijn weten wordt niet (of nauwelijks) gediscussieerd over de volgende vragen: is in de betrokken periode nagedacht over de gevolgen, bestond inzicht in de omvang daarvan en zo neen, waarom niet? Waarom meende men dan dat de gemaakte afwegingen (het verrichten van handelingen met als voorzienbaar of zeker gevolg aanzienlijke schade of ellende voor anderen) verantwoord waren? En wie meende(n) dat? En op grond waarvan?

3.10 Zouden deze en dergelijke vragen (nu en in de toekomst) niet van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de juridische vraag naar de aansprakelijkheid?

3.11 De zoëven kort aangeroerde problematiek - die nationaal, noch internationaal erg in de belangstelling staat - lijkt met name van belang in verband het volgende.

3.12 In het arrest Jansen/Nefabas(12) heeft Uw Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat het werken met asbest gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard was nog niet betekent dat de werkgever mag afzien van het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen met het oog op de daaraan verbonden gevaren die hem bekend zijn of behoren te zijn.

3.13 Deze regel gaat, in elk geval op het eerste gezicht, ver. Bij nadere beschouwing is hij m.i. de minst slechte oplossing voor problemen als hier aan de orde. Wanneer in een bepaalde periode

* handelingen worden verricht of het treffen van maatregelen achterwege wordt gelaten, terwijl

* bekend is dat daardoor onnoemelijk veel ellende (in menselijke zin of anderszins) teweeg wordt gebracht en (zeker wanneer)

* deze ellende had kunnen worden voorkomen zonder dat daardoor op macroschaal - kort gezegd - meer ellende zou zijn ontstaan

dan kan m.i. geenszins merkwaardig worden genoemd dat dit zich rechtens vertaalt in aansprakelijkheid. Er valt geen goede reden te bedenken waarom werknemers de prijs zouden moeten betalen voor een (algemeen) gangbare maar foute praktijk.(13)

3.14 Niet valt uit te sluiten - m.i. ook in de visie van Uw Raad - dat een voldoende klemmende rechtvaardiging kan bestaan voor handelen of nalaten als zojuist bedoeld.(14) Het ligt dan evenwel op de weg van de aangesprokene om gemotiveerd én gedocumenteerd uit de doeken te doen wat deze rechtvaardiging was. De rechter zal, als zo'n verweer wordt gevoerd, m.i. moeten beoordelen of de aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende rechtvaardiging vormen. Naarmate de gevolgen van de verrichte handelingen (voorzienbaar) ernstiger zijn, zal minder spoedig kunnen worden aanvaard dat zij door andere feiten en omstandigheden werden gerechtvaardigd.

3.15 Nefalit heeft in feitelijke aanleg - evenals haar voorgangers - nagelaten een betoog langs de hiervoor onder 3.14 geschetste lijnen te ontwikkelen. Zij is blijven steken in de - gemotiveerd weersproken - stelling dat er geen alternatief voor asbest was.

Beoordeling van de klachten ten gronde

4. Is Nefalit tekortgeschoten in het treffen van veiligheidsvoorzieningen?

4.1 De eerste vier onderdelen bestrijden 's Hofs oordeel in rov. 7.2 en 7.3 dat Nefalit - kort gezegd en geparafraseerd weergegeven - te weinig heeft gesteld op het stuk van de door haar getroffen maatregelen ter voorkoming van aantasting van de gezondheid van [betrokkene 1].

4.2 Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende te worden voorop gesteld.

4.3 In het arrest Cijsouw/De Schelde(15) heeft de Hoge Raad geoordeeld:

"Indien (...) De Schelde in de periode 1949-1967 te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat Cijsouw een tot een mesothelioom leidend abestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is De Schelde ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien De Schelde aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen" (rov. 3.6).(16)

4.4 's Hofs oordeel, zoals neergelegd in rov. 7.2 en 7.3, is geënt op:

* art. 7:658 lid 2 BW - dat volgens het in zoverre niet bestreden - oordeel van het Hof onmiddellijke werking heeft(17) (ook voor gevallen als de onderhavige).(18) Dat brengt mee dat het op de weg van de werkgever ligt aan te tonen dat hij de in art. 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen;

* op het arrest Cijsouw/De Schelde voor zover het de conclusie betreft dat Nefalit aansprakelijk is indien onvoldoende maatregelen zijn getroffen ter voorkoming van andere de werkgever wél bekende potentiële ziektes, zoals asbestose.

4.5 Voor aansprakelijkheid van de werkgever na blootstelling aan gevaarlijke stoffen (de eerste onder 4.4 genoemde kwestie) is in de rechtspraak een genuanceerd beoordelingsschema ontwikkeld.

4.6 In het arrest Unilever/[...](19) overwoog de Hoge Raad (rov. 5.4, slot):

"Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen."

4.7.1 Uit 's Hofs arrest blijkt voldoende duidelijk dat, naar zijn oordeel, [betrokkene 1] is blootgesteld aan een aanzienlijke hoeveelheid asbest(stof).

4.7.2 In rov. 5.2 staat het Hof stil bij het in prima door [betrokkene 1] in geding gebrachte deskundigenrapport in de al vaker genoemde zaak Schaier/De Schelde.(20) Het Hof leidt daaruit af dat het relatieve risico om aan longkanker te overlijden evenredig toeneemt naar de mate waarin de betrokkene aan asbest is blootgesteld. In rov. 5.5 noemt het Hof de asbestblootstelling "substantieel risicoverhogend".

4.7.3 Op grond van deze blootstelling heeft de deskundige in de onderhavige zaak de kans dat [betrokkene 1]' longkanker is te wijten aan de asbestblootstelling berekend op 55% (rov. 5.3).

4.7.4 In rov. 7.3 tweede volzin brengt het Hof tot uitdrukking dat Nefalit te kort is geschoten in het treffen van de met het oog op voorkoming van asbestose vereiste veiligheidsmaatregelen. Daaraan doet niet af dat de passage volgend op hetgeen Nefalit, volgens het Hof, miskent, wordt ingeluid met "indien". (Zeker) nu het Hof de grief verwerpt, kán zijn oordeel niet anders worden begrepen dan aldus dat met "indien" wordt bedoeld: "nu" of "omdat".

4.8 Er bestaat m.i. geen reden om 's Hofs onder 4.7.4 vermelde oordeel anders te lezen. Immers is dat oordeel op basis van de gedingstukken volkomen begrijpelijk. Een tegengesteld oordeel zou dat m.i. veel minder zijn geweest. Ik werk dat kort uit.

4.9.1 In het deskundigenrapport besteedt Prof. Smid ruim aandacht aan de feitelijke gang van zaken bij Nefalit, zulks aan de hand van onder meer gesprekken met oud-werknemers, de dochter van [betrokkene 1] en bescheiden voor zover nog voorhanden.(21) [Betrokkene 1] was tot 1 juni 1973 "afsteker". Het asbest werd aangevoerd in jute zakken, gestort, en tussen twee maalstenen (nat) gemalen. Na verdere bewerking werden de in water opgeloste vezels op de zolder gemengd met cement zodat een slurrie ontstond. Deze slurrie werd via open goten naar de lager gelegen productieruimte getransporteerd. Deze ruimte was door een muur gescheiden van die waarin asbest werd gestort en gemalen. De deuren stonden doorgaans open. In de productieruimten stonden productie-eenheden, bestaande uit cylindrische zeven, die roteerden in bakken waarin de slurrie zich bevond. Door dit zeefproces ontstond een laag asbest van de vereiste dikte. De laag werd daarna afgestoken met een lang mes, waarna een plaat nat asbestcement de wals losliet. Na het walsen vond harding in de open lucht plaats. Daarna werd de ontstane "plaat" "uitgeblikt" en opgeslagen. Walsen, uitharden en opslaan gebeurde in dezelfde ruimte. Het natte proces had "betrekkelijk weinig risico voor stofvorming, anders dan door opgedroogde en gemorste slurrie. Op plaatsen waar de slurrie indroogde was vanzelfsprekend wel risico op stofvorming."

4.9.2 Het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen was destijds beperkt tot een katoenen overall die thuis werd gewassen. Adembescherming werd niet gebruikt. Productieruimten werden (vanaf 1970)(22) wekelijks gereinigd. De gebruikte schoonmaaktechnieken, met name de filters in de afzuigapparatuur, waren naar alle waarschijnlijkheid niet effectief voor respiratieve asbestvezels.

4.9.3 Voorlichting over asbestrisico werd niet gegeven.

4.9.4 Machines draaiden volcontinu. Draaiden ze dat niet dan trad tijdens schoonmaak- en onderhoudswerkzaamheden waarschijnlijk een hoge blootstelling op.

4.9.5 [Betrokkene 1]' werkzaamheden behoorden "tot de (relatief) minder stoffige in de asbestcementindustrie".

4.9.6 Nefalit heeft beklemtoond dat de werkomstandigheden vergelijkbaar waren met die bij Eternit te Goor; zie onder 2.8.2. In eerdere procedures is gebleken dat werknemers daar asbestziektes opliepen, terwijl dezen - naar ik meen niet gemotiveerd weersproken - hebben aangevoerd dat sprake was van aanzienlijke concentraties asbeststof.(23) Ook in de onderhavige procedure heeft Nefalit zich op dit punt trouwens goeddeels in nevelen gehuld.

4.10 De deskundige heeft gemotiveerd aangegeven dat en waarom de kans dat [betrokkene 1] longkanker heeft gekregen als gevolg van zijn werkzaamheden bij Nefalit 55% is; zie onder 2.5.2.

4.11.1 De onder 4.9 en 4.10 vermelde gegevens, in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen m.i. mee dat zéér aannemelijk is dat sprake is geweest van een beduidende en langdurige blootstelling aan asbest(stof).(24) Daaraan doet niet af dat [betrokkene 1]' werkzaamheden "relatief minder stoffig" waren; zie onder 4.9.5. Alleen al niet omdat hij m.i. onmiskenbaar werkzaam was in stoffige (niet afgescheiden) ruimtes. Volstrekt duidelijk is dat Nefalit (in elk geval tot 1970) nauwelijks maatregelen heeft getroffen om haar werknemers te beschermen tegen asbest(stof).

4.11.2 Dat de werkomstandigheden van [betrokkene 1] "relatief minder stoffig" waren, zegt bovendien niet erg veel. Relatief is een weinig omlijnd begrip. Daar komt bij dat niet duidelijk is waaraan wordt gerelateerd. Ten slotte: uit een reeks andere asbestzaken die aan Uw Raad zijn voorgelegd, komt een buitengewoon stoffig beeld naar voren.

4.12 Te bedenken valt nog dat, als ik het goed zie, destijds bekend was dat (werken met) asbest schadelijk was, maar dat werkgevers zich daarom niet bekreunden. De vraag welke mate van blootstelling dodelijke gevolgen zou (kunnen) hebben, vonden zij kennelijk niet relevant,(25) blijkbaar vanwege het beweerde nut van asbest waartegenover de gezondheid van hun arbeiders het moest afleggen. In een dergelijke situatie ligt niet aanstonds voor de hand dat zo'n werkgever zich verweert met de stelling: weliswaar was sprake van asbestblootstelling, maar zij was onvoldoende om asbestziektes teweeg te brengen; met die vraag hield hij zich immers niet bezig.(26)

4.13 Ten slotte dient nog te worden bedacht:

1) dat Nefalit in eerste aanleg inhoudelijk niets te berde heeft gebracht over beweerdelijk getroffen veiligheidsmaatregelen of -voorzieningen;

2) dat eventuele twijfel voor haar risico behoort te komen omdat ze heeft gemeend allerlei bescheiden te moeten weggooien, hoewel ze redelijkerwijs moet hebben begrepen dat de kans bestond dat zij op een later gelegen moment zou worden aangesproken door één of meer van haar (ex) werknemers.

4.14 Juridisch vertaald, komt het voorafgaande op het volgende neer:

a) 's Hofs oordeel is feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk;

b) de erven hebben gesteld dat [betrokkene 1] is blootgesteld aan aanzienlijke hoeveelheden asbest(stof). Nefalit heeft deze stelling niet voldoende gemotiveerd bestreden. In dat verband moet nog worden bedacht dat de werkgever die op de voet van art. 7:658 lid 2 BW wordt aangesproken door zijn werknemer in het algemeen in het kader van de betwisting van de stellingen van de werknemer de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer liggen;(27)

c) indien relevant zou zijn of een kans van 55% op longkanker, in een setting waarin de benadeelde tabaksproducten rookte, (per se) wijst op een langdurige en aanzienlijke blootstelling aan asbest(stof) dan had het op de weg van partijen (met name Nefalit) gelegen om die kwestie in feitelijke aanleg aan de orde te stellen. In de eerste plaats bij het formuleren van de vragen aan de deskundigen (de vragen zijn door partijen geformuleerd; de Kantonrechter heeft deze overgenomen) en vervolgens in het debat over zijn bevindingen. Noch het een, noch het ander heeft Nefalit gedaan. Deze kwestie kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld.

4.15 Het wordt thans tijd de klachten ten gronde behandelen.

4.16 Onderdeel 1 bevat in essentie een inleiding op de daaropvolgende klachten.

4.17 Onderdeel 2 vermeldt twee omstandigheden die, naar het oordeel van Nefalit, bij de beoordeling van haar klachten ten minste veronderstellenderwijs als uitgangspunt moeten worden genomen: a) voor (het oplopen van) asbestose was langdurige blootstelling aan een hoge dosis asbest nodig en b) destijds werd aangenomen dat asbest-gerelateerde longkanker slechts voorkwam als complicatie van asbestose.

4.18 De onder 4.17 b) vermelde stelling doet m.i. niet ter zake wanneer Nefalit tekort zou zijn geschoten in het treffen van met het oog op voorkoming van asbestose vereiste maatregelen.

4.19 Zoals uit het voorafgaande blijkt, ga ik bij de behandeling van de klachten uit van de onder 4.17 sub a weergegeven stelling. Ook het Hof heeft dat, als gezegd, gedaan. Voor zover het onderdeel een tegengestelde opvatting vertolkt, mist het feitelijke grondslag.

4.20.1 Opmerking verdient nog dat een stelling over "langdurige blootstelling aan een hoge dosering" niet buitengewoon informatief is. Waarop het aankomt is wat "langdurig" en "hoge dosering" betekent. Op dat punt heeft Nefalit niets concreets aangevoerd. In elk geval maakt het onderdeel er geen gewag van.(28) Bij gebreke van houvast biedende en begrijpelijke stellingen kon het Hof zich moeilijk anders dan in algemene bewoordingen uitlaten. Daarover kan thans niet met vrucht worden geklaagd omdat een referentiekader voor beoordeling ontbreekt.(29)

4.20.2 Dat wordt niet anders door de stelling in de mvg onder 29 waar het onderdeel in een voetnoot naar verwijst. Deze metingen leggen alleen al hierom weinig gewicht in de schaal omdat 1) het gaat om de situatie bij Eternit, 2) om de jaren zeventig, toen al zekere maatregelen waren getroffen en 3) ter plaatse niet staat dat de maatregelen toereikend waren om asbestose te voorkomen. Er staat slechts dat ze een reductie teweeg brachten.

4.21 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat Nefalit voldoende veiligheidmaatregelen zou hebben genomen. Het Hof zou dat hebben miskend; in elk geval zou zijn oordeel op het stuk van de motivering tekort schieten.

4.22 Onderdeel 3.1 leest rov. 7.2 aldus dat het Hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Nefalit niet gespecificeerd is.

4.23 Deze lezing ontbeert feitelijke grondslag.

4.24.1 Hoewel Nefalit kan worden toegegeven dat het Hof zich gelukkiger had kunnen uitdrukken,(30) komt 's Hofs oordeel er op neer dat Nefalit te weinig heeft gesteld; zie hiervoor onder 4.1. Daarom is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake.

4.24.2 Dat is niet anders wanneer, met Nefalit, zou worden aangenomen dat het Hof heeft geoordeeld dat geen gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan. De vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de context.(31) In casu heeft Nefalit voor het eerst in appèl een aantal niet bijster plausibele stellingen betrokken. In het licht van het, als gezegd op dit punt niet inhoudelijk bestreden, rapport van Prof. Smid behoefde gedegen en gedocumenteerde onderbouwing - ten minste op het stuk van de stelplicht - dat en waarom de door Nefalit, zoals zij heeft uitgedragen, getroffen maatregelen succesvol waren. Tegen deze achtergrond zal 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod niet voldoende gespecificeerd (want te vaag)(32) is moeten worden bezien.

4.25 Onderdeel 3.2 acht 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Deze klacht is hiervoor uitvoerig besproken. Zij faalt om de eerder genoemde redenen.

4.26.1 In haar mvg onder 26 heeft Nefalit - voor het eerst - aandacht besteed aan de maatregelen die zij zou hebben getroffen. Genoemd worden lokale afzuiging van zwevende vezels en adembeschermingsapparatuur. Verder maakt zij - zonder enige concrete invulling - gewag van maatregelen vanaf 1973 (onder 27).

4.26.2 Deze stellingen worden ten dele weerlegd door Prof. Smid. Er bestaat geen grond meer geloof te hechten aan de stellingen van Nefalit (die volgens eigen opgave haar archief had verwijderd) dan aan die van Prof. Smid die, binnen de grenzen van het nog mogelijke, uitvoerig en gedegen onderzoek heeft gedaan. Voor een deel is het betoog van Nefalit zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk; dat geldt met name voor de pretense "adembeschermingsapparatuur". Aan de stellingen over de maatregelen vanaf 1973 komt weinig betekenis toe omdat deze te vaag zijn en bovendien uit het oog verliezen dat [betrokkene 1] toen al negen jaar bij Nefalit werkzaam was.

4.26.3 Kortom: het is volkomen begrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Nefalit in haar stelplicht tekort is geschoten.

5. De beoordeling van onderdeel 4

5.1 Onderdeel 4 bindt de strijd aan met rov. 7.3.

5.2 Onderdeel 4.1 gaat er terecht vanuit dat het Hof in rov. 7.3 het oog heeft op veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van asbestose. Anders dan Nefalit meent, kan haar dat evenwel niet baten omdat 1) 's Hofs oordeel getuigt van een juiste rechtsopvatting en 2) de daartegen in onderdeel 3 gerichte klachten falen.

5.3 Onderdeel 4.2 mist feitelijke grondslag. Dat spreekt voor zich omdat in 's Hofs arrest geen steun valt te putten voor de daarin verwoorde lezing.

5.4 Ik teken hierbij nog aan dat de steller van het middel met juistheid aanvoert dat een werkgever op de voet van art. 7:658 BW of zijn voorganger art. (7A:)1638x BW niet gehouden is (was) om maatregelen te treffen ter zake van hem onbekende gevaren wanneer hij wél toereikende maatregelen had getroffen met het oog op hem wél bekende gevaren. Het Hof heeft dat evenwel niet miskend. Het heeft op alleszins begrijpelijke gronden aangenomen dat Nefalit tekort is geschoten maatregelen te treffen met het oog op het haar bekende gevaar van asbestose.

6. Bespreking van onderdeel 5

6.1.1 Onderdeel 5 kant zich tegen rov. 5.6. Het is door Nefalit nauwelijks toegelicht. Dat valt te begrijpen nu het hier gaat om een kwestie waaraan Nefalit in feitelijke aanleg nauwelijks aandacht heeft besteed. Het onderdeel verwijst dan ook niet - en kon ook niet verwijzen - naar ter zake dienende stellingen op dit punt. Hetzelfde geldt voor de s.t. en de repliek.

6.1.2 Deze laatste bevat wel enkele nova, maar daaraan moet voorbij worden gedaan. Bovendien is het bij repliek ontwikkelde betoog - dat in het teken staat van een, volgens de steller van de s.t. voor Nefalit, "foute redenering" en een "apert onjuist" betoog van mr Polak - in geen enkel opzicht onderbouwd met relevante, toegankelijke en begrijpelijke bronnen. Ook daarom mist het belang.

6.2 De Kantonrechter heeft, in het voetspoor van de door partijen voorgestelde en door hem benoemde deskundige, aangenomen dat de kans dat [betrokkene 1]' longkanker is veroorzaakt door asbeststof moet worden berekend op 55%.

6.3.1 Nefalit heeft in (de toelichting op) haar tweede grief aangevoerd dat Prof. Smid zich niet heeft uitgelaten over de vraag of de bij [betrokkene 1] gediagnotiseerde longkanker al dan niet asbest-gerelateerd was. Daarover had de Kantonrechter, "mede in het licht van het feit dat vaststaat dat [betrokkene 1] 28 jaar sigaretten heeft gerookt en het roken van sigaretten als oorzaak nummer 1 van longkanker geldt, moeten oordelen en beslissen."

6.3.2 Meer of anders heeft Nefalit op dit punt in de mvg niet aangevoerd.

6.3.3 In haar laatste processtuk in feitelijke aanleg heeft Nefalit nog aangevoerd dat "slechts (...) 1% van de asbestgevallen in Nederland is terug te voeren op de asbestindustrie". Zij verwijst in dat verband naar een artikel van Burdorf c.s. Neemt men de moeite dat artikel (met name de pagina waarnaar wordt verwezen) te lezen, dan biedt het voor de bewering van Nefalit geen enkele steun. De stelling zou bovendien zonder gewicht zijn. De vraag is immers niet welk percentage asbestgevallen is te herleiden tot de asbestindustrie, maar of in een concreet geval een verband valt aan te wijzen tussen asbestblootstelling in werkverband en een opgetreden ziekte.

6.3.4 Wat er van de onder 6.3.3 gememoreerde stellingen van Nefalit verder ook zij, voor de beoordeling van deze zaak leggen zij geen gewicht in de schaal omdat zij tardief zijn voorgedragen.

6.4.1 Partijen hebben, zoals al vaker aangestipt, zelf de aan de deskundigen voor te leggen vragen geformuleerd. De Kantonrechter heeft zich daarbij aangesloten. Géén van deze vragen ziet expliciet op de kwestie die door onderdeel 5 aan de orde wordt gesteld.

6.4.2 Het dichtst in de buurt komt vraag 6:

"Is [betrokkene 1] -al dan niet beroepsmatig- behalve aan tabaksrook blootgesteld geweest aan andere bekende en in de industrie veel voorkomende veroorzakers van longkanker zoals nikkel, chroom, dieseluitlaatgassen, kwarts, e.a. en, zo ja, in welke mate."

6.5.1 Prof. Smid vermeldt dat hij bij de dochter van [betrokkene 1] heeft geïnformeerd naar de vrijetijdsbesteding van haar vader in het licht van een mogelijke blootstelling aan asbest. Zij heeft hem daaromtrent ingelicht.(33)

6.5.2 In zijn antwoord op vraag 5 geeft Prof. Smid aan dat op basis van het rekenmodel dat de basis is voor zijn opdracht(34)

"de kans op longkanker stijgt met 1% per vezeljaar, ongeacht de rookgewoontes."

6.5.3 Nefalit heeft in haar antwoordakte na deskundigenbericht niet op het onder 6.5.2 weergegeven oordeel gereageerd. Zij heeft dat in een later stadium trouwens evenmin gedaan.

6.6 Het lijkt goed om thans eerst te analyseren wat het Hof heeft geoordeeld met betrekking tot de - niet onderbouwde - stelling dat [betrokkene 1]' longkanker (mede) te wijten is aan zijn rookgedrag. Ook de geëerde steller van de s.t. voor de erven heeft 's Hofs arrest op dat punt onder de loep genomen. Zoals uit het navolgende blijkt, onderschrijf ik zijn betoog ten aanzien van de in onderdeel 5 ontwikkelde klachten in essentie.

6.7 Het Hof wijst er op dat in het rapport Schaier/De Schelde - als gezegd de basis voor het onderzoek van Prof. Smid(35) - wordt aangegeven dat

a) het medisch niet mogelijk is longkankergevallen, veroorzaakt door asbest, te onderscheiden van die veroorzaakt door rookgewoonten;(36)

b) het relatieve risico om aan longkanker te overlijden evenredig toeneemt naar de mate waarin de betrokkene aan asbest is blootgesteld (rov. 5.2).

6.8 In rov. 5.3 oordeelt het Hof dat de deskundige heeft berekend dat de kans dat [betrokkene 1]' longkanker door asbest is veroorzaakt 55% is.

6.9 In rov. 5.5 gaat het Hof ervan uit dat in een concreet geval niet valt aan te geven wat de oorzaak nauwkeurig was (asbestblootstelling of een andere factor "waarvoor Nefalit, [betrokkene 1] zelf, een derde of in het geheel niemand verantwoordelijk is, danwel door een combinatie van factoren"). Het Hof rondt af met het oordeel dat

"gezien de aard van de aansprakelijkheid (....) in elk geval die asbestblootstelling, nu daarvan kan worden vastgesteld dat zij substantieel risicoverhogend heeft gewerkt als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd." (cursivering toegevoegd)

6.10 De Kantonrechter heeft Nefalit slechts aansprakelijk geacht voor het kansaandeel. Daarmee, aldus nog steeds het Hof,

"is de in artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek voorziene vermindering van de schadevergoedingsplicht tot stand gebracht op een wijze die het Hof juist en redelijk acht en waartegen overigens geen grief is gericht" (rov. 5.6).

6.11 In rov. 5.5 heeft het Hof de asbestblootstelling aangemerkt "als oorzaak". Ik lees dat aldus dat het Hof tot uitdrukking bedoelt te brengen dat zij met een waarschijnlijkheid van 55% dé oorzaak is. Erkend kan worden dat deze bedoeling duidelijker had kunnen worden verwoord.

6.12.1 Rov. 5.5 kán ook zo worden begrepen dat het Hof de asbestblootstelling rechtens beschouwt als "dé (enige) oorzaak". Voor deze uitleg pleit de anders niet goed begrijpelijke exegese over de aard van de aansprakelijkheid.

6.12.2 In deze laatste lezing zit tussen rov. 5.5 en 5.6 onmiskenbaar een spanning. In rov. 5.5 zegt het Hof dan dat Nefalit ten volle aansprakelijk is, terwijl het in rov. 5.6 aansprakelijkheid voor 55% "juist en redelijk acht".

6.12.3 Zelfs wanneer van de onder 6.12.1 bedoelde lezing zou worden uitgegaan, kan Nefalit daarbij geen garen spinnen omdat het Hof uiteindelijk - om procesrechtelijke én inhoudelijke redenen (juist en redelijk) - tot aansprakelijkheid voor 55% komt.

6.13 Onderdeel 5 (inleiding) en 5.1 signaleert de onder 6.12.1 en 6.12.2 weergegeven spanning tussen rov. 5.5 en 5.6.

6.14 Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij feitelijke grondslag mist; zie onder 6.11. Ware dat anders dan mist Nefalit er belang bij; zie onder 6.12.3.

6.15 Onderdeel 5.2 strekt, naar ik begrijp, ten betoge dat het Hof heeft miskend dat Nefalit niet volledig aansprakelijk is nu asbestblootstelling niet de enige oorzaak is.

6.16 Deze klacht faalt eveneens op de onder 6.14 genoemde gronden.

6.17 Onderdeel 5.3 gaat ervan uit dat het Hof "de rookgewoonte van [betrokkene 1] niet als "substantieel risicoverhogend" zou hebben aangemerkt."

6.18 Het zou zeker niet onbegrijpelijk zijn geweest wanneer het Hof in de door het onderdeel bestreden zin zou hebben geoordeeld. Immers heeft Nefalit niets concreets aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat [betrokkene 1]' longkanker vooral aan zijn rookgedrag zou moeten worden toegeschreven.(37)

6.19 Hoe dat zij, het Hof heeft voldoende duidelijk aangegeven dat en waarom het meent dat Nefalit voor 55% aansprakelijk is. Zijn oordeel werd hierboven onder 6.7 - 6.10 geanalyseerd. Aldus heeft het Hof genoegzaam op de algemene en niet onderbouwde stellingen van Nefalit gerespondeerd. Ik vermag niet in te zien wat het Hof meer of anders had moeten overwegen zonder buiten de rechtsstrijd te treden of zich te bezondigen aan verboden feitenaanvulling.

6.20 Onderdeel 5.3.1 voegt geen klacht toe die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

6.21 Onderdeel 5.3.2 verwijt het Hof niet te hebben gerespondeerd op de - inderdaad - door Nefalit betrokken stelling dat roken oorzaak nummer 1 is van longkanker.

6.22 Deze klacht miskent:

a. dat deze stelling niet ter zake doet en daarom niet essentieel is. Zelfs als juist zou zijn dat roken de belangrijkste oorzaak is van longkanker, valt niet in te zien waarom dat in deze zaak van belang zou zijn. Het aantal Nederlanders dat rookt of heeft gerookt is aanzienlijk. Het is ongetwijfeld veel groter dan het aantal Nederlanders dat in de asbestindustrie werkzaam was. En dat is op zijn beurt allicht weer groter dan het aantal Nederlanders dat én rookt(e) én in de asbestindustrie werkzaam was. In casu gaat het om deze laatste situatie. Daaromtrent heeft Nefalit, het zij herhaald, niets concreets aangevoerd;

b. het Hof heeft verdisconteerd dat er andere oorzaken zijn. In het voetspoor van prof. Smid - wiens oordeel in zoverre niet door Nefalit is bestreden - heeft het aangenomen dat de kans dat asbestblootstelling de oorzaak van [betrokkene 1]' longkanker is 55% bedraagt;

c. volgens Prof. Smid deden de rookgewoonten van [betrokkene 1] niet af aan zijn oordeel; zie onder 6.5.2. Zijn bevindingen zijn in dit opzicht evenmin door Nefalit bestreden.

6.23.1 Onderdeel 5.4 acht, ten slotte, onebgrijpelijk hetgeen het Hof in rov. 5.6 "over het verdisconteren van de rookgewoonte van [betrokkene 1] als substantieel risicoverhogende factor heeft overwogen."

6.23.2 Onderdeel 5.4.1 voegt hieraan nog toe dat de rookgewoonte van [betrokkene 1] in het deskundigenrapport "geheel buiten beschouwing [is] gelaten".

6.23.3 Onderdeel 5.4.2 verwijt het Hof art. 6:101 BW te hebben toegepast.

6.24 De onder 6.23.1 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

6.25 De onder 6.23.2 vermelde klacht ziet de onder 6.5.2 aangehaalde passage uit het rapport van Prof. Smid over het hoofd en loopt daarop stuk.

6.26 De onder 6.23.3 bedoelde klacht faalt én mist bovendien belang.

6.27 Zij faalt omdat het Hof tot uitdrukking brengt dat de Kantonrechter - in appèl niet bestreden - art. 6:101 BW heeft toegepast. Tegen dit oordeel van het Hof richt het onderdeel zich niet.

6.28 De klacht mist belang omdat de Kantonrechter (in 's Hofs visie) en het Hof klaarblijkelijk - want in het voetspoor van Prof. Smid - een causale verdeling hebben toegepast. Dat wil zeggen de eerste door art. 6:101 lid 1 BW aangereikte maatstaf.(38) Deze komt ten volle overeen met die van het door het onderdeel gepropageerde art. 6:98 BW.

6.29 Bij deze stand van zaken kom ik niet toe aan de principiële vragen waartoe dit soort zaken aanleiding kan geven. Ik geef er de voorkeur aan daarop niet in te gaan in een zaak waarin daarover in feitelijke aanleg nauwelijks en in cassatie slechts door de erven is gedebatteerd, terwijl het vellen van een oordeel over deze kwesties niet nodig is.(39)

6.30 Ik volsta met de volgende kanttekeningen:

a. als hoofdregel lijkt propotionele aansprakelijkheid mij in dit soort gevallen aangewezen.(40)(41) Zij is in overeenstemming met de meer gangbare benadering in de civiele rechtspraak(42) en de doctrine.(43) Zij strookt ook met opvattingen die in internationaal verband veld winnen.(44) Te bedenken valt evenwel dat onder het slagwoord "proportionele aansprakelijkheid" in gecompliceerde situaties de nodige problemen schuil gaan. Mede daarom lijkt beter daarover in abstracto geen uitspraken te doen omdat deze allicht tot misverstanden kunnen leiden;

b. of proportionele aansprakelijkheid op art. 6:98 BW dan wel op art. 6:101 BW wordt gebaseerd, kan in concrete gevallen tot uiteenlopende uitkomsten leiden. Dat houdt verband met de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW en de toerekeningsmaatstaf van art. 6:98 BW. Ten aanzien van art. 6:101 BW komt daar nog bij dat de vraag - volgens sommigen - kan rijzen of de beperking van het eigen schuldverweer in art. 7:658 lid 2 BW aan een beroep daarop in de weg staat.(45) Los van deze laatste kwestie, valt niet uit te sluiten dat de vraag of de ene dan wel de andere bepaling van toepassing is, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval zodat het geven van een algemene regel niet erg nuttig lijkt. Dat geldt a fortiori voor een geval als het onderhavige waarin de precieze feiten niet boven water zijn gekomen en waarin de context van een te formuleren regel daarom niet voldoende duidelijk is.

7. Ten slotte

7.1 De rode draad van deze conclusie is dat Nefalit niets of in elk geval onvoldoende concreets heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer. Ik veronderstel - toegegeven: dat is speculatief - dat de reden daarvan is dat haar verweer niet kón worden onderbouwd. Bij die stand van zaken rijst wel de vraag waarom dan in drie instanties de strijd wordt aangebonden. Dat behoort in ons stelsel evenwel tot de vrijheid en het beleid van procespartijen. En dat is (veelal) misschien ook maar het beste.

7.2 Tegen de achtergrond van hetgeen onder 7.1 werd opgemerkt, kan het verzekeringsaspect m.i. blijven rusten. Daar komt nog bij dat partijen daaraan - gewoontegetrouw - geen aandacht hebben besteed. Ik volsta met de kanttekening dat het dreigend perspectief van (mogelijke) onverzekerbaarheid(46) natuurlijk niet erg aantrekkelijk is. Zoals bekend ben ik daarvoor niet ongevoelig. Maar een dilemma blijft het wel.

7.3 Hartlief heeft het treffend geformuleerd: "Asbest is als wondermiddel al lang ontmaskerd."(47) Voor werknemers die allicht meenden dat hun werkgever hen niet de dood in zou jagen, zal dat masker in de jaren zestig en zeventig wellicht nog hebben bestaan. Zeker de wat grotere werkgevers en professionele verzekeraars moeten de risico's hebben gekend. Het is m.i. ondenkbaar dat zij niet op de hoogte waren van het steeds luider klinken van de alarmbel. Het is mogelijk - maar niet waarschijnlijk - dat zij niet op de hoogte waren van asbestprocedures die al decennia over de hele wereld worden gevoerd. Zij zouden zich misschien ook (en m.i. beter) de vraag kunnen stellen waarom zij al deze signalen hebben genegeerd.

7.4 Burgerhout, voorzitter van de afdelingscommissie van het Verbond van verzekeraars, wil de samenleving ervan doordringen "dat de dekking niet ongelimiteerd is." De resultaten staan onder druk omdat de per claim uitgekeerde bedragen stijgen. Verzekeraars maken zich, m.i. niet zonder grond, zorgen over de toekomst. Borgerhout noemt in dat verband een aantal buitenlandse ontwikkelingen die hem zorgen baren, zoals een postbode die na de jaarwisseling een klant aansprakelijk stelt omdat deze te veel post zou hebben verstuurd. Het aansprakelijkheidsrecht zal daaraan evenwel niet bezwijken, zou ik menen.

7.5 Het aansprakelijkheidsrecht zou, nog steeds volgens Burgerhout, "vooral worden beschouwd als de grote pot met geld waaruit slachtoffers een vergoeding voor leed en schade kunnen krijgen." Daaraan is een grens, zo waarschuwt hij.(48)

7.6 Zolang het aantal claims niet stijgt, kan de vraag rijzen of de zoëven verwoorde stelling opgaat. Belangrijker is de vraag of de benadering van Burgerhout, hoe begrijpelijk ook bezien vanuit zijn optiek, recht doet aan de werkelijkheid. Los van ongelukken, normale onvoorzichtigheid en dergelijke gevallen meer (vermoedelijk zeer wel calculeerbaar) moet inderdaad rekening worden gehouden met onaangename verrassingen waarvoor zogeheten nieuwe risico's kunnen zorgen. Risico's die degenen die deze in het leven roepen voor een deel bewust nemen zonder zich voldoende om de gevolgen te bekreunen. De gedachte dat diegenen die daaraan - vaak buiten hun toedoen, of zonder dat zij zich daarvan (voldoende) bewust zijn - worden blootgesteld en die daardoor aanzienlijke schade lijden in de kou zouden moeten blijven staan, spreekt mij niet bijzonder aan.

7.7 Verzekeraars zouden m.i. een belangrijke en buitengewoon nuttige rol kunnen spelen het tijd te keren. Vooral wanneer zij actief zouden optreden bij het afdwingen van preventieve maatregelen en het inspelen door hun verzekerden op de voortschrijdende inzichten van de wetenschap. Wanneer dat tijdig en adequaat gebeurt,(49) is de kans op civielrechtelijke aansprakelijkheid m.i. niet zo groot. Wordt zij dan tóch gecreëerd, dan hebben laedentes en verzekeraars ook naar mijn mening reden tot klagen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ondanks de aard van de onderhavige procedure (een bijzonder tragische situatie) heb ik geen aanleiding gezien om bij vervroeging te concluderen. Daarbij hebben de navolgende omstandigheden een doorslaggevende rol gespeeld: a. niet gesteld of gebleken is dat sprake is van schadevergoeding die voor de erven voor hun levensonderhoud of anderszins van bijzonder (groot) belang is; b. door geen der partijen is verzocht om spoedige afdoening; c. de erven hebben in cassatie zelf voor vertraging (van ongeveer 2 1/2 maand) gezorgd door zich niet terstond te stellen; d. de onderhavige procedure loopt thans 4 1/2 jaar, hetgeen voor drie instanties (helaas) zeker niet buitensporig lang is; e. afdoening bij vervroeging betekent onvermijdelijk dat andere zaken (ook die waarin voor de bettrokkenen emotioneel of financieel ten minste evenveel op het spel staat) blijven rusten. Voor dat laatste moeten voldoende klemmende redenen bestaan.

2 In de cassatiedagvaarding aangeduid als [verweerster 1].

3 In rov. 4 van het bestreden arrest oordeelt het Hof dat de grief tegen het oordeel van de Kantonrechter dat [betrokkene 1] heeft gewerkt bij Asbestona in Goor, welk bedrijf in 1985 is overgenomen door Nefalit, terecht is voorgedragen, maar voor de uitkomst van het geschil betekenis mist.

4 Met deze enkele betwisting wordt in de cva onder 9 volstaan.

5 Of iets juister: het vonnis verwijst voor zes van de zeven vragen naar de door partijen gezamenlijk geformuleerde vragen.

6 Ook daarin trad Prof. Smid als deskundige op. Het vonnis in die zaak van Kantonrechter Middelburg 1 februari 1999 is gepubliceerd in VR 1999, 117.

7 Volgens het rapport geldt hier een betrouwbaarheidsmarge van 30-70%.

8 Antwoord-conclusie onder 4 i.f.

9 De aktes beslaan respectievelijk 11 en 7 pagina's.

10 Gepubliceerd in JAR 2004/185.

11 Die vraag blijft nadrukkelijk rusten.

12 HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS rov. 3.4; herhaald in HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2.

13 In gelijke zin mijn conclusie voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV; bijgevallen door S.D. Lindenbergh, arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 39.

14 Vgl. ook de belangwekkende noot van Vranken onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 sub 7, 10 en 11; Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering blz. 47 e.v., waarbij aantekening verdient dat zij het in de tekst genoemde punt niet expliciet maken. In een hoogst lezenswaardig en diepgravend artikel stelt Van Boom dat de omstandigheid dat wij een destijds gangbare praktijk "naar huidige maatstaven veroordelen, (...) te maken [heeft] met gewijzigde opvattingen over de maatschappelijke verantwoordelijkheid van ondernemers" (AV&S 2001 blz. 4). Ik sluit niet uit dat hij in bepaalde situaties gelijk heeft, maar zijn stelling lijkt mij véél te algemeen. Vooreerst omdat de enkele omstandigheid dat men meende dat - bijvoorbeeld - asbest maatschappelijk nuttig was zodat het aanvaardbaar was de gezondheid van vele werknemers op het spel te zetten zeker niet zonder meer betekent dat zij naar toen gangbare inzichten ook verstoken dienden te blijven van vergoeding van hun schade. Veeleer het tegendeel lijkt het geval waar in het grootste deel van de periode dat asbestproductie plaatsvond de Ongevallenwet gold. Los daarvan: ook thans zien wij met regelmaat dat de samenleving zich niet bekommert om het lot van bepaalde (groepen) slachtoffers of zelfs van toekomstige generaties. Ik voor mij ben er allerminst van overtuigd dat naar huidige maatstaven geen rechtsvorderingen mogelijk zouden zijn. Dat zij niet worden ingesteld (voor een deel omdat er nog geen - bewijsbare - schade is) zegt mij niet zo veel. Ik wil daarmee niet vooruitlopen op de beoordeling van concrete kwesties die ongetwijfeld door de rechter zullen moeten worden beslecht; zie voor voorbeelden o.m. Van Boom, blz. 5. Hetgeen hij op blz. 12 betoogt, zou in dergelijke procedures zeer wel relevant kunnen zijn. Wél moet mij nog van het hart dat de stelling dat de rechter in dit soort zaken vooral uit is op compensatie (blz. 12) m.i. een te eenzijdig beeld schetst. Men zou zich wellicht ook de vraag kunnen stellen of het niet goed is dat er nog iemand is die niet alleen oog heeft voor pretense abstracte economische belangen.

15 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS.

16 Cursivering toegevoegd.

17 Zie o.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS.

18 De vraag of die veronderstelling juist is, kan blijven rusten nu het middel daarop niet inhaakt.

19 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA.

20 Processtuk 6 in het A-dossier.

21 Het archief is vernietigd, hoewel Nefalit móet hebben geweten dat rekening moest worden gehouden met mogelijke claims. Uit de stukken valt niet op te maken wanneer het is vernietigd. Het lijkt erop dat dit rond 1985 ten tijde van de sluiting van de fabriek in Harderwijk is gebeurd; vgl. cvd onder 3. Maar deze veronderstelling kan heel wel onjuist zijn.

22 Het rapport is op dit punt niet geheel duidelijk.

23 Zie nader mijn conclusie voor HR 28 april 2000, NJ 2000, 431ARB onder 2.3 en 2.4.

24 Hetgeen hierboven onder 4.9.6 is vermeld, is geen wezenlijke schakel in mijn betoog. Het past wél in het beeld dat het dossier oproept.

25 Het tegendeel wordt in elk geval bij mijn weten in dit soort procedures niet gemotiveerd gesteld.

26 Vergelijk mijn opmerkingen in de conclusie Van Buuren/[...] van 30 september 2005, rolnr C04/199 onder 4.41-4.55.

27 HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS rov. 3.4 en HR 17 november 2001, NJ 2001, 596 DA rov. 5.4.

28 In de mvg onder 16 wordt weliswaar gesproken over een MAC-waarde, maar met deze abstracte bewering kon het Hof m.i. niets beginnen. Immers was niets concreets bekend over de blootstelling op de werkplek van [betrokkene 1], terwijl het daarop aankomt.

29 Dat is mogelijk toe te schrijven aan de omstandigheid dat zulks nog onvoldoende duidelijk is; zie prod. 12 bij mvg blz. 6. Feit blijft dat sprake is van een abstracte stelling die zich niet leent voor toetsing in cassatie.

30 Wanneer men zich beperkt tot lezing van rov. 7.2 is voor de klacht het nodige te zeggen. Wanneer rov. 7.2 en 7.3 in onderlinge samenhang worden gelezen, is m.i. voldoende duidelijk dat het Hof het oog heeft op het tekortschieten op het stuk van de stelplicht.

31 Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht nr 221.

32 Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) nr 87.

33 Rapport blz. 3.

34 Ik geef dit geparafraseerd weer. Dat dit de basis was blijkt uit vraag 5.

35 Aldus ook expliciet rov. 5.3.

36 Het Hof grijpt daarop in rov. 5.5 terug voor de onderhavige zaak.

37 In vergelijkbare zin CRvB 5 september 2002, TAR 2003, 22.

38 Dat het Hof spreekt over "juist en redelijk" doet daaraan m.i. niet af. Juist wijst sowieso niet in andere richting; redelijk zou dat kúnnen doen. Maar enerzijds kan daarmee zeer wel zijn bedoeld dat het Hof de causale verdeling - bij gebreke van andere relevante gezichtspunten - redelijk acht. Bovendien, en dat acht ik doorslaggevend: het percentage komt ten volle overeen met dat van de deskundige die het onmiskenbaar heeft gebaseerd op kansberekening; dat is een causale benadering.

39 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Marlies Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU 2005) blz. 137 e.v.

40 HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597 DA rov. 3.4 doet hieraan m.i. niet af nu dat arrest gaat om een geheel andere situatie. Nefalit heeft dan ook terecht geen beroep op dit arrest gedaan.

41 Dat zal niemand verbazen. Sedert mijn Tilburgse oratie (Sluipende schade) heb ik mij daarvan veelvuldig voorstander betoond.

42 Hof Arnhem 6 juli 2004, JAR 2004, 186; Ktr. Middelburg 1 december 1999, VR 1999, 117; Ktr. Eindhoven 13 april 2000, JAR 2003, 286; Hof Amsterdam 18 maart 2004, JAR 2004, 96 en Hof 's-Gravenhage 1 oktober 2004, JAR 2004, 273. De bestuursrechtspraak zit in zoverre op een ander spoor dat het aan de mogelijke gevolgen van roken voorbijziet zolang niet aannemelijk is dat de schade ook zou zijn ontstaan als de benadeelde niet was blootgesteld aan asbest; zie o.m. CRvB 5 september 2002, TAR 2003, 22, LJN: AE8039 en CRvB 12 mei 2005, LJN: AT5582.

43 Voor verdere bronnen zij verwezen naar Akkermans/Faure/Hart-lief (red.), Proportionele aansprakelijkheid, zomede de dissertaties van Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid en A.J. Van, Onzekerheid over daderschap en causaliteit en Marlies Vegter, a.w. blz. 141-145.

44 Zie art. 3:103, 3:105 en 3:106 van de Principles of European Tort Law en Text and Commentary daarop met name blz. 46 e.v.

45 Zie daarover bijv. M.S.A. Vegter, TVP 2004 blz. 78/9 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 411/2.

46 Zie recentelijk bijv. A.S. Fransen van de Putte, AV&S 2005 blz. 67 e.v.

47 AV&S 2005 blz. 41.

48 Verzekerd! jaargang 3 15 juni 2005 blz. 13.

49 Ik ga thans niet in op de juridische inmplicaties van het voorzorgbeginsel.