Hof Arnhem, 27-11-2012, nr. 200.097.555t

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

ASKB heeft bij exploot van 22 juli 2011 Dyade en OSG aangezegd van de vonnissen van 30 maart 2011 en van 6 juli 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Dyade en OSG voor het Gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 4 oktober 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zaak verwezen naar het Gerechtshof Arnhem. Bij exploot van

Bij memorie van grieven heeft ASKB elf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

Bij memorie van antwoord heeft Dyade verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van ASKB als ongegrond en onbewezen aanmerkt en, al dan niet onder verbetering van de gronden waarop de bestreden vonnissen berusten, overgaat tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en afwijzing van de vorderingen van ASKB, met veroordeling van ASKB in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Bij memorie van antwoord heeft OSG verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van ASKB zal afwijzen.

Bij dezelfde memorie heeft OSG incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 6 juli 2011, en heeft zij daartegen 8 grieven aangevoerd (genummerd I tot en met VII, waarbij tweemaal een grief is aangeduid met nummer VII), heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. OSG heeft gevorderd dat het hof dat vonnis van

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft ASKB

verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van OSG in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 30 maart 2011, en van de aanvullende feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 6 juli 2011.

ASKB vordert in deze procedure, zakelijk weergegeven, jegens Dyade en OSG een verklaring voor recht dat zij aansprakelijk zijn voor de door ASKB geleden schade in verband met de afdracht van onjuiste percentages WAO premie. ASKB stelt dat de schade bestaat uit rentederving en het aan Robidus betaalde honorarium.

De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen jegens Dyade afgewezen in verband met de tussen ASKB en Dyade overeengekomen exoneratieclausule in de algemene voorwaarden. De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat OSG toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen haar en ASKB gesloten overeenkomst, zodat OSG in beginsel de schade die ASKB daardoor lijdt dient te vergoeden. Naar het oordeel van de rechtbank was het inschakelen van Robidus redelijk, maar komt van het door Robidus in rekening gebrachte honorarium van 40% een bedrag van € 21.751,55, zijnde 20%, voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat sprake is van rentederving, en heeft de in verband daarmee gevorderde schadevergoeding afgewezen.

In het principaal hoger beroep komt ASKB op tegen het hiervoor samengevatte oordeel, voor zover daarin onderdelen van haar vordering zijn afgewezen. De grieven van OSG in het incidenteel hoger beroep richten zich tegen toewijzing door de rechtbank van onderdelen van de vordering van ASKB.

Principaal hoger beroep

Schadevergoeding door OSG

Met de grieven 5, 8, 9 en 10 komt ASKB op tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding die OSG aan ASKB moet betalen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. ASKB stelt zich, verkort weergegeven, op het standpunt dat de rechtbank de toe te wijzen schadevergoeding ten onrechte heeft beperkt tot 20% van het door Robidus bij de Belastingdienst teruggevorderde bedrag van onverschuldigd betaalde premies over het jaar 2009. ASKB wijst erop dat OSG (net als Dyade) heeft erkend dat een no cure no pay afspraak op dit punt in deze branche gebruikelijk is, en dat zij zich slechts tegen het gehanteerde percentage verweert met de stelling dat een percentage van 15 tot 20 gebruikelijk is. Het had daarom op de weg van de rechtbank gelegen aan OSG (en Dyade) bewijs op te dragen van hun stelling dat het gebruikelijke percentage ter zake 15 tot 20 bedraagt.

OSG heeft in eerste aanleg betwist dat zij gehouden is aan ASKB schadevergoeding te betalen, primair omdat van een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgens OSG geen sprake is, subsidiair omdat de in artikel 2.3 van de tussen ASKB en OSG gesloten overeenkomst Europese aanbesteding personeels- en salarisadministratieapplicatie van 10 november 2008 (hierna: de overeenkomst van

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich, dat het hof de door de rechtbank verworpen, maar door gedaagde (in dit geval: OSG) niet prijsgegeven verweren bij zijn beoordeling van het hoger beroep betrekt. Het hof volgt OSG in het standpunt dat artikel 2.3 van de overeenkomst van 10 november 2008 eraan in de weg staat dat ASKB de kosten van Robidus verhaalt op OSG, en overweegt daartoe als volgt.

Artikel 2.3 van de overeenkomst van 10 november 2008 luidt:

“Opdrachtgever (ASKB: toevoeging hof) is te allen tijde gerechtigd audits uit te voeren om de overeengekomen kwaliteit van de verrichte werkzaamheden te kunnen beoordelen. Opdrachtgever zal deze audits slechts uitvoeren na voorafgaande melding aan de opdrachtnemer (OSG: toevoeging hof). Opdrachtnemer zal de door opdrachtgever in dit kader ingeschakelde derde partij de voor de opdracht relevante informatie verstrekken. Opdrachtnemer kan verlangen dat de derde partij vooraf verklaart zich te zullen houden aan de verplichting tot geheimhouding zoals beschreven in artikel 15. De kosten van het onderzoek komen voor rekening van de opdrachtgever. Indien opdrachtnemer de conclusies van de audit betwist kan hij zijn schriftelijk bezwaar binnen 4 weken kenbaar maken aan opdrachtgever. Opdrachtnemer kan vervolgens een counter audit laten uitvoeren voor eigen rekening. Indien de partijen geen overeenkomst bereiken over de uitkomst van de twee audits zal een derde audit het geschil beslechten. Kosten van deze audit worden gedeeld. Audits worden uitgevoerd door een onafhankelijke en algemeen erkende marktpartij.”

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat partijen middels deze bepaling in de overeenkomst (uitputtend) hebben geregeld op welke wijze ASKB de dienstverlening van OSG kon (doen) controleren. Indien ASKB het om haar moverende redenen wenselijk oordeelt deze controle op andere wijze dan in de overeenkomst voorzien, uit te (doen) voeren, staat deze uitputtende regeling, waarin is overeengekomen dat de kosten van het onderzoek voor rekening van ASKB komen, eraan in de weg dat ASKB deze kosten ten laste van OSG brengt.

Wettelijke rente

Met grief 6 maakt ASKB bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat ASKB geen aanspraak kan maken op vergoeding van rentederving en dat haar in dat kader geen beroep toekomt op artikel 6:119 BW, omdat deze bepaling ziet op schadevergoeding wegens vertraging van voldoening van een geldsom en niet op rentederving. ASKB stelt dat de rechtbank heeft miskend dat zij – na wijziging van haar eis – wettelijke rente vordert over het aan Robidus betaalde honorarium. OSG stelt zich op het standpunt dat ASKB geen belang heeft bij deze grief, nu de rechtbank OSG heeft veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag aan schadevergoeding, te berekenen vanaf 23 maart 2010 tot aan de dag der voldoening.

Het hof overweegt als volgt. Blijkens de toelichting die ASKB geeft op haar zesde grief, heeft zij bedoeld te vorderen de wettelijke rente uit hoofde van artikel 6:119 BW, over het door de rechtbank toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding, hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 ook heeft toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft ASKB aldus geen belang bij (verdere behandeling van) deze grief, omdat de grief niet kan leiden tot een ander oordeel.

Aansprakelijkheid Dyade

Met de grieven 1 tot en met 4 en grief 7 komt ASKB op tegen het oordeel van de rechtbank dat Dyade niet aansprakelijk is voor schade die ASKB heeft geleden als gevolg van het hanteren van een onjuist WAO-percentage in 2008. ASKB voert daartoe het volgende aan. Zij stelt dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gehanteerd van de begrippen ‘grove schuld’, ‘grove nalatigheid’ en ‘opzet’ in artikel 14 van de algemene leveringsvoorwaarden van Dyade. Volgens ASKB zijn grove schuld en grove nalatigheid een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid, waaronder ook moet worden begrepen grove onachtzaamheid, zoals laakbare slordigheid. Van grove schuld of nalatigheid is sprake indien er wetenschap is, of redelijkerwijs begrepen had moeten of kunnen worden, dat door een zeker handelen of nalaten schade zou kunnen worden geleden. De rechtbank had moeten beoordelen of Dyade redelijkerwijze had moeten of kunnen begrijpen dat uit haar nalaten waarschijnlijk schade zou voortvloeien, hetgeen volgens ASKB wel het geval was. Dyade wist dat tussentijds mutaties konden worden aangebracht en zij was contractueel verplicht invoerverslagen en uitvoerproducten van CASO te controleren. Het niet verrichten van controles kwalificeert in ieder geval als grove schuld, althans grove nalatigheid en voorts als opzet, zo stelt ASKB.

Daarnaast roept ASKB de vernietigbaarheid van artikel 14 van de algemene voorwaarden van Dyade in, omdat dit artikel onredelijk bezwarend is. ASKB voert daartoe aan dat het een grijze lijst beding in de zin van artikel 6:237 sub f BW. Voorts is toepassing van het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zo stelt ASKB.

Dyade stelt daartegenover dat niet de rechtbank maar ASKB een onjuist, want uit het verzekeringsrecht afkomstig, criterium hanteert, namelijk dat van ‘merkelijke schuld’. Voor grove schuld of grove nalatigheid is niet voldoende dat sprake is van geobjectiveerde wetenschap dat waarschijnlijk uit het handelen of nalaten schade zou voortvloeien (zoals bij merkelijke schuld het geval is), maar wordt een daadwerkelijke wetenschap of bewustzijn vereist ten aanzien van dat handelen of nalaten en ten aanzien van de aanmerkelijke kans op schade als gevolg van het handelen of nalaten, hetgeen zijdens Dyade heeft ontbroken, zo stelt zij. Maar zelfs als geobjectiveerde wetenschap voldoende zou zijn voor grove schuld of grove nalatigheid, dan nog is Dyade niet aansprakelijk, omdat zij niet redelijkerwijs had moeten of kunnen begrijpen dat uit haar handelen of nalaten waarschijnlijk schade zou voortvloeien. Daarnaast heeft ASKB nagelaten binnen 30 dagen na ontdekking van het gebrek dit kenbaar te maken aan Dyade, zodat ieder recht van reclame is vervallen op grond van artikel 12 van de algemene voorwaarden, aldus nog steeds Dyade.

Dyade betwist voorts dat artikel 14 van de toepasselijke algemene voorwaarden vernietigbaar is, althans dat toepassing van dit artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. ASKB komt geen beroep toe op artikel 6:233 BW, nu zij een rechtspersoon is die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt en zij voorts meer dan 50 werknemers in dienst heeft, als bedoeld in artikel 6:235 BW.

Het hof overweegt als volgt. Tussen ASKB en Dyade is niet in geschil dat in beginsel toepasselijkheid van de algemene leveringsvoorwaarden van Dyade is overeengekomen. Alvorens tot een oordeel te kunnen komen over de rechtmatigheid van het beroep van Dyade op (de artikelen 12 en 14 van) deze algemene voorwaarden, is van belang vast te stellen of ASKB een beroep toekomt op artikel 6:233 BW. Dyade heeft – voor het eerst in hoger beroep – gesteld dat ASKB een zogenaamde ‘grote ondernemer’ in de zin van artikel 6:235 BW is, zodat een beroep op vernietigbaarheid wegens onredelijk bezwarendheid haar niet toekomt. ASKB heeft zich op dit punt nog niet kunnen uitlaten, en zal daartoe door het hof in de gelegenheid worden gesteld bij de hierna te gelasten comparitie.

Slotsom in het principaal hoger beroep

De grieven 5, 6, 8, 9 en 10, voor zover deze zich richten tegen de maximering door de rechtbank van de vordering van ASKB op € 21.751,55, falen. De vordering van ASKB om OSG te veroordelen tot betaling van een bedrag groter dan voornoemd, komt niet voor toewijzing in aanmerking en het hof zal deze vordering daarom bij eindarrest afwijzen.

Alvorens tot een oordeel te komen met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4 en 7 in het principaal hoger beroep, ziet het hof aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. Ter comparitie zal ASKB in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de stelling van Dyade dat ASKB ingevolge artikel 6:235 BW geen beroep toekomt op artikel 6:233 BW. Desgewenst mag Dyade reageren, waarbij het hof in overweging geeft dat, indien ASKB zou betwisten dat zij moet worden aangemerkt als een ‘grote ondernemer’ in de zin van artikel 6:235 BW, de bewijslast van feiten en omstandigheden te dien aanzien bij Dyade rust. Het hof gaat ervan uit dat OSG geen belang heeft bij een reactie op dit punt. Niettemin staat haar dit desgewenst vrij.

Daarnaast wenst het hof een toelichting op de wijze waarop Dyade jaarlijks een controle hield van alle gegevens uit het CASO-systeem middels het “registratieformulier AK/WG-gegevens”, zowel in verband met de vraag waarom Dyade deze controle niet heeft uitgevoerd over het jaar 2008 als met de vraag aan OSG waarom zij ervoor heeft gekozen (slechts) steekproefsgewijs controles te doen (deze laatste vraag is van belang voor het oordeel in het incidenteel hoger beroep).

Incidenteel hoger beroep

Het hof stelt voorop dat de devolutieve werking van het hoger beroep voor wat betreft het principaal hoger beroep – zoals gezegd – meebrengt, dat het hof acht dient te slaan op de door OSG in eerste aanleg aangevoerde, maar niet prijsgegeven verweren die door de rechtbank zijn verworpen. Dit heeft ertoe geleid dat het hof de vordering van ASKB tot veroordeling van OSG van een hoger bedrag dan wat de rechtbank heeft toegewezen, zal afwijzen (zoals hiervoor in 4.8 en 4.16 overwogen).

Daar waar OSG het dictum van de rechtbank gewijzigd wil zien, kan de devolutieve werking haar niet baten. OSG dient voor dit doel grieven te ontwikkelen, hetgeen zij ook heeft gedaan. Noch in de grieven, noch in de toelichting daarop heeft OSG een beroep gedaan op artikel 2.3 van de overeenkomst van 10 november 2008, zodat het hof op deze bepaling bij zijn oordeel in het incidenteel hoger beroep geen acht zal slaan.

Toerekenbare tekortkoming

De kern van het geschil in het incidenteel hoger beroep betreft de vraag of OSG toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens ASKB. OSG stelt zich primair op het standpunt dat dit niet het geval is en zij voert daartoe het volgende aan. De overeenkomst tussen OSG en ASKB bestaat uit twee onderdelen, te weten het ter beschikking stellen van de applicatie voor salarisadministratie (hierna: CASO) en het verrichten van administratieve taken. Dit tweede onderdeel is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. OSG diende daarbij werkzaamheden te verrichten zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan, hetgeen OSG ook stelt te hebben gedaan. Het WAO-percentage voor werkgevers in het onderwijs betrof in 2008 en 2009 0,15%. Het WAO-percentage is in CASO standaard opgenomen. Dyade heeft dit percentage echter handmatig veranderd, aanvankelijk naar 1,38% in april 2008 en vervolgens in december 2008 naar 1,72%. Dyade heeft echter niet aan OSG meegedeeld dat zij de (standaard) percentages handmatig heeft veranderd. De tarieven voor haar dienstverlening die OSG met ASKB was overeengekomen waren gebaseerd op een geautomatiseerd salarisadministratiesysteem, en niet op het handmatig verwerken en uitrekenen van gegevens. Onder die omstandigheden kan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot niet worden verwacht dat zij percentages die standaard in de applicatie voor salarisadministratie aanwezig zijn handmatig op juistheid controleert, aldus OSG. Dat het in het programma ingevoerde percentage niet juist was, kan haar niet worden verweten. De fout is veroorzaakt door Dyade, de vorige opdrachtnemer van ASKB, en komt daarmee voor risico van ASKB, zo stelt OSG.

ASKB stelt hiertegenover dat OSG op grond van de overeenkomst contractueel verplicht was de correcte af te dragen premies te berekenen. ASKB wijst erop dat OSG op grond van het aanbestedingsdocument gehouden was voor aanvang van haar werkzaamheden te controleren of alle gegevens “op record niveau” juist in haar systeem stonden. Nu OSG deze overeengekomen controle heeft nagelaten, is zij volgens ASKB toerekenbaar tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen.

Het hof heeft ook in het incidenteel hoger beroep behoefte aan nadere informatie en zal daarom op de hierna te gelasten comparitie de volgende onderwerpen aan de orde stellen.

De comparitie kan voorts worden gebruikt om te bezien of partijen het, al dan niet gedeeltelijk, eens kunnen worden. Dit in het licht van de in dit arrest reeds gegeven bindende eindbeslissingen, in samenhang met het op de overige punten voor alle partijen nog aanwezige procesrisico. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep :

bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W. Duitemeijer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.17, 4.18 en 4.23 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari, februari en maart 2013 zullen opgeven op de roldatum 11 december 2012, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, B.J. Lenselink en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 november 2012.