Rb. Amsterdam, 17-10-2007, nr. 826828 DX 06-3711

De volgende processtukken zijn ingediend:

Indeling van het vonnis

11.Gedaagde jegens [eiser] op grond door onrechtmatig handelen van gedaagde jegens [eiser] schadeplichtig te stellen;

12.Gedaagde te veroordelen om [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 12.012,33, bestaande uit hoofdsom (€ 11.363,52) en wettelijke rente (€ 648,81), te vermeerderen met de door [eiser] na oktober 2006 betaalde maandelijkse termijnen aan gedaagde en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 12.012,33 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Primair en (meer, nog meer, nog meer meer en meest) subsidiair

13. [eiser] te bevrijden van de eventuele door gedaagde te vorderen bedragen voortvloeiende uit de lease-overeenkomst ‘Profit Effect met Maandbetaling’ met als lease-overeenkomstnummer 56000617;

14.Gedaagde te veroordelen om het Bureau Krediet Registratie (BKR) te verzoeken de kredietregistratie in het Centraal Krediet Informatiesysteem te verwijderen, voor zover betrekking hebbende op de lease-overeenkomst onder de naam ‘Profit Effect met Maandbetaling’ met als lease-overeenkomstnummer 56000617 zulks op straffe van een dwangsom van € 2.150,00 per dag, waaronder begrepen een dagdeel gedaagde hiermee in gebreke blijft;

15. Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3. Standpunten [eiser]

3.1. [eiser] stelt dat de lease-overeenkomst dient te worden aangemerkt als huurkoop en dat om die reden de kantonrechter bevoegd is.

3.2. [eiser] legt voorts aan zijn vorderingen ten grondslag dat Dexia niet beschikte over een vergunning als bedoeld in de Wet op het consumentenkrediet (WCK) met het gevolg dat de lease-overeenkomst nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling. Spaar Select heeft volgens [eiser] in strijd gehandeld met de Wet toezicht effectenverkeer (Wte), door zich niet te beperken tot het aanbrengen van klanten, maar ook te adviseren. Dexia is daarbij volgens [eiser] aansprakelijk voor haar tussenpersonen. [eiser] stelt verder dat hij door toedoen van Dexia heeft gedwaald dan wel dat Dexia tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht(en), en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast heeft [eiser] zich er op beroepen dat Dexia gehandeld heeft in strijd met een aantal andere door hem genoemde wettelijke regelingen en/of met een aantal voor Dexia geldende normen en criteria en dat de lease-overeenkomst als gevolg daarvan nietig is, danwel dat Dexia daardoor onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

3.3. Volgens [eiser] is Dexia aansprakelijk voor de door hem geleden schade. De

schade bestaat volgens [eiser] uit alle financiële gevolgen van het aangaan van de lease-overeenkomst althans uit de reeds door hem betaalde bedragen.

3.4. Onder de schade valt volgens [eiser] ook de aanmelding bij het Bureau Krediet Registratie (BKR), zodat naar zijn mening Dexia het BKR dient te verzoeken deze registratie te verwijderen.

4. Standpunten Dexia

4.1. Dexia betwist de vorderingen van [eiser] en voert - kort gezegd – aan dat de lease-overeenkomst niet kan worden aangemerkt als huurkoop.

4.2. Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor het handelen of nalaten van de tussenpersoon. Spaar Select heeft volgens Dexia niet in strijd gehandeld met de Wte. Dit kan bovendien geen gevolgen hebben voor de lease-overeenkomst. Dexia voert verder aan dat de WCK niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten als de onderhavige. Daarnaast geldt volgens Dexia dat [eiser] pas na 1 januari 2006 een beroep heeft gedaan op strijd met art. 9 WCK. Op dat moment beschikte Dexia wel over een vergunning en was de lease-overeenkomst in ieder geval bekrachtigd. Mocht toch sprake zijn van nietigheid, dan doet Dexia een beroep op artikel 6:278 BW.

4.3. Dexia betwist dat de lease-overeenkomst door dwaling, misleiding, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, dat zij tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplichten of dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld. Volgens Dexia beschikte [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst over alle relevante informatie. Ook betwist Dexia dat zij de bepalingen – voor zover van toepassing – van de door [eiser] genoemde wetten en regelingen niet in acht zou hebben genomen. Dexia wijst er daarbij op dat zij wel degelijk enig onderzoek heeft gedaan naar de financiële positie van [eiser] heeft gedaan. Iedere kandidaat-belegger wordt namelijk getoetst bij het BKR.

4.4. Dexia betwist enig causaal verband met de gestelde schade, althans betwist daarvoor aansprakelijk te zijn. Dexia meent dat bij een eventuele schadeberekening ook de door [eiser] genoten voordelen moeten worden betrokken. Ten aanzien van de wettelijke rente voert Dexia aan dat deze pas verschuldigd kan zijn vanaf het moment dat de vernietiging van de lease-overeenkomst werd ingeroepen. Dexia wijst er verder op dat zij niet in staat is de melding [eiser] bij het BKR door te halen.

4.5. Tot slot meent Dexia dat er geen reden is haar in de kosten van het geding te veroordelen.

5. Beoordeling van de vorderingen

5.1 In het vonnis van deze rechtbank van 27 april 2007, LJN nummer BA 3914, zijn in een soortgelijk geschil een aantal rechtsvragen beantwoord en beoordelingsmaatstaven gegeven, waarvan voor dit geding met name van belang zijn:

huurkoop en bevoegdheid (rov 8.1);

strijd met de WCK en/of andere wetten en regelingen (rov 8.3)

dwaling (rov 8.5);

toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR), (rov 8.8);

nakoming zorgplicht (rov 8.9);

verdeling van het nadeel (rov 9);

De kantonrechter neemt de overwegingen uit het vonnis van 27 april 2007 op deze onderdelen over, voor zover daarvan niet hierna wordt afgeweken.

Huurkoop; bevoegdheid

5.2. Lease-overeenkomsten als de onderhavige wordt aangemerkt als huurkoop. De kantonrechter is derhalve bevoegd.

Aansprakelijkheid voor tussenpersonen

5.3. Een effecteninstelling is aansprakelijk voor gedragingen van een tussenpersoon, door wiens toedoen één of meer overeenkomsten als de onderhavige tot stand zijn gekomen. Het verweer van Dexia dat dit anders is, wordt derhalve verworpen.

Strijd met WCK en andere wetten en regelingen

5.4. Dexia beschikte niet over een vergunning krachtens de WCK, op welke grond de (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst is bepleit. Daarnaast wordt aangevoerd dat er sprake is van nietigheid van de overeenkomst, dan wel van een tekortkoming of onrechtmatig handelen jegens de [eiser], wegens strijd met andere wetten en regelingen.

5.5. De toepasselijkheid van de WCK en de andere hier bedoelde wetten en regelingen kan in het midden blijven. Ook indien [eiser] zich terecht op die regelingen zou beroepen, zouden de gevolgen daarvan eveneens beoordeeld moeten worden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en zou zulks niet tot een ander oordeel leiden omtrent de door elk van partijen te dragen gevolgen van het aangaan van de betreffende overeenkomst, dan zou hebben te gelden zonder een zodanig beroep.

Dwaling

5.6. [eiser] heeft gesteld dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de lease-overeenkomst is aangegaan. Uit de inhoud van de lease-overeenkomst en de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease had [eiser] echter kunnen en moeten afleiden dat sprake was van een lening met renteverlichtingen voor de financiering van ten behoeve van hem gekochte effecten, en van een verplichting tot het op enig moment voldoen van het aankoopbedrag. De lease-overeenkomst geeft bovendien aan welke rente in rekening wordt gebracht en wat de totale leasesom is. Bij vragen daaromtrent had (ook) van [eiser] nader onderzoek mogen worden verwacht. Voor zover [eiser] onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst is aangegaan, kan die onjuiste voorstelling derhalve niet tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling leiden. Ook dit laat de zorgplicht die Dexia overigens had onverlet.

Toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR)

5.7. Dexia was bij het aanbieden van het onderhavige product gehouden aan de in de NR gecodificeerde zorgplicht. Het verweer van Dexia dat de NR onverbindend is treft geen doel.

Nakoming zorgplicht en toerekening van het nadeel

5.8. [eiser] heeft Dexia verweten dat Dexia te zijnen opzichte de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen onder meer doordat Dexia niet of onvoldoende gewezen heeft op de risico’s van het onderhavige product. Het verweer van Dexia hiertegen dient als onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd te worden. Dexia had haar afnemers op niet mis te verstane wijze op die risico’s dienen te wijzen. De brochures en folders waar Dexia zich op beroept, houden een dergelijke waarschuwing niet in en door Dexia is ook niet gesteld of aangetoond dat zij op andere wijze aan deze informatieverplichting voldaan heeft. Dexia is derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van dit tekortschieten opgetreden nadelige gevolgen.

5.9. Op gronden als vermeld in het vonnis van 27 april 2007 is het onaanvaardbaar om Dexia onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van Dexia komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot het nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Grondslag voor de hiervoor bedoelde schatting vormen de persoonlijke omstandigheden van [eiser] die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de onderhavige overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien Dexia haar zorgplicht afdoende was nagekomen, mede gelet op de leasesom en op de overige verplichtingen uit de onderhavige rechtsverhouding met Dexia. Dit betreft met name (maar niet uitsluitend) de financiële omstandigheden van [eiser] (bepalend voor de vraag of deze financiële risico's wenste te lopen en in hoeverre dat verantwoord was), de beleggingsdoelstellingen en de kennis en ervaring waarover [eiser] beschikte (zowel ten aanzien van beleggingen als daarbuiten), één en ander ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en). Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, voor zover aangenomen kan worden dat die omstandigheden van wezenlijke invloed zijn geweest op de beslissing van [eiser] om de overeenkomst aan te gaan.

5.10. Zoals nader is toegelicht in het vonnis van 27 april 2007 onderscheidt de kantonrechter voor de toerekening van het nadeel aan ieder van partijen in het hiervoor genoemde kader een aantal categorieën van afnemers. Op basis van de omstandigheden zoals die hiervoor onder bij de feiten zijn vermeld, is voor [eiser] categorie 2 van toepassing. Dit betekent dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 65% van het nadeel voor rekening van Dexia dient te komen en het resterend percentage voor rekening van [eiser] komt. Hierbij is onder meer rekening gehouden met de hoogte van inkomen van [eiser] en zijn leeftijd en ervaring.

5.11. Onder het in aanmerking te nemen nadeel zoals hierboven bedoeld, wordt verstaan het totaalbedrag van alle volgens de lease-overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst, conform hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 9.3. van het vonnis van 27 april 2007 beperkt tot 60 maanden, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 8.116,80 te vermeerderen met het restant van de hoofdsom van de geldlening, zijnde € 13.109,76 en te verminderen met de opbrengst van de geleasete effecten, zijnde € 8.198,30.

5.12. Het totale nadeel uit de overeenkomst bedraagt derhalve € 11.501,11. Hiervan dient, gelet het in 5.10. genoemde percentage, een bedrag van € 4.025,39 voor rekening van [eiser] te blijven.

5.13. Door [eiser] is in het kader van de lease-overeenkomst een bedrag van € 12.851,60 betaald. Hierop dient in mindering te worden gebracht een bedrag van € 2.638,62 aan door [eiser] ontvangen dividenden en het hiervoor berekende bedrag dat voor rekening van [eiser] dient te blijven van € 4.025,39, zodat Dexia per saldo aan [eiser] dient te voldoen € 6.187,59.

Wettelijke rente

5.14. Met betrekking tot de wettelijke rente heeft Dexia nog aangevoerd dat zij eerst in verzuim heeft kunnen geraken na in gebreke te zijn gesteld. De kantonrechter kan Dexia hierin niet volgen. Immers, Dexia heeft de op haar rustende zorgplicht, na schending daarvan vóór de totstandkoming van de lease-overeenkomst, nadien niet meer deugdelijk kunnen nakomen. In die zin – en ook overigens – is voor het intreden van verzuim niet vereist dat Dexia in gebreke is gesteld. Aangezien voorts het als gevolg van de schending van de zorgplicht geleden nadeel is ontstaan met de aan Dexia gedane betalingen, dient voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente telkens te worden uitgegaan van de data waarop [eiser] zijn betalingen aan Dexia heeft verricht (zie in deze zin hof te Amsterdam 24 mei 2007, LJN BA 5684). Tevens dient in ogenschouw te worden genomen dat het in dit verband in aanmerking te nemen nadeel niet alleen bestaat uit door [eiser] betaalde termijnen, maar ook uit nog (een percentage van) verschuldigde doch niet betaalde termijnen en restschuld. Dit brengt mee dat de betalingen van [eiser] voor de berekening van de wettelijke rente niet geheel, maar voor een deel in aanmerking worden genomen. Het in aanmerking te nemen deel is een breuk, waarbij de teller wordt gevormd door het bedrag dat [eiser] dient terug te ontvangen en de noemer door het bedrag dat [eiser] ter zake van de lease-overeenkomst aan Dexia heeft betaald. De aldus voor de berekening van de wettelijke rente in aanmerking te nemen hoofdsom is te stellen op 60% van de termijnen, telkens vanaf hun betaaldata en rekening houdende met de data van de dividenduitkeringen.

Ontbinding

5.15.De door [eiser] gevorderde ontbinding van de lease-overeenkomst wordt afgewezen. Nog daargelaten of het schenden van de zorgplicht door Dexia in de precontractuele fase als een (voor)contractuele tekortkoming kan worden geduid, zullen de gevolgen van zodanige ontbinding eveneens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid bepaald dienen te worden en zal de beslissing daaromtrent niet tot een ander resultaat leiden dan waartoe binnen het hiervoor weergegeven kader is beslist. [eiser] heeft derhalve bij deze vordering geen belang.

Schadevergoeding

5.16. De overigens door [eiser] gevorderde schadevergoeding en kosten wordt afgewezen. De in verband daarmee gestelde feiten en omstandigheden, de negatieve financiële gevolgen voor [eiser] daaronder begrepen, zijn verdisconteerd in het oordeel omtrent de verplichtingen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans tussen partijen hebben te gelden.

BKR-registratie

5.17. Nu [eiser] ingevolge dit vonnis geen betalingsverplichtingen jegens Dexia meer zal hebben, zal de vordering met betrekking tot de BKR-registratie worden toegewezen met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en dat de termijn waarbinnen Dexia aan haar na te melden verplichting moet voldoen zal worden gesteld op tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.

5.18. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling meer.

Proceskosten

5.19. Gelet op de uitslag van de procedure dient Dexia te worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Uitvoerbaar bij voorraad

5.20. Er is bij afweging van de belangen van beide partijen bij de onderhavige uitspraak onvoldoende aanleiding het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.21. Nadat aan dit vonnis is voldaan zullen partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben uit de onderhavige rechtsverhouding. De eigendom van de in het kader van de overeenkomst gekochte effecten is bij Dexia verbleven.

De kantonrechter:

in conventie