Rb. Utrecht, 06-07-2011, nr. 290724 / HA ZA 10-1676

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank vult de feiten zoals verwoord in het tussenvonnis van 30 maart 2011 (hierna: het tussenvonnis) aan met de volgende feiten.

Na een Europese aanbestedingsprocedure heeft OSG met ASKB op 13 oktober 2008 de overeenkomst “Overeenkomst Europese aanbesteding personeels- en salarisapplicatie Europese aanbesteding Nr. 2008/S 135-181222 Amsterdamse Stichtingen voor Katholiek Onderwijs” (hierna: de overeenkomst) gesloten. Onderdeel van deze overeenkomst is onder meer het aanbestedingsdocument Europese aanbesteding Personeels- en salarisadministratieapplicatie Openbare procedure nr. 2008/S 135-181222 (hierna: het aanbestedingsdocument) en de “Service level agreement Europese aanbesteding personeels- en salarisadminsitratieapplicatie Europese aanbesteding Nr. 2008/S 135-181222 Amsterdamse Stichtingen voor Katholiek Onderwijs” (hierna: SLA).

De overeenkomst vermeldt onder meer:

“Artikel 2 Verplichtingen ten aanzien van de Dienstverlening

(…)

Het aanbestedingsdocument vermeldt onder meer dat het doel van de opdrachtgever is het selecteren en contracteren van een dienstverlener die outsourcing ten behoeve van ASKB verleent van de personeels- en salarisadministratieapplicatie, welke webbased beschikbaar wordt gesteld. Voorts vermeldt pagina 9 van het aanbestedingsdocument:

“ (…) De huidige personeels- en salarisadminstratieapplicatie betreft ‘CASO’. De opdrachtgever eist dat de inschrijver kan aantonen dat zij in staat is alle gegevens van CASO (…) over te kunnen brengen naar de personeels- en salarisadministratieapplicatie van de inschrijver. De opdrachtgever hecht grote waarde aan een accurate overdracht van gegevens. De inschrijver toetst de overdracht van de gegevens op basis van een bestandsanalyse op recordniveau.”

De SLA vermeldt onder meer:

Omschrijving van de diensten

Opdrachtnemer levert de volgende diensten:

Ten behoeve van de salarisadministratie

In het tussenvonnis van 30 maart 2011 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of ASKB contractspartij is bij de overeenkomst met OSG. Zoals uit de hiervoor weergegeven vastgestelde feiten naar voren komt, heeft de rechtbank vastgesteld dat ASKB contractspartij is bij de overeenkomst met OSG.

Is OSG tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht?

OSG en ASKB zijn verdeeld over de vraag of OSG is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, doordat zij de WAO afdrachten onjuist heeft berekend waardoor ASKB te veel aan WAO premies heeft afgedragen. Volgens ASKB mocht OSG bij de berekening van deze afdrachten niet zonder meer uitgaan van de (onjuiste) percentages in CASO. OSG bestrijdt dat zij is tekortgeschoten en stelt daartoe dat de onjuiste percentages door toedoen van Dyade in CASO stonden vermeld en door ASKB via Dyade aan haar zijn geleverd, alsmede dat zij contractueel verplicht was gebruik te maken van de in CASO opgenomen gegevens.

Inhoud opdracht

Uit de tekst van de overeenkomt, waaronder de in het aanbestedingsdocument vermeldde opdracht aan OSG om de gegevens uit CASO accuraat over te dragen naar haar personeels- en salarisadministratieapplicatie en de juiste overdracht van die gegevens te toetsen op basis van een bestandsanalyse op recordniveau, volgt niet dat OSG verplicht was om bij de maandelijkse aangifte en afdracht van loonbelasting en premies aan de fiscus gebruik te maken van de in CASO ingevoerde WAO percentages. Een dergelijke verplichting is nergens in de tekst van de overeenkomst opgenomen, terwijl de stellingen van partijen onvoldoende aanknopingspunten bieden om de tekst van de overeenkomst op de door OSG bedoelde wijze uit te leggen. In dit verband merkt de rechtbank op dat de bedoelde bepaling in het aanbestedingsdocument over de accurate overdracht van gegevens slechts ziet op een zorgvuldige overdracht van gegevens en niet op de verplichting van OSG om gebruik te maken van de in CASO aangeleverde WAO percentages.

Het eerste lid van hetzelfde artikel 3.1 van de SLA beschrijft de opdracht aan OSG om de bruto/nettoberekening van de beloningen aan werknemers te verzorgen. In dit eerste lid is expliciet opgenomen dat de verzorging hiervan automatisch geschiedt door middel van de personeels- en salarisadministratieapplicatie en dat de personeelsadministratie (van ASKB) gegevens daartoe aanlevert. Een soortgelijke verplichting aan de zijde van ASKB ten aanzien het leveren van gegevens op basis waarvan de berekeningen worden uitgevoerd, is niet opgenomen in het op het onderhavige geschil toepasselijke tweede lid van artikel 3.1 van de SLA. Het tweede lid van artikel 3.1 vermeldt de verplichting van de opdrachtnemer (OSG) om de maandelijkse aangifte en afdracht van loonbelasting en premies aan de fiscus te verzorgen. Hieruit leidt de rechtbank af dat OSG in het kader van de uitvoering van de opdracht om de WAO afdrachten te verzorgen, zelf moest zorgdragen voor de juiste WAO percentages en deze bij de berekeningen diende te gebruiken.

De rechtbank kan geen aanknopingspunten vinden in de overige tekstuele bepalingen van de overeenkomst om OSG te volgen in haar standpunt dat zij verplicht was gebruik te maken van de via Dyade aan haar geleverde WAO percentages in CASO.

Ook hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de tekstuele bepalingen in de overeenkomst hebben toegekend en hieraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en omtrent het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst, biedt onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat OSG redelijkerwijs mocht begrijpen dat zij gehouden was de percentages in CASO te gebruiken bij haar berekeningen. In dit verband is mede van belang dat OSG betoogt dat zij bij aanvang van haar werkzaamheden de door Dyade aangeleverde gegevens in CASO steekproefgewijs heeft gecontroleerd en dat zij voornemens was om gewijzigde WAO percentages in te voeren voor zover sprake zou zijn van wijzigingen van de WAO percentages. Voorts stelt zij dat zij voornemens was om jaarlijks de percentages in het systeem op juistheid te controleren. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat OSG klaarblijkelijk ook begreep dat zij niet slechts mocht afgaan op de gegevens over de WAO percentages in CASO en dat zij verantwoordelijk was voor het op juiste wijze berekenen van de WAO premies.

De rechtbank oordeelt derhalve dat op OSG de verplichting rustte om bij aanvang van haar werkzaamheden, maandelijks de juiste WAO afdrachten te berekenen en deze op een correcte wijze af te dragen. OSG was in het kader van de uitoefening van de aan haar opgedragen opdracht niet verplicht om de percentages in CASO te gebruiken, maar was juist gehouden om de juiste percentages te hanteren. Deze verplichting ligt reeds besloten in de gegeven opdracht, zodat daartoe geen aparte opdracht zoals bedoeld in artikel 12 van de overeenkomst hoefde te worden verleend. Hieruit volgt dat voor zover zij voornemens was om daartoe de percentages in CASO toe te passen, zij deze eerst diende te controleren alvorens zij op basis van die percentages de maandelijkse WAO afdrachten verzorgde.

Aan het voormelde doet niet af dat de onjuiste percentages door ASKB via Dyade zijn aangeleverd door het ter beschikking stellen van CASO en dat Dyade de foute percentages in CASO heeft ingevoerd. Gelet op de aan OSG gegeven opdracht mocht zij bij de uitvoering van haar opdracht niet afgaan op de WAO percentages die reeds door Dyade in CASO waren ingevoerd. Dat het controleren van CASO omvangrijk is, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat uit de stellingen van OSG volgt dat zij jaarlijks, namelijk in de maand januari, de gehanteerde WAO percentages controleert. De rechtbank ziet niet in waarom OSG bij aanvang van haar werkzaamheden voor ASKB een dergelijke controle van die percentages niet kon uitvoeren. Het risico voor het toepassen van de door Dyade aangeleverde en in CASO opgenomen percentages rust op OSG. Zij had immers de opdracht om op een juiste wijze de WAO premies te berekenen en de afdrachten daarvan te verzorgen.

Nu vaststaat dat de afdrachten voor WAO premies op onjuiste wijze zijn geschiedt, stelt de rechtbank vast dat OSG is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen haar en ASKB gesloten overeenkomst. Zij dient daarom in beginsel de schade die ASKO daardoor lijdt volledig te vergoeden.

Eigen schuld?

Naar het oordeel van de rechtbank faalt het beroep van OSG op eigen schuld aan de zijde van ASKB. Zoals uit voormelde overwegingen volgt, rustte op OSG een eigen verplichting om op juiste wijze de WAO afdrachten te verzorgen en daartoe de juiste WAO percentages toe te passen. Dat zij desalniettemin zonder nadere controles de percentages uit CASO bij haar berekeningen heeft gehanteerd, komt voor haar risico, zodat het feit dat te veel aan WAO premies is afgedragen, niet aan ASKB kan worden toegerekend.

Schade

De rechtbank zal derhalve de vraag beantwoorden of OSG de kosten van Robidus en de gevorderde rentederving dient te vergoeden.

Robidus

ASKB vordert van OSG het honorarium dat Robidus met betrekking tot premiejaar 2009 in rekening heeft gebracht, te weten een bedrag van EUR 44.255,43 inclusief BTW. Deze kosten van Robidus zijn volgens ASKB te beschouwen als kosten ter beperking en ter vaststelling van de schade.

Volgens OSG is het door Robidus verrichte onderzoek aan te merken als een audit zoals bedoeld in artikel 2.3 van de overeenkomst, zodat ASKB zelf de kosten van Robidus moet dragen. De rechtbank overweegt dat in artikel 2.3 onder het begrip “audit” een onderzoek wordt verstaan om de overeengekomen kwaliteit van de verrichte werkzaamheden van OSG te kunnen controleren. Het onderzoek van Robidus is evenwel geen audit teneinde de tussen OSG en ASKB overeengekomen kwaliteit van de werkzaamheden te controleren, maar heeft een ander doel, namelijk de beheersing en reductie van de sociale lasten en verzuimschade. In dat kader heeft Robidus onder meer de loonaangiften gecontroleerd. Niet gesteld of gebleken is dat voorafgaande aan deze controle melding is gedaan aan OSG, zoals artikel 2.3 voorschrijft. Hieruit volgt reeds dat de werkzaamheden van Robidus niet te beschouwen zijn als een audit zoals bedoeld in artikel 2.3 van de overeenkomst. Partijen zijn bovendien in het bepaalde in artikel 9.4 van de overeenkomst overeengekomen dat de partij die toerekenbaar tekortschiet de directe schade dient te vergoeden en dat daaronder mede kosten ter vaststelling van de schadeoorzaak worden verstaan. Hieruit volgt dat partijen kennelijk ook hebben beoogd om de kosten van Robidus ter vaststelling van de schadeoorzaak en beperking van de schade, voor zover deze te beschouwen zijn als redelijke kosten, voor vergoeding in aanmerking te laten komen.

Is de maatregel en zijn de kosten daarvan, redelijk?

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:96 BW zowel redelijke kosten ter beperking van schade als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen. Vereist is dat de kosten redelijk waren, zowel ten aanzien van het nemen van de maatregel (het verlenen van de opdracht aan Robidus tot het controleren van de loonaangiften en het terugvorderen van de Belastingsdienst van het te veel aan betaalde WAO premies) als de hoogte van de kosten zelf.

Voor zover OSG betoogt dat de maatregel niet redelijk is, omdat zij de fout waarschijnlijk ook zelf zou hebben ontdekt, volgt de rechtbank haar niet. De rechtbank kan immers op grond van het betoog van OSG niet vaststellen dat de fout in het percentage daadwerkelijk tijdig door OSG zou zijn ontdekt, nu zij immers zelf stelt dat niemand het percentage uit zijn hoofd kent en een onjuistheid in een percentage daarom niet makkelijk te constateren is. Bovendien staat vast dat OSG de fout niet zelf heeft ontdekt, terwijl zij maandenlang onjuiste WAO percentages heeft gehanteerd. Naar het oordeel van de rechtbank is het ook daarom mogelijk dat op het moment dat OSG in verband met gewijzigde percentages per premiejaar 2010, de WAO percentages zou hebben gewijzigd, zij niet zou hebben bemerkt dat het in CASO vermelde percentage voor premiejaar 2009 onjuist was. Daarbij komt dat de rechtbank niet vast kan stellen of OSG op enig moment, te weten na november 2009, de fout zelf zou hebben ontdekt, daar dit een hypothetische situatie betreft. Naar het oordeel van de rechtbank komt het feit dat de juistheid van het standpunt van OSG niet meer kan worden vastgesteld voor risico van OSG, nu zij gehouden was om al maandenlang voor de ontdekking door Robidus op een correcte wijze de WAO afdrachten te berekenen en gebleken is dat zij hierin is tekortgeschoten.

Voor de vraag in hoeverre de kosten van Robidus te beschouwen zijn als redelijke kosten, overweegt de rechtbank het volgende. Tussen Robidus en ASKB is een ‘no cure no pay’-afspraak overeengekomen. Overeengekomen is dat ASKB slechts voor de werkzaamheden van Robidus hoefde te betalen, indien Robidus op onjuistheden zou stuiten. Uit de controle door Robidus bleek dat in de periode dat OSG werkzaamheden voor ASKB verrichtte (2009) een bedrag van EUR 108.757,77 ten onrechte aan WAO premies is afgedragen. Dit bedrag heeft Robidus van de fiscus teruggevorderd en ASKB heeft het bedrag inmiddels ontvangen. ASKB vordert van OSG betaling van het verschuldigde honorarium aan Robidus van EUR 44.255,43 ten gevolge van de door Robidus ontdekte en teruggevorderde onjuiste afdrachten. Het gevorderde honorarium is gelijk aan een percentage van 40,7 % van het te veel aan afgedragen premies in 2009 (44.255,43/ 108.757,77 x 100%).

Uit de stellingen van zowel Dyade als OSG volgt dat een ‘no cure no pay’-afspraak voor het controleren van de salarisadministratie, binnen de branche niet ongebruikelijk is. Zowel Dyade als OSG hebben ter comparitie aangegeven dat voor een dergelijke controle normaliter tussen partijen percentages gelegen tussen de 15 en 20% worden afgesproken, zodat het door Robidus in rekening gebrachte honorarium van 40% van de waarde van de geconstateerde gebreken, geen redelijke kosten zijn ter vaststelling en beperking van de schade. ASKB heeft betwist dat het door Robidus gehanteerde percentage van 40% binnen de branche niet gebruikelijk is. Zij heeft evenwel nagelaten de door haar gestelde gebruikelijkheid van het door Robidus gehanteerde percentage nader uit te werken. Gelet hierop is het door haar gedane bewijsaanbod op dit punt onvoldoende concreet en zijn er daardoor onvoldoende aanknopingspunten om haar toe te laten tot bewijslevering. De rechtbank zal daarom uitgaan van een gebruikelijk percentage binnen de branche van 20%. De rechtbank oordeelt daarom dat van het honorarium van Robidus een bedrag van

EUR 21.751,55 (20% van 108.757,77) voor vergoeding door OSG in aanmerking komt.

Gelet op het voormelde zal de rechtbank OSG veroordelen tot betaling van

EUR 21.751,55, inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 23 maart 2010.

Rentederving

ASKB stelt dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van schade door rentederving omdat zij een periode te veel aan WAO premies heeft afgedragen en het te veel betaalde pas later heeft teruggekregen. De hoogte van de rentederving stelt zij vast op de hoogte van de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW. ASKB heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat daadwerkelijk sprake is van schade door rentederving. In dit verband is van belang dat ASKB niet heeft gesteld dat zij rente over de ten onrechte betaalde WAO premies zou hebben ontvangen indien zij deze premies niet zou hebben betaald aan de fiscus. Daarnaast heeft ASKB niet gesteld wat in dat geval de hoogte van de door haar te ontvangen rente zou zijn geweest. Bovendien geldt dat voor de beantwoording van de vragen of schade door rentederving is geleden en of die schade voor toewijzing vatbaar is, artikel 6:119 BW toepassing mist omdat deze bepaling betrekking heeft op de schadevergoeding, bestaande uit wettelijke rente, wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. Van een dergelijke vertraging is hier geen sprake. De rechtbank kan derhalve niet vaststellen dat sprake is van rentederving en zal daarom de gevorderde schadevergoeding wegens rentederving afwijzen.

Proceskosten en nakosten

ASKB en OSG

OSG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASKB worden begroot op:

ASKB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dyade worden begroot op:

De nakosten, waarvan Dyade betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

De rechtbank

Ten aanzien van ASKB en Dyade:

wijst de vorderingen af,

veroordeelt ASKB in de proceskosten, aan de zijde van Dyade tot op heden begroot op EUR 3.883,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt ASKB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling en de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Ten aanzien van ASKB en OSG:

veroordeelt OSG om aan ASKB te betalen een bedrag van EUR 21.751,55 (éénentwintig duizendzevenhonderdéénenvijftig euro en vijfenvijftig eurocent), inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van EUR 21.751,55 vanaf 23 maart 2010 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt OSG in de proceskosten, aan de zijde van ASKB tot op heden begroot op EUR 4.417,93,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2011.