Hof 's-Hertogenbosch, 23-09-2014, nr. HD 200.129.702/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)

(ii) Op of omstreeks 30 maart 1998 heeft [geïntimeerde] door tussenkomst van Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) met Dexia twee soortgelijke effectenlease-overeenkomsten gesloten (genaamd Maximaal Rendement Effect) met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] (prod. 1 inleidende dagvaarding).

(iii) Ingevolge de overeenkomsten heeft [geïntimeerde] tweemaal een geldbedrag van f 51.309,03 van Dexia geleend waarmee effecten (in 4 fondsen) zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleaset. Over beide leningen was [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de overeenkomsten (180 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van f 88.504,20 en administratiekosten van f 1.800,00. Deze bedragen vormden tezamen de leasesom van f 141.613,23. Deze leasesom diende voor elke overeenkomst als volgt te worden voldaan: een bedrag van f 24.081,12 (de som van 60 maandelijkse termijnen minus 20% korting) op of omstreeks de eerste van de maand volgend op de dag van ontvangst van de overeenkomst; vanaf de 61e maand 120 opvolgende maandelijkse termijnen van f 501,69; een bedrag van f 100,00 op of omstreeks de 179e maand en een restantbedrag van f 51.209,03 aan het einde van de overeenkomst.

(iv) De overeenkomsten zijn op 14 juli 2005 tussentijds beëindigd. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekeningen is vermeld dat [geïntimeerde] een bedrag van € 8.754,16 (contractnummer [contractnummer 1]) respectievelijk € 8.849,54 (contractnummer [contractnummer 2]) aan Dexia is verschuldigd (prod. 2 inleidende dagvaarding). Deze bedragen zijn niet door [geïntimeerde] betaald.

( v) [geïntimeerde] had op het moment van de beëindiging van de overeenkomsten (per saldo) in totaal (voor beide overeenkomsten) een bedrag van € 25.766,72 aan Dexia betaald. Blijkens een door Dexia overgelegde overzicht (prod. 2 conclusie van repliek in conventie) bestaat dit bedrag uit het verschil tussen de door [geïntimeerde] aan Dexia betaalde termijnen, zijnde in totaal € 33.597,50 (€ 16.846,44 plus € 16.751,06) minus dividenduitkeringen, zijnde in totaal € 7.830,78 (tweemaal € 3.915,39).

(vi) Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) heeft als gevolmachtigde van [geïntimeerde] bij aan Dexia gerichte brief van 17 november 2006 op gronden als in die brief genoemd de nietigheid van de effectenlease-overeenkomsten ingeroepen (prod. 7 conclusie van dupliek [geïntimeerde]).

Bij beschikking van 25 januari 2007 (GHAMS:2009:AZ7033) heeft het hof Amsterdam de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW kon laten weten niet gebonden te willen zijn. Leaseproces heeft namens [geïntimeerde] tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindendverklaarde overeenkomst gebonden wil zijn.

Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat [geïntimeerde] niet gebonden is aan de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst.

Dexia heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan Dexia te betalen de resterende schuld van € 5.867,31 (€ 2.919,76 ter zake contractnummer [contractnummer 1] en € 2.949,55 ter zake contractnummer [contractnummer 2]), te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Dexia stelt dat in verband met haar zorgplichtschending (de waarschuwingsplicht) twee derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde schuld voor rekening van Dexia komt en dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW een derde deel van die schuld voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. Dexia heeft de resterende, door [geïntimeerde] te betalen, schuld aldus berekend door de op de eindafrekeningen vermelde bedragen van € 8.754,16 respectievelijk € 8.849,54 te verminderen met twee derde deel.

[geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en jegens hem aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade, Dexia te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] betaalde inleg, zijnde € 25.766,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, Dexia te bevelen om bewerkstelligen dat de BKR-registratie van [geïntimeerde] ongedaan wordt gemaakt en Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Nadat [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in conventie (prod. 3) een ‘overzicht biljetten van een proces’ over het belastingjaar 1998 had overgelegd, heeft Dexia in verband met het feit dat de verplichtingen uit de effectenlease-overeenkomsten kennelijk een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden, haar vordering bij conclusie van repliek in conventie gewijzigd.

Dexia heeft haar vordering in conventie aldus verminderd door naast twee derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde bedragen tevens twee derde deel van de door [geïntimeerde] betaalde inleg op het nog door [geïntimeerde] verschuldigde bedrag in mindering te brengen. Dit betekent, aldus Dexia, dat zij per saldo ter zake de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] een bedrag van € 5.703,37 en ter zake de overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] een bedrag van € 5.607,99 aan [geïntimeerde] is verschuldigd, derhalve in totaal € 11.311,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2005.

In reconventie heeft Dexia geconcludeerd tot afwijzing.

De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de vorderingen toegewezen, met dien verstande dat in reconventie de wettelijke rente over de schadevergoeding eerst is toegewezen vanaf het tijdstip van de beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten, zijnde 14 juli 2005. De kantonrechter heeft in conventie en in reconventie Dexia veroordeeld in de proceskosten.

De vordering van Dexia in hoger beroep strekt ertoe dat de door Dexia aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding wordt beperkt tot voormeld bedrag van € 11.311,36 en tot restitutie van het door Dexia op grond van het veroordelend vonnis aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 35.865,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2013. Dexia vordert blijkens het petitum in haar memorie van grieven kennelijk abusievelijk tevens een bedrag van € 17.603,70, zijnde de som van de (rest-)schulden zoals vermeld op de door Dexia opgemaakte eindafrekeningen (rov. 4.1. sub (iv)). Dexia heeft bij gelegenheid van het in hoger beroep gehouden pleidooi deze vordering ingetrokken.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep de grondslag van zijn vordering in reconventie voorwaardelijk gewijzigd, namelijk voor het geval in principaal appel één of meer grieven van Dexia zouden slagen. De voorwaardelijke wijziging van de vordering van [geïntimeerde] houdt in dat hij zijn vordering thans primair baseert op dwaling en subsidiair en meer subsidiair op onrechtmatige daad.

[geïntimeerde] heeft voorts incidenteel appel ingesteld. Zijn grief in incidenteel appel richt zich tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over de toegewezen schadevergoeding.

de bijzondere zorgplicht en de verdeling van de schade

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH 2811, BH2815 en BH2822) uitgangspunten en het beoordelingskader neergelegd met betrekking tot de behandeling van en de beslissing in effectenleasezaken.

Uit genoemde arresten volgt dat op een professionele dienstverlener bij het aanbieden van producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeksplicht rust teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt.

De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Op de aanbieder van effectenleaseproducten rust voorts de verplichting om alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de financiële positie van de afnemer teneinde na te gaan of deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

Uit genoemde arresten volgt dat in een geval waarbij de aanbieder van effectenlease-overeenkomsten beide op hem rustende zorgplichten heeft geschonden deze in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade wordt niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar tevens de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten.

Daarbij zal als uitgangspunt kunnen dienen dat deze nadelige financiële gevolgen mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

In voormelde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de aanbieder tekort is geschoten in beide zorgplichten, terwijl de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, tot uitgangspunt kan worden genomen dat 40% van zowel de restschuld als van het saldo van de inleg (betaalde termijnen, aflossingen, ontvangen dividend etc.) voor rekening van de afnemer worden gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van de nadelige gevolgen is beperkt.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

Het hof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) - kort weergegeven - als volgt geoordeeld. In het geval de aanbieder van effectenleaseproducten tekort is geschoten in zowel de waarschuwings- als de onderzoeksplicht, terwijl de financiële positie van de afnemer destijds van dien aard was dat de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, zal op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moeten worden verminderd. Deze vermindering houdt in dat de aanbieder een derde deel van de schade, bestaande uit de gerealiseerde restschuld enerzijds en betaalde rente en eventuele aflossingen anderzijds, niet hoeft te vergoeden. De verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder is dus tot twee derde deel van de nadelige gevolgen beperkt. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (HR:2009:BP4003 en BP4012) het beroep tegen die arresten verworpen.

Vaststaat dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten niet rechtstreeks door Dexia, doch via een tussenpersoon, Spaar Select, aan [geïntimeerde] zijn aangeboden. Dit laat onverlet dat Dexia, gezien de op haar rustende bijzondere (tweeledige) zorgplicht als financiële dienstverlener, ervoor dient zorg te dragen dat afnemers van haar producten duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s en een onderzoek dient te verrichten naar de financiële positie van de afnemer.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia als aanbieder van de betreffende effectenlease-overeenkomsten, die via Spaar Select zijn aangeboden, jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van deze tweeledige zorgplicht, dat Dexia als gevolg van de niet nakoming van haar zorgplicht onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de financiële positie van [geïntimeerde] destijds van dien aard was dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden. Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schade als bedoeld in artikel 6:101 BW.

Dexia stelt zich op het standpunt dat, gezien de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009, zoals bekrachtigd door de Hoge Raad op 29 april 2011, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW een derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde bedragen en een derde deel van de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnen minus dividenduitkeringen) voor rekening van [geïntimeerde] dienen te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia tot twee derde deel van deze nadelige gevolgen is beperkt. De door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden geven, aldus Dexia, geen aanleiding tot een andere verdeling van de schade.

[geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat, gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de zorgplichtschending door Dexia heeft geleden volledig door Dexia moet worden vergoed. [geïntimeerde] heeft daartoe - kort weergegeven - gesteld dat:

Volgens [geïntimeerde] is bij de schadeverdeling, die de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 tot uitgangpunt heeft genomen, geen rekening gehouden met deze specifieke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat, aldus [geïntimeerde], primair op grond van causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 BW en subsidiair op grond van de billijkheidscorrectie [geïntimeerde] geen eigen schuld ex artikel 6:101 BW kan worden toegerekend.

Met de grieven I tot en met IV in principaal appel zijn voormelde geschilpunten ter beoordeling aan het hof voorgelegd.

a. handelen in strijd met de artikelen 28 en 33 NR 1999

[geïntimeerde] stelt dat Dexia in strijd met het bepaalde in de artikelen 28 en 33 NR 1999 geen onderzoek heeft gedaan naar de beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de specifieke eigenschappen en risico’s van het product.

Het hof stelt vast dat de NR 1999 eerst na het sluiten van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten in werking is getreden en derhalve toepassing mist. In het destijds geldende artikel 24 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Bte 1995) was echter reeds bepaald dat een effecteninstelling bij het verrichten van haar werkzaamheden kennis diende te nemen van de beleggingsdoelstelling van haar cliënten, voor zover dit redelijkerwijs van belang was met het oog op het verrichten van haar diensten. Daarnaast was in het Bte 1995 bepaald dat een effecteninstelling haar cliënten informatie diende te verstrekken die nodig was voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hadden.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.11.5) volgt dat de relatie tussen Dexia en de potentiële afnemer van de door Dexia aangeboden effectenleaseproducten niet kan worden aangemerkt als een advies- of beheerrelatie. Uit dit arrest evenals de hiervoor in 4.9.1 vermelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 blijkt voorts dat op Dexia als aanbieder van effectenlease-overeenkomsten (slechts) een tweeledige zorgplicht rustte, te weten een waarschuwingsplicht en een onderzoekplicht naar de financiële positie van de afnemer. Uit voormeld arrest blijkt niet dat op Dexia als aanbieder van de onderhavige effectenleaseproducten tevens de plicht rustte een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële afnemer, zoals omschreven in artikel 24 Bte 1995. De beoordeling of een bepaald product, gezien de beleggingsdoelstelling van de afnemer, voor de afnemer geschikt of passend was, rustte in beginsel niet op Dexia als de aanbiedende effecteninstelling, ook niet in een geval waarbij het product werd aangeboden via een tussenpersoon.

Voor wat betreft de verwijzing naar de in artikel 33 NR (artikel 24 Bte 1995) neergelegde informatieverplichting, geldt dat deze verplichting reeds is vervat in de op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten rustende waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht.

b. beleggingstechnische gebreken

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hebben. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt in hoger beroep verwezen naar een rapport van prof. dr. [prof.dr] van 28 augustus 2013 (prod. 1 memorie van antwoord in principaal appel).

Hieruit blijkt, aldus [geïntimeerde], van de volgende gebreken:

Volgens [geïntimeerde] konden deze gebreken en de daaruit voortvloeiende extra risico’s in redelijkheid niet door een onervaren en ondeskundige afnemer van effectenleaseproducten als [geïntimeerde] worden gekend. [geïntimeerde] stelt dat Dexia ook voor deze gebreken en de grote kans op verlies van de inleg uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te waarschuwen.

Uit de hiervoor in 4.9.1. genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt dat met betrekking tot de waarschuwingsplicht tot uitgangspunt strekt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasete effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag. Dat de overeenkomst tot effectenlease voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover de wederpartij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt immers in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden eveneens duidelijk kenbaar was: dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomsten in (slechts) vier aandelenfondsen werden beleg; dat de overeenkomsten een minimale looptijd hadden van 60 maanden; dat bij vervroegde beëindiging van de overeenkomsten door de afnemer voordat de eerste 60 maanden waren verstreken een vergoeding moest worden betaald (50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen tot en met de 60e maand, vermeerderd met de verleende korting over de reeds verstreken bruto maandtermijnen); dat over het geleende bedrag 11,05% rente per jaar moest worden betaald; en dat aldus, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over de geleende aankoopbedragen van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen).

De door [geïntimeerde] genoemde risicovolle eigenschappen van de effectenleaseproducten, die [geïntimeerde] als beleggingstechnische gebreken kwalificeert, waren, aldus het hof, duidelijk kenbaar uit de effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden [geïntimeerde] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomsten aan te gaan.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.5.3 en HR:2009:BH2822, rov. 4.3.5 en verder) volgt dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten (die geen (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen hebben), zoals [geïntimeerde], op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de effectenlease-overeenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleverden.

Van een afnemer van effectenleaseproducten mag worden verwacht dat hij de moeite doet de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomsten begrijpen en in geval van onduidelijkheden nadere vragen te stellen. Niet valt in te zien waarom de maatstaf van een gemiddelde, geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet ook voor de doelgroep waartoe [geïntimeerde] behoort, de kleine spaarder, zou gelden. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de tekortkomingen in de effectenlease-overeenkomsten voor deze doelgroep ook na zorgvuldige lezing van de documenten in redelijkheid niet kenbaar waren, wordt derhalve verworpen.

Indien echter, zoals het hof hierna in 4.16.24 zal overwegen, Spaar Select de producten niet alleen aan [geïntimeerde] heeft aangeboden en daarover algemene informatie heeft verstrekt, doch [geïntimeerde] tevens de producten heeft geadviseerd, mocht [geïntimeerde] in beginsel op dit advies afgaan. De vraag of deze omstandigheden moeten leiden tot een andere verdeling van de schade zal in 4.16.26 aan de orde komen.

c. gedragingen van de tussenpersoon

[geïntimeerde] stelt dat de werkzaamheden van de door Dexia ingeschakelde tussenpersoon Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Spaar Select is geadviseerd en dat specifieke beleggingsproducten van Dexia door Spaar Select zijn aangeprezen. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2009 (HR:2013:CA1725) gesteld dat hij er derhalve in beginsel van mocht uitgaan dat de financiële dienstverlener de op hem rustende zorgplicht jegens hem naleefde. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De relatie tussen [geïntimeerde] en Spaar Select verschilt, volgens [geïntimeerde], aldus wezenlijk van de standaard effectenleaserelatie waarop voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 zien. Dit betekent dat in het onderhavige geval niet kan worden uitgegaan van een verdeling van de schade, zoals in de effectenleaserechtspraak is beslist.

Volgens [geïntimeerde] is Spaar Select namens Dexia als financieel adviseur opgetreden en is Dexia, die nauw betrokken was bij dit handelen van Spaar Select, voor het door Spaar Select gegeven (ondeugdelijk) advies aansprakelijk op grond van de artikelen 6:171 BW, 6:76 BW en 6:172 BW.

Dexia heeft het vorenstaande betwist. Dexia stelt dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en Spaar Select en dat zij dus ook niet weet of Spaar Select specifieke beleggingsproducten heeft aangeprezen (par. 29 memorie van grieven). Dexia betwist voorts dat Spaar Select namens Dexia als financieel adviseur is opgetreden.

Het hof zal bij de bespreking van de volgende door [geïntimeerde] aangedragen grondslagen voor de aansprakelijkheid van Dexia voor het beweerdelijk door Spaar Select namens Dexia gegeven advies, er veronderstellenderwijs van uitgaan dat Spaar Select jegens [geïntimeerde] als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia hiervan op de hoogte was, althans behoorde te zijn.

Naar het oordeel van het hof dient, zoals ook is neergelegd in artikel 1:1 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), onder een advies te worden verstaan het aanbevelen van een specifiek financieel product, gericht aan een bepaalde persoon. Dit sluit ook aan bij de door de AFM gegeven definitie. Op de website van de AFM is ter zake vermeld: “Onder advisering wordt met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het één-op-één advies van een cliëntenremisier aan haar klant. Het rondsturen van een algemene mailing wordt niet als advisering aangemerkt. Onder advies over specifieke effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het advies om participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel mogelijk meerdere soorten producten of participaties in beleggingsinstellingen te presenteren aan klanten, mits daarin niet een van deze producten wordt aangeprezen boven een ander”.

Naar het oordeel van het hof dient onder advisering niet te worden verstaan het slechts verstrekken van informatie aan cliënten, mits die informatie beperkt blijft tot kenmerken van de mogelijke financiële constructie.

artikel 6:171 BW

[geïntimeerde] stelt dat de uitvoering van het ‘advies traject’ door Spaar Select in opdracht van Dexia heeft te gelden ‘als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf’ van Dexia en dat Dexia daarom voor de door Spaar Select gegeven adviezen aansprakelijk is op grond van artikel 6:171 BW.

[geïntimeerde] heeft hiertoe gesteld dat Dexia bij de uitvoering van haar bedrijf gebruik maakte van de hulp van Spaar Select, waarbij zij Spaar Select namens Dexia als financieel adviseur en verkoopinstrument heeft laten optreden. Spaar Select en Dexia hebben daarbij nauw samengewerkt waardoor Dexia ervan op de hoogte was wat er bij Spaar Select speelde. Dexia heeft voor de door haar aan Spaar Select uitbestede werkzaamheden provisie betaald. [geïntimeerde] stelt voorts dat Spaar Select werd getraind door Dexia om de producten van Dexia te verkopen en dat Spaar Select bij de verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Dexia en van eigen brochures, die vooraf door Dexia moesten worden goedgekeurd. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar de verklaring van [voormalig directeur van Spaar Select], die van 1993 tot 2002 directeur was van Spaar Select (prod. 18 memorie van antwoord in principaal appel).

Artikel 6:171 BW bepaalt dat in het geval een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Het bedrijf van Dexia bestond uit het aanbieden van effectenleaseproducten. Spaar Select is daarbij, aldus [geïntimeerde], door Dexia ingeschakeld als financieel adviseur.

De vragen die ter beantwoording voorliggen is of deze advieswerkzaamheden van Spaar Select behoorden tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Dexia en/of [geïntimeerde] Spaar Select en het bedrijf van Dexia als een zekere eenheid van onderneming kon beschouwen.

Uit hetgeen [geïntimeerde] zelf naar voren brengt, volgt dat er geen grond was voor [geïntimeerde] om Spaar Select en het bedrijf van Dexia als een zekere eenheid van onderneming te beschouwen. Als niet weersproken staat immers vast dat Spaar Select destijds bemiddelde in diverse financiële producten, waaronder ook producten van concurrenten van Dexia. [geïntimeerde] stelt ook zelf dat Spaar Select destijds in de onderwijswereld contracten aanbood op het gebied van spaarloon, ziektekosten, pensioenen en verzekeringen (par. 19 conclusie van dupliek in conventie). Spaar Select heeft zich daarbij, zo volgt uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] (par. 36 en 40 conclusie van antwoord in conventie), jegens [geïntimeerde] gepresenteerd als een onafhankelijk financieel adviseur en niet als verkoper van effectenleaseproducten van Dexia (par. 49 conclusie van antwoord in conventie en par. 4 memorie van antwoord in principaal appel). Spaar Select bepaalde daarbij zelfstandig, zonder inmenging van Dexia, met welke personen zij contact opnam om een effectenleaseproduct aan de man te brengen (par. 5.22 memorie van antwoord in principaal appel). [geïntimeerde] heeft voorts niet betwist de stelling van Dexia dat Dexia niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [geïntimeerde] en Spaar Select. Voorts is gesteld noch gebleken dat het adviseren van [geïntimeerde] over financiële producten behoorde tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten, zodat evenmin sprake is van een functioneel verband tussen de bedrijfsvoering van Dexia en de advieswerkzaamheden van Spaar Select.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat uit de tussen Dexia en Spaar Select gesloten remisierovereenkomst (prod. 19 memorie van antwoord in principaal appel) blijkt dat Dexia Spaar Select ‘adviseur’ noemde (art. 2.1). Ook op de voorpagina van de effectenlease-overeenkomsten staat voorgedrukt ‘adviseur’. [geïntimeerde] ging er, naar zijn zeggen, ook vanuit dat Spaar Select in die hoedanigheid door Dexia was ingeschakeld.

Laatstgenoemde stelling van [geïntimeerde] acht het hof in tegenspraak met zijn eerdere, in rechte herhaalde, stellingen dat hij ervan is uitgegaan dat Spaar Select in dezen juist optrad als onafhankelijk financieel adviseur, zodat het hof hieraan zal voorbijgaan.

Anders dan [geïntimeerde] stelt, volgt uit de effectenlease-overeenkomsten en de remisierovereenkomst niet dat Spaar Select namens Dexia als adviseur zou optreden of dat Dexia Spaar Select heeft opgedragen op te treden als haar financieel adviseur. Uit de remisierovereenkomst blijkt slechts dat Spaar Select door Dexia is aangesteld als cliëntenremisier om cliënten aan te brengen inzake de verkoop van producten, zoals is vastgelegd in het supplement op de remisierovereenkomst (prod. 6 conclusie van dupliek in conventie) en dat Spaar Select per bij Dexia aangebrachte effectenlease-overeenkomst provisie ontving, mits Dexia de overeenkomst ondertekend door de cliënt had ontvangen. Het feit dat Spaar Select in de effectenlease-overeenkomsten en in de remisierovereenkomst als ‘adviseur’ wordt aangeduid, is onvoldoende om aan te nemen dat Spaar Select namens Dexia als adviseur is opgetreden. Dat tussen Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten en Spaar Select als cliëntenremisier een, naar [geïntimeerde] stelt, nauwe samenwerking bestond, beiden belang hadden bij het tot stand komen van effectenlease-overeenkomsten en Dexia aan Spaar Select provisie betaalde, brengt niet mee dat Dexia voor de gevolgen van gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is.

Dit geldt eveneens voor de stelling van [geïntimeerde] dat Spaar Select als cliëntenremisier door Dexia werd getraind om (aan de hand van brochures) producten van Dexia aan de man te brengen. Hieruit volgt immers niet dat Dexia Spaar Select heeft opgedragen namens Dexia op te treden als financieel adviseur. Dat dergelijke trainingen een ander doel hadden dan Spaar Select de nodige kennis bij te brengen over de effectenleaseproducten waarin zij bemiddelde, is onvoldoende onderbouwd gesteld en evenmin gebleken. Voor zover Spaar Select, zoals [geïntimeerde] stelt, gebruik heeft gemaakt van het verkoopinstrument Spend (prod. 17 memorie van antwoord in principaal appel), hetgeen Dexia bij gebrek aan wetenschap betwist, betekent zulks nog niet dat Dexia hiervan op de hoogte was of dat Dexia deze verkoopmethode - in haar trainingen aan Spaar Select - heeft bevorderd of aangewezen. [geïntimeerde] heeft zulks ook niet, althans niet onderbouwd, gesteld. De enkele, niet onderbouwde, stelling van [geïntimeerde] dat niet is uitgesloten dat Dexia wist van de verkooppolitiek van Spaar Select acht het hof te vaag, zodat hieraan wordt voorbijgegaan.

[geïntimeerde] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld, die indien bewezen, de conclusie wettigen dat Spaar Select is opgetreden als financieel adviseur namens Dexia en in die hoedanigheid heeft geopereerd en/of dat Dexia op de voet van artikel 6:171 BW voor gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. Het hof zal derhalve aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] ter zake voorbijgaan.

Artikel 6:76 BW

[geïntimeerde] stelt dat Dexia bij de uitvoering van haar precontractuele verplichtingen gebruikmaakte van de diensten van Spaar Select en dat de aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van Spaar Select bij wege van analogie op artikel 6:76 BW kan worden gebaseerd.

Naar het oordeel van het hof kan eventuele aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van Spaar Select niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Op grond van deze wetsbepaling zou Dexia slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Spaar Select indien en voor zover Dexia bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten effectenlease-overeenkomsten van de hulp van Spaar Select gebruik zou hebben gemaakt. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hiervan geen sprake is. Spaar Select handelde immers slechts in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten als (onafhankelijk) financieel adviseur. De gestelde gedragingen van Spaar Select bij het aanraden van en informeren over de producten van Dexia zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten effectenlease-overeenkomsten (hof ‘s-Hertogenbosch, 6 november 2007, GHSHE:2007:BB7875). Het standpunt van [geïntimeerde] dat Dexia jegens [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor gedragingen van Spaar Select bij de uitvoering van verbintenissen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomsten wordt derhalve verworpen.

Artikel 6:172 BW

[geïntimeerde] heeft de aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van Spaar Select voorts gebaseerd op artikel 6:172 BW. [geïntimeerde] heeft hiertoe gesteld dat Spaar Select bepaalde met wie een effectenlease-overeenkomst werd afgesloten omdat alle door Spaar Select met succes benaderde en aan Dexia aangedragen afnemers blindelings door Dexia werden geaccepteerd. De rol van Spaar Select sloot, aldus [geïntimeerde], een volmacht in en maakte Spaar Select tot vertegenwoordiger van Dexia.

Anders dan [geïntimeerde] stelt, was het niet Spaar Select die namens Dexia de beslissing nam om met [geïntimeerde] een overeenkomst te sluiten. Dexia voerde, zo volgt uit haar stellingen (par. 25 memorie van antwoord in incidenteel appel), zelf een BKR-toetsing uit en nam vervolgens zelf de beslissing om de aanvraag al dan niet te honoreren. [geïntimeerde] heeft zulks ten pleidooie in hoger beroep ook niet betwist. Nu [geïntimeerde] haar stelling dat Spaar Select bij de totstandkoming van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten op basis van volmacht of uit anderen hoofde als vertegenwoordiger van Dexia is opgetreden, niet nader feitelijk heeft onderbouwd, zal het hof hieraan voorbijgaan.

[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof ook geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat Dexia in de precontractuele fase op een zodanige wijze betrokken is geweest bij het aan de man brengen van effectenlease-overeenkomsten dat deze betrokkenheid naast de reeds vaststaande schending van de zorgplicht door Dexia, jegens hem als een onrechtmatig daad kan worden aangemerkt.

d. adviseren en artikel 41 NR 1999

[geïntimeerde] stelt dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Spaar Select is geadviseerd en dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten naar aanleiding van een concreet advies van Spaar Select tot stand zijn gekomen. Spaar Select heeft volgens [geïntimeerde] daarnaast orders aan Dexia doorgegeven. Voor deze werkzaamheden (het adviseren en het doorgeven van orders) was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995). Dexia wist dat of behoorde dat volgens [geïntimeerde] te weten. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en zijn de effectenlease-overeenkomsten die via deze tussenpersoon zijn aangevraagd door Dexia geaccepteerd. Volgens [geïntimeerde] was het Dexia op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten te accepteren van Spaar Select voor zover deze in verband daarmee vergunningplichtige werkzaamheden verrichtte. Door dat wel te doen heeft Dexia in strijd met artikel 41, aanhef en sub d., NR 1999 en aldus onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld, aldus [geïntimeerde].

Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select door Dexia was aangesteld om als cliëntenremisier bemiddelingswerkzaamheden te verrichten teneinde bij Dexia cliënten aan te brengen inzake de verkoop van effectenleaseproducten. Spaar Select kan als zodanig worden aangemerkt als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef sub b, Wte 1995.

Op grond van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995 beschikte.

Op grond van artikel 10, eerste lid, Wte 1995 juncto artikel 12, eerste lid sub b., van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 werden (rechts-) personen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectbemiddelaar diensten mag aanbieden of verrichten, vrijgesteld van de vergunningplicht.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten.

Evenmin is in geschil dat cliëntenremisiers zoals Spaar Select uit hoofde van artikel 12, eerste lid sub c., Vrijstellingsregeling Wte 1995 waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Ingevolge artikel 21, eerste lid, Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select destijds was ingeschreven in dit register.

Het hof heeft hiervoor in 4.10.2 reeds vastgesteld dat de NR 1999 eerst na het sluiten van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten in werking is getreden, zodat artikel 41 NR 1999 toepassing mist. In het destijds geldende artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: NR 1995) was reeds, zoals in artikel 41 NR 1999, bepaald dat een effecteninstelling zich ten aanzien van een (rechts-)persoon (hierna ook: de instelling), die niet was ingeschreven in het in artikel 21 Wte 1995 bedoelde register, moest onthouden van een aantal rechtshandelingen, zoals opgesomd in artikel 25, aanhef en sub a. tot en met c., NR 1995. Artikel 25 NR 1995 bevatte echter niet het in artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 neergelegde verbod, inhoudend dat de effecteninstelling zich moest onthouden van de rechtshandeling: ‘d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders’.

In de toelichting op artikel 25 NR 1995 is het volgende vermeld: “Effecteninstellingen mogen geen zakelijke of financiële relaties hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling () te beschikken. Onder activiteiten dient te worden verstaan het () verrichten van effectentransacties voor danwel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke effecteninstellingen. Met het toevoegen van remisier-activiteiten wordt de opsomming van activiteiten gecompleteerd. In de toelichting op artikel 41 NR 1999 is (over de ratio van de in dit artikel neergelegde verboden) het volgende vermeld: “Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling () te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan () het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen.

In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

Uit bovenstaande toelichting op artikel 25 NR 1995 blijkt reeds dat een effeninstelling, zoals Dexia, geen zakelijke of financiële relaties mocht hebben met een (rechts-)persoon (instelling) die activiteiten ontplooit zonder over de vereiste vergunning of vrijstelling te beschikken. Zoals in 4.16.3 overwogen, bevat artikel 25 NR 1995 anders dan artikel 41 NR 1999 niet uitdrukkelijk het verbod, inhoudend dat de effecteninstelling (Dexia) zich moet onthouden van de rechtshandeling ‘het accepteren van door deze instelling (Spaar Select) aangebrachte cliënten of cliëntenorders’. Uit bovenstaande toelichting op artikel 41 NR 1999 blijkt evenwel dat ook deze ‘categorie’ reeds onder de reikwijdte van de in artikel 25 NR 1995 verboden zakelijke en financiële relaties viel, zij het dat dit verbod eerst in de NR 1999 uitdrukkelijk is toegevoegd. Het hof gaat er in het hierna volgende derhalve van uit dat het een effecteninstelling ook reeds onder de NR 1995 verboden was om van een

(rechts-)persoon (instelling) waarop artikel 7 Wte 1995 van toepassing was, maar die niet was ingeschreven in het betreffende register, aangebrachte cliënten of cliëntenorders te accepteren.

Nu vaststaat dat uit hoofde van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 cliëntenremisiers, zoals Spaar Select, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte en Spaar Select was ingeschreven in het betreffende register, mocht Dexia op de voet van artikel 25 NR 1995 de door Spaar Select aangebrachte cliënten in beginsel accepteren. Van handelen in strijd met artikel 25 NR 1999 is in zoverre derhalve geen sprake.

Dexia was het, gezien artikel 25 NR 1995, evenwel niet toegestaan om orders van Spaar Select te accepteren. Een effectenbemiddelaar diende voor het doorgeven van orders immers te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Dat is ook bepaald in de in de Wte 1995 geïmplementeerde Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEG L 141). Uit artikel 3 van deze richtlijn volgt dat een effectenbemiddelaar die diensten verricht als omschreven in deel A van de bijlage bij de richtlijn, zoals het doorgeven van orders voor rekening van beleggers met betrekking tot effecten, vergunningplichtig is.

[geïntimeerde] heeft zijn stelling dat Spaar Select effectenorders heeft doorgegeven en dat zij aldus een vergunningplichtige dienst heeft verricht, onvoldoende onderbouwd. Het door Spaar Select doorsturen van de kennelijk door Spaar Select ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende aanvraagformulieren voor de onderhavige effectenleaseproducten aan Dexia kan niet worden aangemerkt als het doorgeven of het aanbrengen van cliëntenorders. Het doorsturen van die formulieren door Spaar Select en de ontvangst hiervan door Dexia leidde immers niet tot de aankoop van de betreffende effecten voor [geïntimeerde]. Als niet betwist (zie rov. 4.15.2) staat immers vast dat Dexia na ontvangst van de aanvraagformulieren, via Spaar Select, zelf een BKR-toetsing uitvoerde en vervolgens zelf de beslissing nam om de aanvraag al dan niet te honoreren.

De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt, is of Spaar Select cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling, zoals Dexia, mocht adviseren. Het hof overweegt als volgt.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt (Kamerstukken II 1988-1989, 21038, nr. 3, blz. 18-19). Het geven van louter beleggingsadvies was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op of omstreeks 30 maart 1998 kennelijk dus niet een onder de Wte 1995 vergunningplichtige activiteit.

Uit artikel 3 van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 volgt echter dat de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten, enkel mochten worden verricht door effectenbemiddelaars die over een vergunning beschikten als bedoeld in artikel 7 Wte 1995.

In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II 1993-1994, 23874, nr. 3, blz. 10.) is ter zake vermeld: “In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht.

Wel bepaalt artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, dat in de vergunning moet worden vermeld op welke van de in deel A van de bijlage genoemde werkzaamheden de vergunning betrekking heeft en dat die vergunning tevens de werkzaamhe0den genoemd in deel C van de bijlage kan omvatten. Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.”

Uit het vorenstaande volgt dat het de van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als Spaar Select, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Bovendien blijkt ook uitdrukkelijk uit artikel 12, eerste lid, Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de vrijstelling om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten was beperkt tot het aanbrengen van cliënten en de vrijstelling kennelijk dus niet zag op het verrichten van nevendiensten. Ook onder de Wft geldt dat cliëntenremisiers de cliënten die zij aanbrengen bij onder toezicht staande of vrijgestelde beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen niet mogen adviseren. Bij advisering is de cliëntenremisier vergunningplichtig op grond van artikel 2:75 Wft.

Indien Spaar Select haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia, maar [geïntimeerde] tevens heeft geadviseerd, heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van effectenlease-overeenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van effectenlease-overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan een cliëntenremisier tevens als nevendienst adviezen heeft verstrekt. Verder is bij effectenlease-overeenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan, geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is. De door [geïntimeerde] gestelde overtreding van Spaar Select van de hiervoor genoemde bepalingen (het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomsten tot een door de wet verboden prestatie verplichten en dus nietig zijn (vgl. HR 5 juni 2009, HR:2009: BH2822; HR 28 oktober 2011, HR:2011:BQ5986 en HR 1 juni 2012, HR:2012:BU5609).

Indien Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd, maar Dexia hiervan geen wetenschap had of behoorde te hebben, treft Dexia in dit kader geen verwijt. Spaar Select was immers vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, zodat Dexia indien zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de hier bedoelde advisering niet verwijtbaar heeft gehandeld door de door Spaar Select aangebrachte cliënt [geïntimeerde] in weerwil van het bepaalde in artikel 25 NR 1995 te accepteren.

In de toelichting op artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 is over de reden dat cliëntenremisiers van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 zijn vrijgesteld het volgende vermeld: “Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven.”

Indien Dexia echter wist of behoorde te weten dat de door Spaar Select als effectenbemiddelaar aangeboden of verrichte diensten zich niet hadden beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia, maar dat Spaar Select [geïntimeerde] tevens beleggingsadvies had gegeven, heeft het volgende te gelden.

Zoals in 4.16.11 overwogen, heeft Spaar Select in dat geval als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

Spaar Select was een rechtspersoon waarop artikel 21 Wte 1995 van toepassing was en was ook in het in dit artikel bedoelde register ingeschreven. Deze inschrijving had echter slechts betrekking op haar vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen en zag niet op het verrichten van een vergunningplichtige nevendienst, zoals advisering. Hieruit vloeit voort dat Dexia zich op grond van artikel 25 NR 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van deze door Spaar Select aangebrachte cliënt (zie 4.16.5). Gezien het feit dat artikel 25 NR 1999, zoals ook blijkt uit bovenstaande toelichting op de artikelen 25 NR 1995 en 41 NR 1999, mede strekt ter bescherming van beleggers als [geïntimeerde] heeft Dexia door het overtreden van artikel 25 NR 1995 onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld.

Het uit artikel 25 NR 1995 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent dat op een instelling, zoals Dexia, waarbij de betrokken cliënt wordt aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan.

Gelet op de hiervoor in 4.16.12 vermelde rechtspraak, zoals thans ook is neergelegd in artikel 1:23 Wft, betekent dat echter niet dat de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten effectenlease-overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn. Wel is deze onrechtmatige gedraging van Dexia (het overtreden van artikel 25 NR 1995) een omstandigheid die tussen Dexia en [geïntimeerde] tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat blijkens voormelde toelichting op artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 de cliëntenremisier juist is vrijgesteld van de vergunningplicht omdat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendienst bij de instelling ligt waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Indien Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd en Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, ligt de verantwoordelijkheid voor deze door Spaar Select zonder vergunning verrichte effectendienst, en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid, dan eveneens bij Dexia. Dexia had zich immers aan deze verantwoordelijkheid kunnen onttrekken door te weigeren om met deze cliënt overeenkomsten aan te gaan, waartoe zij, zoals hiervoor overwogen, ook overigens op grond van artikel 25 NR 1995 verplicht was. Het hof zal op schadeverdeling in 4.16.24 en verder ingaan.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast dat Spaar Select hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit bewijs nog niet geleverd. Het feit dat Spaar Select in de remisierovereenkomst en op de effectenlease-overeenkomsten wordt aangeduid als adviseur is daartoe onvoldoende. Ook de verklaring van [voormalig directeur van Spaar Select] is daartoe onvoldoende.

[geïntimeerde] zal gelet op het door hem gedane specifieke bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia. Deze bewijsopdracht zal worden gegeven in het arrest dat het hof zal wijzen na de in 4.18.7. bedoelde aktewisseling.

Het hof heeft in het op 10 juni 2014 onder rolnummer HD 200.129.805/01 gewezen arrest inzake een effectenleasezaak de wederpartij van Dexia een gelijkluidende bewijsopdracht verstrekt. De bewijslevering in die zaak, naar het hof aanneemt door middel van getuigen, zal eerder plaatsvinden dan de bewijslevering in de onderhavige zaak.

Het is het hof ambtshalve bekend dat partijen in de onderhavige zaak worden bijgestaan door dezelfde advocaten als in de zaak met rolnummer HD 200.129.805/01.

Voor zover partijen in de onderhavige zaak te zijner tijd getuigen willen voorbrengen die reeds in de zaak met rolnummer HD 200.129.805/01 zijn gehoord, geeft het hof partijen in overweging om deze personen niet opnieuw te horen, maar de getuigenverklaringen uit de zaak met rolnummer HD 200.129.805/01 in het geding te brengen, en aldus te volstaan met het voorbrengen van getuigen die niet in de zaak met rolnummer HD 200.129.805/01 zijn gehoord.

Indien [geïntimeerde] slaagt in de bewijsvoering en aldus in rechte komt vast te staan dat hij in voormelde zin door Spaar Select is geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, heeft het volgende te gelden.

Ingevolge het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013: CA1725) rust op een financieel dienstverlener die een cliënt adviseert een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat de dienstverlener naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij de cliënt dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door cliënt voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt, zoals [geïntimeerde], tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt, zoals ook hier, een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij door Spaar Select in het kader van zijn pensioendoelstelling is geadviseerd de onderhavige effectenlease-overeenkomsten aan te gaan. Dexia heeft betwist dat de beleggingsdoelstelling tussen [geïntimeerde] en Spaar Select is besproken.

De vraag of de beleggingsdoelstelling tussen Spaar Select en [geïntimeerde] daadwerkelijk is besproken behoeft geen beantwoording. Indien Spaar Select, zoals [geïntimeerde] stelt en Dexia betwist, [geïntimeerde] heeft geadviseerd de onderhavige overeenkomsten aan te gaan, diende Spaar Select naar behoren een onderzoek te doen of de effectenleaseproducten pasten bij de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van [geïntimeerde].

Dexia heeft niet betwist dat [geïntimeerde] een bedrag wilde sparen ter aanvulling op zijn AOW en pensioen en dat de onderhavige producten niet pasten bij een pensioen-doelstelling, zodat zulks in rechte vaststaat.

Indien Spaar Select, al dan niet na kennisneming van de doelstelling van [geïntimeerde], [geïntimeerde] heeft geadviseerd de onderhavige effectenlease-overeenkomsten, is Spaar Select in zoverre tekort geschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur.

De Hoge Raad heeft in bovengenoemd arrest van 5 juni 2009 (HR:2009: BH2815, rov. 4.1.) beslist dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.

In het arrest van 8 februari 2013 (HR:2013:BY4600) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die hem adviseert zijn zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW, aldus de Hoge Raad in het arrest van 6 september 2013 (HR:2013: CA1725).

Indien in rechte komt vast te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia, [geïntimeerde] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op voormelde rechtspraak en hetgeen het hof hiervoor in 4.16.16 heeft geoordeeld, niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken is beslist. [geïntimeerde] mocht in dat geval afgaan op het advies van Spaar Select.

Echter ook in dat geval zijn de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten mede het gevolg van aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden. Pas door het retourneren van de ondertekende overeenkomsten gaf [geïntimeerde] te kennen dat hij het aanbod tot het aangaan van de overeenkomsten wenste te aanvaarden. [geïntimeerde] was tot dat moment in de gelegenheid de overeenkomsten, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de eventuele ter beschikking gestelde brochure (nader) te bestuderen. Het moet [geïntimeerde] bij nauwkeurige lezing van deze bescheiden duidelijk zijn geworden dat de overeenkomsten niet zonder risico zouden zijn. Uit de effectenlease-overeenkomsten was immers voldoende duidelijk kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook indien [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, had van hem mogen verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen, zij het dat [geïntimeerde] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico’s dan degene die zich zonder advies te hebben ingewonnen wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet al het nadeel dat door het aangaan van effectenlease-overeenkomsten voor [geïntimeerde] is ontstaan, door Dexia moet worden gedragen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [geïntimeerde] te blijven als het nadeel dat het gevolg is van omstandigheden die aan hemzelf zijn toe te rekenen.

Bij de verdeling van de schade, zoals volgt uit voormelde rechtspraak, is reeds in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia in de op haar rustende (tweeledige) zorgplicht zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [geïntimeerde] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekt [geïntimeerde] te beschermen tegen onoplettendheid en lichtvaardig handelen. Indien Dexia niet alleen tekort is geschoten in deze zorgplicht, maar er daarnaast sprake is geweest van advies van Spaar Select met betrekking tot een effectendienst, waarvoor Dexia, indien zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is (zie rov. 4.16.15 en 4.16.16), is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten van een zodanige ernstig aard, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [geïntimeerde] ten gevolge van het aangaan van de overeenkomsten heeft geleden.

Bij het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen dient dan uitgangspunt te zijn dat [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van Spaar Select en [geïntimeerde] aldus minder bedacht hoefde te zijn en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico’s dan in het geval de effectenlease-overeenkomsten niet naar aanleiding van een advies zouden zijn totstandgekomen.

Alles tegen elkaar afwegend en met in achtneming van de hiervoor in 4.16.19 en 4.16.23 vermelde rechtspraak, is het hof van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt aldus 80% van deze nadelige financiële gevolgen.

De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden eisen niet dat op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade dient plaats te vinden.

dwaling

[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk, namelijk voor het geval de grieven I tot en met IV in principaal appel zouden slagen, de grondslag van zijn vordering in reconventie gewijzigd.

Het hof zal reeds het door [geïntimeerde] in hoger beroep primair gedane beroep op dwaling behandelen.

[geïntimeerde] stelt dat Dexia voor het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten [geïntimeerde] had behoren te informeren over de beleggingstechnische gebreken van de overeenkomsten en de extra financiële risico’s die [geïntimeerde] als gevolg daarvan liep. Dexia

mocht niet ervan uitgaan dat [geïntimeerde] deze gebreken zelf zou onderkennen. Indien [geïntimeerde] van deze gebreken en de daaruit voortvloeiende extra risico’s op de hoogte zou zijn geweest, dan zou hij de overeenkomsten niet hebben gesloten, aldus [geïntimeerde].

Uit hetgeen het hof hiervoor in 4.11.3 heeft overwogen volgt dat Dexia niet onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] bij het aanbieden van de effectenlease-overeenkomsten niet tevens niet te wijzen of te waarschuwen voor de, door als [geïntimeerde] aangeduide, beleggingstechnische gebreken. Uit de bewoordingen van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten en de bijbehorende voorwaarden was immers voldoende duidelijk: dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomsten in (slechts) vier aandelenfondsen werden belegd; dat de overeenkomsten een minimale looptijd hadden van 60 maanden; dat bij beëindiging van de overeenkomsten voordat de eerste 60 maanden waren verstreken een vergoeding moest worden betaald; dat over het geleende bedrag 11,05% rente per jaar moest worden betaald; dat, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over het geleende aankoopbedrag van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen); en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan.

Ook indien [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, had van hem mogen worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen (zie rov. 4.16.24).

Gelet op het bovenstaande heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten met betrekking tot de door [geïntimeerde] gestelde beleggingstechnische gebreken voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van deze overeenkomsten en de daaraan verbonden risico’s te voorkomen. [geïntimeerde] kan zich dus niet met succes op de in artikel 6:228, eerste lid sub b, BW genoemde dwalingsgrond beroepen.

Het in hoger beroep primair gevorderde zal derhalve worden afgewezen. Het door Dexia gedane beroep op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de effectenlease-overeenkomsten op grond dwaling behoeft derhalve geen bespreking.

wettelijke rente

Tussen partijen is, naar het hof begrijpt, terecht niet in geschil dat de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit de op de eindafrekeningen van 14 juli 2005 vermelde, door [geïntimeerde] te betalen, schuld, eerst is ontstaan op het moment dat de effectenlease-overeenkomsten zijn beëindigd en de geleasete effecten zijn verkocht, zodat deze schuld eerst vanaf dat ogenblik rentedragend is geworden.

Tussen partijen is in geschil de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door Dexia aan [geïntimeerde] (gedeeltelijk) te vergoeden inleg (de betaalde termijnen minus dividenduitkeringen). Volgens [geïntimeerde] is de wettelijke rente over deze schadepost verschuldigd telkens vanaf de datum van de door [geïntimeerde] gedane betalingen.

Volgens Dexia is de wettelijke rente over de gevorderde en te vergoeden schadeposten, dus zowel de resterende door [geïntimeerde] te betalen schuld als de door [geïntimeerde] betaalde inleg, eerst verschuldigd vanaf de datum van beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten, zijnde 14 juli 2005.

Met de grief in incidenteel appel is dit geschilpunt aan het hof ter beoordeling voorgelegd.

[geïntimeerde] stelt dat Dexia voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht zou [geïntimeerde] de effectenlease-overeenkomsten niet hebben gesloten. In dat geval zou [geïntimeerde] geen schade hebben geleden in de vorm van de betaalde inleg. [geïntimeerde] stelt dat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden op het moment waarop de schade wordt geleden dan wel geacht moet worden te zijn geleden, zijnde de dagen waarop hij de respectieve betalingen heeft betaald. De te vergoeden schade bestaat, aldus [geïntimeerde], daarom tevens uit de wettelijke rente over de betaalde inleg over de tijd dat Dexia met de voldoening daarvan in verzuim is.

Dexia stelt daarentegen, onder verwijzing naar het arrest van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (GHAMS:2009:BK4978), dat de wettelijke rente over de betaalde inleg pas is verschuldigd op het moment dat een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan, zijnde de dag waarop de effectenlease-overeenkomsten zijn geëindigd. Pas dan blijkt dat de wederpartij schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden, aldus Dexia. Het hof Amsterdam heeft in voormeld arrest het volgende overwogen:

“4.31 Met betrekking tot de () vraag () vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad () en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is Dexia de wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van de schadevergoeding, zolang zij dit bedrag niet heeft voldaan ().

Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer () een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat de wederpartij van Dexia schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hiervoor is noodzakelijk dat de betrokken overeenkomst is geëindigd. Dan immers pas blijkt, afhankelijk van de waarde () van de geleas(e)te effecten op de einddatum van de overeenkomst, of de wederpartij schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Dit is voor schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet anders dan voor schade bestaande in een restschuld. Nu een opeisbare verbintenis van Dexia tot schadevergoeding, ook waar deze betrekking heeft op betaalde rente en betaalde aflossingen, derhalve pas ontstaat () bij de beëindiging van de overeenkomst, kan Dexia ten aanzien van die verbintenis niet op een eerder tijdstip in verzuim zijn geraakt. Dit brengt mee dat Dexia de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de overeenkomst is geëindigd, indien zij haar verbintenis tot schadevergoeding niet terstond is nagekomen. Die rente is dus niet verschuldigd vanaf de datum waarop de wederpartij de betrokken rente of aflossingen aan Dexia heeft betaald.”

Het hof overweegt als volgt. De ‘commissie cassatie in het belang der wet’ heeft in haar verslag van 29 maart 2012 de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad geadviseerd een vordering tot cassatie in het belang der wet in te stellen over de ingangsdatum van de wettelijke rente voor een vordering tot schadevergoeding vanwege schending van een zorgplicht bij het aanbieden van effectenlease-overeenkomsten. De commissie meende dat men in redelijkheid verschillend kan denken over deze opgeworpen vraag. Gezien het potentieel grote aantal zaken waarin deze vraag zich zou kunnen voordoen, achtte de commissie het wenselijk dat de Hoge Raad over de kwestie duidelijkheid zou scheppen. De Procureur-Generaal heeft, naar het hof heeft begrepen, geen vordering tot cassatie in het belang der wet over dit onderwerp ingesteld.

Het hof is, gezien het feit dat deze kwestie niet alleen in de onderhavige zaak maar tevens in een aantal andere aan het hof ter beoordeling voorgelegde zaken onderwerp van geschil is, voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen:

Wat is de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door aanbieder van effectenlease-overeenkomsten aan de afnemer te vergoeden inleg? Het gaat hierbij om termijnbetalingen en eventuele aflossingen (minus dividenduitkeringen) die de afnemer voorafgaande aan de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst(en) uit hoofde van die effectenlease-overeenkomst(en) heeft betaald.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van het hof een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag.

de buitengerechtelijke kosten

Grief VI in principaal appel richt zicht tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 800,00, te vermeerderen met btw.

Deze grief slaagt. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat door zijn gemachtigde Leaseproces voorafgaande aan de onderhavige procedure meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de in de artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

De verdere beoordeling van de grieven I tot en met V en VII in principaal appel, de beoordeling van de grief in incidenteel appel en iedere verdere beslissing wordt aangehouden.