HR, 26-09-2014, nr. 13/04192

Deze zaak gaat over de vraag of, en zo ja in hoeverre, de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand op basis van no cure no pay en een contingency fee redelijk in de zin van art. 6:96 lid 2 BW zijn.

Het gerechtshof is uitgegaan van de volgende, in rov. 1 onder a t/m g van zijn arrest van 28 mei 2013 genoemde feiten.

Op 8 juli 2005 is de echtgenote van [eiser] overleden als gevolg van een onopgemerkte bloeding na de bevalling van haar tweede zoon.

Op 24 februari 2006 hebben [eiser] en [A] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene] (hierna: [A]), een schaderegelingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is overeengekomen dat het honorarium van [A] 15% (incl. BTW) bedraagt van het door [A] te verhalen schade bedrag en dat, indien geen resultaat wordt behaald, aan [eiser] geen kosten of honorarium in rekening zullen worden gebracht.

Bij brief van 24 februari 2006 heeft [A] namens [eiser] het Ziekenhuis aansprakelijk gesteld.

Bij brief van 23 november 2007 heeft het Ziekenhuis de aansprakelijkheid erkend.

In januari 2010 zijn partijen tot overeenstemming gekomen over een door het Ziekenhuis te betalen schadevergoeding, te weten € 50.000,- voor [eiser] zelf en € 87.500,- voor elk van de twee kinderen, derhalve in totaal € 225.000,-. In de te dezer zake gesloten vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de door de benadeelden daarin verleende algemene en finale kwijting geen betrekking heeft op ‘de redelijke kosten van buitengerechtelijke bijstand aan benadeelden verleend’.

[A] heeft € 33.750,- (15% van € 225.000,-) als honorarium ontvangen via verrekening met de schade-uitkering.

Het Ziekenhuis heeft wegens redelijke kosten van rechtsbijstand in totaal € 20.000,- betaald, te weten in 2009 € 5.000,- als voorschot en in 2010 onder voorbehoud € 15.000,-. Het Ziekenhuis heeft geweigerd een hoger bedrag wegens buitengerechtelijke kosten te betalen.

Bij exploot van 25 oktober 2010 heeft [eiser], voor zichzelf en uit hoofde van een machtiging van de kantonrechter in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige kinderen (art. 1:345 jo. 245k BW), gevorderd het Ziekenhuis te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 14.843,30, zijnde het verschil tussen de kosten van rechtsbijstand door [A] uit hoofde van de met [eiser] gesloten schaderegelingsovereenkomst (vermeerderd met onbelaste voorschotten) en het reeds door het Ziekenhuis betaalde bedrag voor redelijke kosten van rechtsbijstand (vermeerderd met deurwaarderskosten). [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de kosten van de door [A] verleende rechtsbijstand in redelijkheid zijn gemaakt en ook in omvang redelijk zijn, zodat zij voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW. Het Ziekenhuis heeft verweer gevoerd en niet betwist dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt, maar wel dat de omvang van de kosten redelijk is. Volgens het Ziekenhuis heeft [eiser] nagelaten de hoogte en de opbouw van de kosten te specificeren en kon daardoor niet worden getoetst of en in hoeverre de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden, alsmede het gehanteerde tarief, redelijk zijn.

Bij tussenvonnis van 22 juni 2011 heeft de rechtbank te Amsterdam het standpunt van [eiser], dat het Ziekenhuis gehouden is de gevorderde buitengerechtelijke kosten te betalen ongeacht de aard en de omvang van de werkzaamheden van [A], verworpen. De rechtbank overwoog dat inzicht in het aantal door [A] voor [eiser] gewerkte uren, de aard van de verrichte werkzaamheden en het gehanteerde uurtarief noodzakelijk was om te kunnen beoordelen of het gevorderde bedrag in omvang redelijk is. Op grond van de door het Ziekenhuis overgelegde en door [eiser] niet betwiste declaratie van [A] stelde de rechtbank het aantal gewerkte uren en het gehanteerde uurtarief tot en met 10 april 2009 vast. [eiser] werd door de rechtbank in de gelegenheid gesteld bij akte aan de hand van bewijsstukken inzicht te verschaffen in de aard en omvang van de door [A] na 10 april 2009 verrichte werkzaamheden. Het Ziekenhuis mocht daarop reageren. Partijen hebben zulks gedaan bij akte van 22 juni 2011 respectievelijk 17 augustus 2011.

In zijn eindvonnis van 26 oktober 2011 heeft de rechtbank een bedrag van € 21.091,03 aangemerkt als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW. Gelet op de reeds door het Ziekenhuis betaalde vergoeding van € 20.000,-- en de door [eiser] gevorderde kosten van de inschakeling van een deurwaarder en van medische adviseurs, werd het Ziekenhuis veroordeeld tot betaling van € 2.184,33 met rente.

[eiser] is zowel van het tussen- als het eindvonnis in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 28 mei 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1621) de bestreden vonnissen bekrachtigd met dien verstande dat in het dictum van het vonnis van 26 oktober 2011 in plaats van € 2.184,33 een bedrag van € 2.428,28 moest worden gelezen, en het vonnis van 26 oktober 2011 op dat onderdeel vernietigd.

Bij dagvaarding van 27 augustus 2013 heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld tegen voornoemd arrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en op elkaars standpunten gereageerd.

Het cassatiemiddel telt drie onderdelen.

Onderdeel 1 neemt stelling tegen het oordeel van het hof in rov. 6, dat bij de beoordeling van de vraag welke kosten wegens buitengerechtelijke werkzaamheden redelijk zijn, het aantal door [A] voor [eiser] gewerkte uren, de aard van de verrichte werkzaamheden en het gehanteerde uurtarief tot uitgangspunt moet worden genomen. De betreffende rechtsoverweging luidt als volgt:

“6. […] Het hof gaat ervan uit dat de door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke kosten niet alleen kosten betreffen als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, sub c BW (waarvan de rechtbank kennelijk uitgaat), maar ook kosten als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, sub b BW, met name waar het betreft kosten ter vaststelling van de schade. Het standpunt van [eiser] dat die kosten in casu moeten worden bepaald op het bedrag van de door hem met [A] overeengekomen vergoeding van 15%, omdat het redelijk is dat hij destijds met [A] een no-cure-no-pay-afspraak heeft gemaakt met een dergelijke vergoeding, verwerpt het hof. Ook als de keuze van [eiser] om een dergelijke afspraak te maken redelijk was, gezien de financiële en gezinsomstandigheden waarin hij verkeerde, brengt dat niet mee dat de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte in beginsel gesteld moeten worden op het in die afspraak opgenomen honorarium. Immers voor de hoogte van dat honorarium en voor de verschuldigdheid daarvan door [eiser] zijn de in de onderhavige zaak te verwachten buitengerechtelijke werkzaamheden niet maatgevend (geweest). Omdat [A] geen kosten of honorarium aan [eiser] in rekening kan brengen indien zijn buitengerechtelijke werkzaamheden geen resultaat opleveren en het honorarium op 15% is bepaald, indien die werkzaamheden wél resultaat opleveren, ongeacht de omvang van die werkzaamheden, moet worden aangenomen dat in de hoogte van het honorarium is verdisconteerd de kans dat [A] in voorkomende gevallen geen honorarium kan innen alsmede de kans dat een honorarium wordt geïnd dat - in verhouding tot de door hem verrichte werkzaamheden – te hoog of te laag is. Indien een dergelijk honorarium in de onderhavige zaak als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking zou komen, zou het Ziekenhuis, gezien het aantal uren van de door [A] verrichte werkzaamheden en het uurtarief, een hogere vergoeding moeten betalen dan die in redelijke verhouding staat met de werkelijke kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden van [A]. Daarvoor biedt artikel 6:96, lid 2, sub b en c BW geen grondslag. Voor zover het door [A] aan [eiser] in rekening gebrachte bedrag aan honorarium niet in redelijke verhouding staat met de werkelijke kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden, is het redelijk dat dat bedrag ten laste van [eiser] blijft. [eiser] is dat bedrag aan [A] verschuldigd geworden als gevolg van de door hem met het oog op zijn financiële situatie genomen beslissing de no-cure-no-pay-overeenkomst te sluiten. De door [eiser] gestelde feiten zijn onvoldoende om te concluderen dat hij door handelen of nalaten van het Ziekenhuis in een situatie is komen te verkeren dat voor hem feitelijk geen andere mogelijkheid openstond dan de no-cure-no-pay-overeenkomst te sluiten. De rechtbank heeft daarom bij de beoordeling van de vraag welke kosten wegens buitengerechtelijke werkzaamheden redelijk zijn, terecht niet de no-cure-no-pay-afspraak tot uitgangspunt genomen, maar het aantal door [A] voor [eiser] gewerkte uren, de aard van de verrichte werkzaamheden en het gehanteerde uurtarief. De grieven 1 en 5 falen daarom. Daarom faalt ook grief 11.”

Het onderdeel omvat naast een inleiding, die geen klachten bevat, een rechtsklacht (subonderdeel 1.a) en een motiveringsklacht (subonderdeel 1.b). Volgens subonderdeel 1.a geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof – kort gezegd – heeft miskend dat:

(i) niet de eis kan worden gesteld dat het uit de no cure no pay overeenkomst voortvloeiende honorarium niet (of in beginsel niet) hoger mag zijn dan het honorarium dat verschuldigd zou zijn geweest indien de rechtsbijstandverlener zijn werkzaamheden zou hebben verricht op basis van betaling voor de gewerkte uren vermenigvuldigd met een door hem gehanteerd uurtarief;

(ii) art. 6:96 lid 2 sub b en c BW zich er niet tegen verzet dat in het uit de no cure no pay overeenkomst voortvloeiende honorarium het risico is verdisconteerd dat in voorkomend geval geen resultaat zal worden behaald of dat het verschuldigde honorarium hoger of lager is in verhouding tot de verrichte werkzaamheden;

(iii) niet de eis kan worden gesteld dat [eiser] door handelen of nalaten van het Ziekenhuis in een zodanige situatie is komen te verkeren dat voor hem feitelijk geen andere mogelijkheid openstond dan de no cure no pay overeenkomst te sluiten.

Subonderdeel 1.b poneert dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van diverse (als essentieel aan te merken) stellingen van [eiser] met betrekking tot de vraag of het aangaan van de overeenkomst met [A] redelijkerwijs verantwoord was, alsmede of de omvang van het honorarium redelijk is.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik neem daarbij het volgende tot uitgangspunt.

Art. 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, onder meer bestaat in vermogensschade. In art. 6:96 lid 2 BW worden drie type kosten uitdrukkelijk als vermogensschade aangemerkt: redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht (sub a), de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c). In deze zaak zijn slechts de onder sub b en c genoemde kosten aan de orde, ook wel expertisekosten en buitengerechtelijke kosten. Omdat het onderscheid tussen beide kosten thans niet van belang is, spreek ik van buitengerechtelijke kosten.

Als vorm van schade worden buitengerechtelijke kosten hierdoor gekenmerkt, dat zij worden gemaakt op initiatief en inzicht van de gelaedeerde en erop gericht zijn een recht geldend te maken1.. Dit heeft de gedachte doen postvatten dat, hoewel de laedens in beginsel verplicht is de volledige vermogensschade te vergoeden, het op de weg van gelaedeerde ligt om te voorkomen dat kosten nodeloos worden gemaakt of onredelijk hoog oplopen. De rechtsverhouding tussen laedens en gelaedeerde wordt immers beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).

Art. 6:96 spreekt dan ook steeds van ‘redelijke’ kosten. Blijkens de wetsgeschiedenis sluit dit vereiste niet alleen in dat zij binnen een redelijke omvang moeten blijven, maar ook dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was de kosten te maken2.. Deze toets, ook wel bekend als de ‘dubbele redelijkheidstoets’, figureerde vóór de inwerkingtreding van het NBW in rechtspraak van de Hoge Raad3.. De redelijkheid dient niet retrospectief maar prospectief te worden beoordeeld. Wanneer bijvoorbeeld achteraf blijkt dat de kosten lager hadden kunnen uitvallen, of de ermee gemoeide werkzaamheden goedkoper konden worden verricht, kan dat op zichzelf niet leiden tot het oordeel dat de redelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW ontbreekt4..

Of en in hoeverre de door de gelaedeerde gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets doorstaan, kan niet in abstracto worden aangegeven. De beantwoording van deze vraag zal, zoals steeds het geval is bij de vaststelling van de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht (art. 6:2 BW), afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Relevant kunnen onder meer zijn de aard en omvang van de schade, de verhouding tussen de schade en de gevorderde kosten, de complexiteit van de zaak, de vraag of verweer is gevoerd of is te verwachten, de aard en omvang van de rechtsbijstand en de deskundigheid van de rechtsbijstandverlener5.. Daarnaast kan rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW). De feitenrechter is gehouden inzicht te verschaffen in de gedachtegang die aan het oordeel ten grondslag ligt, maar voor het overige in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht ontheven6.. Het uiteindelijke oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst7..

De rechtsvraag die subonderdeel 1.a aan de orde stelt, is of de rechter bij de beoordeling van de redelijkheid van de omvang van de buitengerechtelijke kosten zich heeft te richten op de hoogte van een door de gelaedeerde met zijn rechtsbijstandverlener overeengekomen bedrag, danwel op de werkelijk verrichte werkzaamheden en bijbehorende kosten. Ik meen dat het antwoord op deze rechtsvraag gevonden kan worden in het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2461), dat als ik het goed zie in deze procedure nog niet aan de orde is geweest. Het arrest heeft betrekking op een ernstig verkeersongeval in 1978 dat letselschade tot gevolg had. In een afzonderlijke procedure tegen de aansprakelijke partij hadden de gelaedeerden schadevergoeding en moratoire interessen op de voet van art. 1286 BW (oud) ontvangen, dit laatste evenwel slechts vanaf 1987 omdat de nieuwe advocaat van de gelaedeerde pas in dat jaar de bedoelde interessen heeft aangezegd. De gelaedeerden entameerden daarop een procedure tegen de vier elkaar opvolgende advocaten die hen daarvóór in rechte hadden bijgestaan en vorderden onder meer vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Rechtbank en hof wezen deze vordering toe. In cassatie werd onder meer geklaagd dat het oordeel van het hof blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk was, omdat het hof niet had onderzocht welke werkzaamheden waren verricht en op basis van welk financieel belang die kosten in rekening zijn gebracht. Refererend naar art. 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW oordeelde de Hoge Raad:

“3.13 […] In de tweede plaats had het Hof in het licht van de zevende appelgrief van de advocaten moeten onderzoeken waarin de gevorderde en in de conclusie van repliek door B. c.s. gespecificeerde buitengerechtelijke kosten hebben bestaan, zulks mede in het licht van de regel die thans in de slotzinsnede van art. 6:96 BW in verbinding met art. 57 lid 6 Rv. is neergelegd, maar die ook voor het voor 1 januari 1992 geldende recht moet worden aanvaard.”

Dit arrest rechtvaardigt de gevolgtrekking dat de feitenrechter zich heeft te richten op de werkelijk verrichte werkzaamheden en bijbehorende kosten en van de gelaedeerde in dat verband mag verlangen dat de gevorderde kosten worden gespecificeerd, dat wil zeggen dat wordt aangegeven welke werkzaamheden feitelijk zijn verricht en tegen welk uurtarief zij in rekening zijn gebracht, zodat het voor de laedens mogelijk wordt gemaakt aan de hand van deze gegevens de redelijkheid ervan te beoordelen. Hiervan uitgaande geeft het oordeel van het hof n.m.m. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft het geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

In cassatie is namens [eiser] betoogd dat deze uitkomst op gespannen voet staat met de praktijk in letselschadezaken om de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand vast te stellen op een forfaitair bedrag. Ook zouden rechtseconomische noties en recente ontwikkelingen in de ons omringende landen tot een ander oordeel nopen. In de volgende alinea’s geef ik een korte schets van de achtergronden waartegen deze argumenten moeten worden bezien en onderzoek ik of de gestelde maatschappelijke realiteit inderdaad een rechtsontwikkeling in de door [eiser] gewenste richting indiceert.

De door [eiser] op art. 6:96 lid 2 BW gestoelde vordering tot betaling van de kosten van rechtsbijstand bestaat uit hetgeen hij aan [A] is verschuldigd uit hoofde van een schaderegelingsovereenkomst, waarin partijen zijn overeengekomen dat [A] 15% (incl. BTW) zal ontvangen van het door het Ziekenhuis betaalde bedrag en dat [A] geen vergoeding ontvangt indien geen resultaat wordt behaald. Hierin zijn twee typen beloningsbedingen te onderscheiden. Ten eerste zijn partijen een voorwaardelijke verbintenis aangegaan waarbij de werking ervan afhankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis (art. 6:21 BW), te weten of er ‘resultaat’ is behaald. Dit beding, waarbij een voorwaardelijke beloning geheel wordt gerelateerd aan de uitkomst van de zaak, wordt doorgaans aangeduid als no cure no pay. Varianten van deze afspraak zijn een lagere (no win less fee) of hogere beloning bij het bereiken van een bepaald resultaat. Ten tweede heeft [eiser] de hoogte van de beloning gerelateerd aan een percentage van het financiële resultaat van de zaak. Voor dit beding, ook wel bekend als quota pars litis, wordt in de (rechtsvergelijkende) literatuur de term contingency fee gebruikt. Andere mogelijkheden in dit verband zijn het afspreken van een vast bedrag (flat fee), een vast uurtarief of een afwijkend uurtarief, bijv. met een voorwaardelijke opslag (success fee)8..

Ik noem ook twee in de praktijk voorkomende forfaitaire tarieven9.. De eerste is te vinden in aanbeveling II van de werkgroep inzake buitengerechtelijke kosten van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in het zogenoemde Rapport Voor-werk II, luidende:

“Een vordering ter zake van niet bedongen buitengerechtelijke kosten, waaromtrent onweersproken wordt gesteld dan wel na betwisting is bewezen dat kosten zijn gemaakt, wordt – zonodig bij wijze van begroting/schatting van de schade ex art. 6:97 BW en eventueel bij wijze van matiging ex artikel 6:109 lid 1 BW - forfaitair vastgesteld op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met de tot aan de dagvaarding vervallen rente voor zover deze in een bedrag is uitgedrukt, met dien verstande dat in kantonprocedures het tarief geldt als hierna in de bijlage is opgenomen, een en ander tenzij de schuldeiser gemotiveerd stelt en zonodig bewijst dat de werkelijk gemaakte kosten hoger zijn dan het forfaitaire bedrag als hiervoor bedoeld, een en ander voor zover het redelijk is dat deze kosten zijn gemaakt en - wat de kosten hoger dan het forfaitaire bedrag betreft – voor zover deze kosten zelf redelijk zijn.”

In de letselschadepraktijk wordt ook gewerkt met de zogenoemde PIV-staffel. Dit zijn forfaitaire tarieven die zijn vastgesteld door de Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars, bedoeld als leidraad om discussies over de redelijkheid van buitengerechtelijke kosten te voorkomen10.. Verzekeraars die zich bij deze stichting hebben aangesloten kunnen met rechtsbijstandsverleners een overeenkomst sluiten waarin van te voren een percentage van de uiteindelijke schadevergoeding als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wordt aangemerkt. In 2014 ligt voor een schadebedrag als het onderhavige het forfaitaire percentage rond de 15%11.. De PIV-staffel is in dit geval niet overeengekomen.

Aan een no cure no pay beding liggen verschillende overwegingen ten grondslag. De gelaedeerde zal het risico willen afwenden dat hij de zaak verliest en de daarmee gemoeide kosten van rechtsbijstand en van een procedure moet dragen. Dit raakt aan het door onder meer art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een effectieve toegang tot de rechter. De rechtsbijstandverlener zal op basis van een inschatting van de winkansen dit risico voor zijn rekening te nemen indien deze verdisconteerd wordt in het bedongen deel van het eventueel behaalde financiële resultaat.

Empirisch onderzoek naar de ontwikkeling van honoraria van belangenbehartigers in letselschadezaken wijst erop dat het percentage buitengerechtelijke kosten ten opzichte van de totale schadeomvang afneemt bij hogere schadebedragen. Zo bedragen de gemiddelde buitengerechtelijke kosten 86% van de schadeomvang bij een schadebedrag onder de € 5.000,-, terwijl dat percentage terugloopt naar een gemiddelde van ruim 17% bij een schadebedrag gelijk of hoger dan € 25.000,-12.. Uit de vakliteratuur maak ik op dat het in de letselschadepraktijk niet ongewoon is dat de gelaedeerde met een ‘gat’ blijft zitten wanneer een no cure no pay met contingency fee met de rechtsbijstandverlener is afgesproken, omdat het hiermee gemoeide bedrag slechts gedeeltelijk wordt gecompenseerd via art. 6:96 lid 2 BW13..

Rechtseconomisch onderzoek naar de effecten van een regeling zoals vervat in art. 6:96 lid 2 BW14.lijkt erop te wijzen dat het verhalen van de kosten van rechtsbijstand op de wederpartij, in de rechtseconomische literatuur als fee shifting aangeduid, onder meer tot gevolg heeft dat er meer aan kosten van rechtsbijstand wordt uitgegeven, omdat die kosten niet noodzakelijk door de gelaedeerde worden gedragen en het belang van de rechtsbijstandverlener bij de uitkomst van de zaak bijdraagt aan een hogere uitbetaling bij winst van de zaak. Uit deze en andere bevindingen wordt afgeleid dat het vergoedingsmodel van art. 6:96 lid 2 BW perverse effecten kan hebben. Omdat een belangrijk deel van de door aansprakelijkheidsverzekeraars in letselschadezaken betaalde bedragen uit buitengerechtelijke kosten bestaan, kan dit leiden tot te hoge totale maatschappelijke kosten van schadebehandeling en strategisch gedrag van zowel belangenbehartigers als aansprakelijkheidsverzekeraars, hetgeen de kwaliteit en effectiviteit van de rechtsbedeling in gevaar kan brengen. Hiertegenover staat dat uit voornamelijk theoretische rechtseconomische literatuur kan worden afgeleid dat het ene beloningssysteem niet per definitie beter is dan het andere als het gaat om het geven van prikkels aan advocaten om een zaak zo goed mogelijk af te handelen; een en ander hangt af van de details van de zaak zoals de omvang van het informatieverschil en de succeskansen15..

Wat betreft de toelaatbaarheid van no cure no pay en contingency fees bestaat er in Nederland een groot verschil tussen advocaten en – bijv. – gespecialiseerde letselschadebureaus. Voor in Nederland ingeschreven advocaten16., die krachtens art. 46 Advocatenwet (hierna: Advw)17.onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak, geldt een gedragsrechtelijk verbod op de bedingen no cure no pay en contingency fees (art. 25 Gedragsregels 1992)18.. Deze gedragsregel vormt een uitdrukking van de norm die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten in acht behoort te worden genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat, maar mist de bindende werking die is toegekend aan verordeningen die door het college van afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) worden vastgesteld (art. 28 en 29 Advw)19..

De (on)wenselijkheid van resultaatgerelateerde beloningssystemen voor rechtsbijstand is al lang20.onderwerp van debat.

In 1999 kwam de discussie in een stroomversnelling naar aanleiding van een door een letselschade-advocaat bij de NMa ingediende klacht tegen de hiervoor genoemde gedragsregel. Dit leidde tot een besluit van de directeur-generaal van de NMa van 21 februari 200221.waarin het verbod van de bedingen no cure no pay en contingency fees in letselschadezaken als een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 Mededingingswet werd gekwalificeerd. Drie dagen ervoor had het Hof van Justitie EG in de zaak Wouters/NOvA (19 februari 2002, C-309/99) geoordeeld dat een door de Nederlandse Orde van Advocaten vastgestelde verordening die noodzakelijk is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat kwalificeert als een besluit van een ondernemersvereniging die geen inbreuk maakt op art. 85 lid 1 EG-Verdrag (thans art. 101 VWEU). Om buiten elke twijfel te stellen dat het verbod van gedragsregel 25 gehandhaafd diende te blijven, heeft het college van afgevaardigden van de NOvA niet lang erna de tekst van gedragsregel 25 letterlijk opgenomen in art. 2 van de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel resultaatgerelateerde beloning), die op 2 juli 2002 in werking trad22.. Gemeend werd dat het mededingingsrecht hiermee buiten de deur kon worden gehouden, omdat art. 30 Advw besluiten van organen van de NOvA blootstelde aan vernietiging bij koninklijk besluit en art. 16 Mededingingswet (Mw)23.van 1 januari 1998 tot 31 december 2002 mededingingsafspraken die vernietigd kunnen worden vrijstelde van het verbod van art. 6 lid 1 Mw24..

Het debat kreeg een nieuwe impuls toen het college van afgevaardigden van de NOvA op 25 maart 2004 een wijziging van de verordening vaststelde om bij wijze van experiment een uitzondering te introduceren op het verbod van contigency fees en no cure no pay in zaken met betrekking tot letsel- en overlijdensschade25.. De NOvA beoogde met deze wijzigingsverordening te bezien of het wenselijk en mogelijk was tot een versoepeling van het verbod op een resultaatgerelateerde beloning te komen. Bij koninklijk besluit van 9 maart 2005 werd de wijzigingsverordening evenwel vernietigd wegens strijd met het algemeen belang26.. Blijkens de toelichting van het besluit lijkt de vernietiging vooral te zijn ingegeven door bedenkingen tegen een resultaatgerelateerde beloning bestaande uit een combinatie van no cure no pay en een contingency fee, omdat deze beloningssystematiek incongruent werd geacht met de onafhankelijke positie en institutionele rol van de advocaat in de Nederlandse rechtsbedeling.

De Commissie Advocatuur (Van Wijmen) heeft zich ook gebogen over het vraagstuk van de resultaatgerelateerde beloning. In haar rapport van 24 april 200627.was de Commissie van oordeel dat de belangen van rechtzoekenden en de rechtsbedeling niet door de invoering van no cure no pay en contingency fees werden gediend. Volgens de Commissie had resultaatgerelateerde beloning bestaande uit een combinatie van no cure no pay en een contingency fee tot gevolg dat de honorering ondoorzichtiger werd, de informatieachterstand van de cliënt en anderen werd vergroot en de toetsing van de juistheid van de honorering bemoeilijkt werd, waarmee de positie van de client tegenover de rechtsbijstandverlener werd verzwakt. In plaats van voornoemde beloningsbedingen achtte de Commissie het wenselijk bij een eventuele structurele leemte in de toegang tot de rechtsbedeling als experiment tijdelijk success fees toe te staan, omdat het honorarium dan niet bestaat uit een deel van de opbrengst maar er wel ruimte is voor een resultaatsafhankelijke declaratie op basis van de gewerkte uren, die gespecificeerd moeten worden zodat controle achteraf mogelijk is28..

Nadat er ministeriële (her)overweging over de kwestie plaatsvond, en de regering in overleg trad met de NOvA om te experimenteren met resultaatgerelateerde beloning voor de advocatuur, specifieker met enige vorm van no cure no pay29., zag de Verordening experimenteerbepaling resultaatgerelateerde beloning30.het licht. Deze verordening trad op 1 januari 2014 in werking en is geldig tot eind 2018. De eerste vier leden van art. 3 van deze verordening luiden als volgt:

“1. In afwijking van het bepaalde in artikel 2 is het een advocaat toegestaan om in letselschade- en overlijdensschadezaken, indien de aansprakelijkheid niet aanstonds is erkend of redelijkerwijs vast staat dan wel problemen van enige importantie in de sfeer van schade of causaliteit voorzienbaar zijn, een resultaatgerelateerd honorarium overeen te komen op de voorwaarde dat hij aan de rechtzoekende in het geheel geen honorarium in rekening brengt indien in het geheel geen financieel resultaat verkregen wordt.

2. Een overeenkomst als bedoeld in het vorige lid mag door een advocaat alleen worden aangegaan met een rechtzoekende die niet in aanmerking komt voor, of die uitdrukkelijk afziet van, door de overheid gesubsidieerde rechtsbijstand.

3. De advocaat komt door middel van een overeenkomst over het honorarium als bedoeld in het eerste lid van dit artikel met de rechtzoekende overeen dat zijn honorarium wordt bepaald op basis van zijn gebruikelijke uurtarief dat met ten hoogste 100 procent wordt verhoogd. Het maximale honorarium inclusief algemene kantoorkosten en BTW is daarbij niet hoger dan 25 procent van het feitelijk verkregen financiële resultaat. Specifieke kosten kunnen binnen deze honorariumafspraak voor rekening en risico van de rechtzoekende blijven en ongeacht enig verkregen financieel resultaat aan hem in rekening worden gebracht.

4. Indien de betrokken advocaat met de rechtzoekende overeenkomt om alle specifieke kosten verbonden aan zijn behandeling van de zaak te voldoen en deze kosten slechts aan de rechtzoekende in rekening te brengen voor zover het te verkrijgen financiële resultaat daarvoor ruimte biedt, kan het in het derde lid van dit artikel bedoelde honorarium ten hoogste 35 procent van het feitelijk verkregen financiële resultaat bedragen. In dat geval is het de advocaat eveneens toegelaten om zijn gebruikelijke uurtarief met 150 procent te verhogen en mogen daarenboven toegewezen kostenvergoedingen aan de advocaat toekomen. Indien er op grond van de in dit lid gekozen wijze van beloning in het geheel geen financieel resultaat wordt behaald, blijven alle specifieke kosten voor rekening van de advocaat.”

Tot slot een korte rechtsvergelijkende opmerking. Uit een onderzoek naar beloningssystemen voor advocaten in negen lidstaten van de Europese Unie, uitgevoerd in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum, is naar voren gekomen dat resultaatgerelateerde beloningen in ieder land in de een of andere vorm wel voorkomen en dat de daarop van toepassing zijnde regels zeer divers zijn31.. De daaraan ten grondslag liggende gedachten lopen uiteen. Een voorbeeld hiervan is dat het naar Nederlandse begrippen zeer gebruikelijke facturering van het aantal gewerkte uren tegen een overeengekomen tarief in Denemarken in beginsel klachtwaardig is32.. Wel blijkt de combinatie van de bedingen contingency fee en no cure no pay in alle landen met uitzondering van Griekenland verboden te zijn. Griekenland onderwerpt de bedingen overigens wel aan strikte voorwaarden en maximeert ze tot een percentage van 20%. Hieraan wordt de gevolgtrekking verbonden dat contigency fees in de onderzochte landen algemeen onverenigbaar worden geacht met de positie van de advocaat in de rechtspleging33.. Succes fees zijn daarentegen in alle landen toegestaan34..

In verband met dat laatste wijs ik op een recente ontwikkeling in het Verenigd Koninkrijk. Daar was het tot 1 april 2013 mogelijk om de kosten uit hoofde van een schaderegelingsovereenkomst, zoals in deze zaak aan de orde is, af te wentelen op de laedens en wel op grond van het zogenoemde indemnity principle, dat inhoudt dat de werkelijk gemaakte kosten van de gelaedeerde in beginsel volledig moeten worden vergoed35.. Dit leidde tot onwenselijke situaties: gelaedeerden werden niet geprikkeld om de kosten te beperken en de laedens zag zich in voorkomend geval reeds door de hoogte van de success fees genoodzaakt te schikken, hoe kansloos de zaak ook was (dit fenomeen wordt ook wel hijacking genoemd). Mede om deze redenen heeft het EHRM in zijn arrest van 18 januari 2011 (nr. 39401/04, MGN Ltd./Verenigd Koninkrijk) geoordeeld dat de verplichting van de laedens om success fees aan de gelaedeerde te betalen disproportioneel was en een schending van het EVRM oplevert. Met de inwerkingtreding op 1 april 2013 van de Conditional Fee Agreements Order 2013 worden success fees, behoudens enkele uitzonderingen, niet langer door de verliezende wederpartij betaald, maar door de winnende cliënt vanuit de toegekende schadevergoeding36..

Ik keer terug tot de rechtsklacht van subonderdeel 1a.

Vooropgesteld zij dat de verbintenissen die voortvloeien uit de door [eiser] en [A] gesloten schaderegelingsovereenkomst de desbetreffende contractspartijen regarderen. Het Ziekenhuis staat hier in beginsel buiten. De contractsvrijheid brengt mee dat het de gelaedeerde vrijstaat om met een rechtsbijstandverlener afspraken te maken over zijn beloning en daarbij één of meer van de hiervoor besproken resultaatgerelateerde beloningsmodaliteiten te kiezen, maar deze vrijheid gaat niet zo ver dat daaruit voor de laedens rechtsgevolgen voortvloeien. In de rechtsverhouding tussen [eiser] en het Ziekenhuis is deze laatste volgens de wet tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten verplicht voor zover deze redelijk zijn. De beoordeling van de redelijkheid van de kosten is zoals gezegd in hoge mate een feitelijke aangelegenheid.

Met [eiser] ben ik van mening dat (ontwikkelingen in) de praktijk in letselschadezaken, met name ten aanzien van forfaitaire tarifering, door de feitenrechter bij het te vellen redelijkheidsoordeel betrokken kunnen worden37.. Maar anders dan [eiser] meent betekent dat niet dat met deze aanknopingspunten de inhoud van de redelijkheid in het voorliggende geval is gegeven. Dat zou een stelsel in het leven roepen dat trekken vertoont van hetgeen wegens de onwenselijke gevolgen en de mensenrechtelijke complicaties ervan recent in het Verenigd Koninkrijk is afgeschaft. M.i. moet het voor de gelaedeerde dan ook steeds mogelijk blijven om gemotiveerd te kunnen stellen en zonodig te kunnen bewijzen dat de werkelijk gemaakte kosten hoger liggen dan een forfaitair tarief of een in de praktijk als gangbaar gekwalificeerde percentage van het schadebedrag. Dit is ook het uitganspunt in het rapport Voor-werk II. Voor de laedens moet het n.m.m. mogelijk blijven om gemotiveerd te betwisten dat de gevorderde kosten niet redelijk zijn, bijvoorbeeld omdat zij buitensporig zijn gelet op de werkelijk verrichte werkzaamheden. Een zinnige discussie over de redelijkheid van de kosten lijkt mij moeilijk te voeren zonder inzicht in die werkzaamheden en het daarbij gehanteerde uurtarief. Daarbij neem ik in aanmerking dat ik niet de indruk heb dat het bedrag dat gemoeid is met een no cure no pay en een contingency beding in voorkomend geval niet gegoten zou kunnen worden in de vorm van andere bedingen, zoals een flat fee in combinatie met een succes fee. Deze bedingen zijn, anders dan de eerstgenoemde bedingen, in de ons omringende landen toelaatbaar, in Nederland momenteel tentatief in art.3 van de Verordening op de praktijkuitoefening toegestaan en (beter) te specificeren38..

Subonderdeel 1a (i) stuit af op het voorgaande.

Voor het overige berust subonderdeel 1a op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Subonderdeel 1a (ii), dat de opvatting verdedigt dat een risico-opslag verdisconteerd mag zijn in de te vergoeden buitengerechtelijke kosten, veronderstelt dat het hof een oordeel heeft gegeven over de vraag of een risico-opslag in zijn algemeenheid voor vergoeding in aanmerking komt. Die veronderstelling is onjuist. Het oordeel van het hof luidt aldus, dat indien het door [eiser] en [A] overeengekomen honorarium voor vergoeding in aanmerking zou komen, het Ziekenhuis, gezien het aantal uren van de door [A] verrichte werkzaamheden en het uurtarief, een hogere vergoeding zou moeten betalen dan die in redelijke verhouding staat met de werkelijke kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden van [A]. De deugdelijkheid van dit oordeel is acht ik met het voorgaande voldoende besproken.

Subonderdeel 1a (iii) neemt ten onrechte aan dat het hof geen redelijkheids- maar een noodzakelijkheidstoets heeft gehanteerd door te overwegen dat niet geconcludeerd kan worden dat [eiser] door handelen of nalaten van het Ziekenhuis in een zodanige situatie is komen te verkeren dat voor hem feitelijk geen andere mogelijkheid openstond dan de no cure no pay overeenkomst te sluiten. Het hof heeft hiermee veeleer tot uitdrukking gebracht dat het fundamentele belang van het recht op toegang tot de rechter meebrengt dat, wanneer aan de hand van het partijdebat aannemelijk is dat voor de rechtszoekende feitelijk geen andere mogelijkheid heeft opengestaan dan het overeenkomen van resultaatgerelateerde beloningsvormen om zijn rechten geldend te kunnen maken, de rechter hiermee rekening kan houden in het kader van de beoordeling van de redelijkheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. ’s Hofs oordeel dat uit hetgeen [eiser] heeft gesteld niet geconcludeerd kon worden deze situatie aan de orde was, is aan de feitenrechter voorbehouden en overigens niet onbegrijpelijk.

Daarmee faalt subonderdeel 1.a in zijn geheel.

De motiveringsklacht van subonderdeel 1b memoreert een aantal stellingen van [eiser] die betrekking hebben op (ten eerste) de redelijkheid van het aangaan van de kosten en (ten tweede) de redelijkheid van de omvang van de kosten. Alleen over het tweede verschillen partijen van mening, zodat de eerstgenoemde stellingen onbesproken kunnen blijven. [eiser] betoogt kort gezegd dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de stellingen dat het overeengekomen honorarium (a) in de branche gebruikelijk is, (b) in lijn is met de PIV-staffel en (c) een risico-opslag bevatten die gelet op de omstandigheden redelijk is. Deze motiveringsklacht vindt zijn weerlegging in de bespreking van subonderdeel 1a. Daaruit vloeit voort dat de met (a) en (b) bedoelde omstandigheden van invloed kunnen zijn op de vaststelling van redelijke kosten, maar niet doorslaggevend of allesbepalend zijn, terwijl stelling (c) voortbouwt op de onjuist gebleken rechtsopvatting van klacht (iii) van onderdeel 1a.

Onderdeel 1 leidt derhalve niet tot cassatie.

Onderdeel 2 richt zicht tegen rov. 10. Ik haal rechtsoverwegingen 9 en 10 aan:

“9. Grief 4 betreft het door de rechtbank gehanteerde uurtarief van € 205,- tot 8 januari 2009 en € 215,- daarna. [eiser] stelt dat hij met [A] geen uurtarief is overeengekomen en dat, als hij wél een uurtarief zou zijn overeengekomen, een hoger uurtarief met een opslag zou hebben afgesproken, te weten € 255,- excl. btw te verhogen met een opslag van 50% wegens het behaalde resultaat en met 6% kantoorkosten.

10. Het hof is van oordeel dat niet van belang is dat [eiser] met [A] geen uurtarief is overeengekomen. Wél van belang is dat [A] in de bijlagen bij zijn declaratie van 10 april 2009 een uurtarief van € 205,- respectievelijk € 215,- hanteert. Daaruit valt af te leiden dat hij dit uurtarief hanteert als hij op basis van een uurtarief werkt. De rechtbank heeft dan ook terecht dat uurtarief aangehouden ter berekening van de redelijke kosten van de door [A] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De andersluidende opvatting van [eiser] verwerpt het hof, ook al daarom omdat het door hem voorgestelde uurtarief met opslag in het geheel niet feitelijk is onderbouwd. De hierop in hoger beroep gebaseerde subsidiaire vordering van [eiser] wijst het hof af. Grief 4 faalt. Nu grief 4 faalt, heeft [eiser] geen belang bij bespreking van grief 9.”

Subonderdeel 2a klaagt dat ’s hofs oordeel onjuist is en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het Hof besteedt ten onrechte geen aandacht aan de omstandigheid dat het hier om een voorschotnota ging waarvan het tarief niet representatief is voor het uurtarief dat normaal gesproken in de eindafrekening in rekening wordt gebracht. Verder gaat het hof voorbij aan de onderbouwing van het hogere tarief dan het voorschottarief dat bij grief 4 in de memorie van grieven te vinden is. Het subonderdeel faalt. Het gaat hier om uitleg van een gedingstuk39.. De uitleg en waardering hiervan zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Als je het betrokken document bestudeert, vind ik de door de rechtbank en het hof gegeven uitleg ook geenszins onbegrijpelijk. Er wordt bij voorbeeld in het document geen enkel voorbehoud op het punt van de tarieven gemaakt. Verder heb ik grief 4 en de daarbij behorende toelichting nog eens nagelezen. Ik tref hierin slechts een zeer summiere en daarmee onvoldoende draagkrachtige onderbouwing aan van gronden die een hoger tarief dan het voorschottarief aan.

Volgens subonderdeel 2b heeft het hof miskend dat ook indien [A] een hoger uurtarief zou hebben gehanteerd, dit op zichzelf niet kan meebrengen dat een hoger uurtarief niet redelijk zou zijn geweest. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof heeft niet meer of anders heeft geoordeeld dan dat de rechtbank terecht het uurtarief van € 205 respectievelijk € 215 heeft aangehouden ter berekening van de redelijke kosten van de door [A] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden.

Een en ander leidt tot de slotsom dat onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld. De veegklacht in onderdeel 3 faalt in het kielzog ervan.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G