Hof Amsterdam, 26-10-2021, nr. 200.035.826/01

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Voor het verloop van het geding tot 5 maart 2019 verwijst het hof naar de tussenarresten van 6 november 2018 en 5 maart 2019. Bij het laatstgenoemde tussenarrest heeft het hof een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU).

Bij arrest van 21 januari 2021 (ECLI:EU:C:2021:68) heeft het HvJEU de door dit hof en door het hof Den Haag gestelde prejudiciële vragen beantwoord. Het hof heeft partijen vervolgens ambtshalve in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de gevolgen van het arrest van het HvJEU voor de onderhavige zaak. Dexia heeft daarop een akte uitlating jurisprudentie tevens akte vermindering van eis genomen en [geïntimeerde] een akte uitlaten arrest, met productie.

Dexia heeft haar eis in die zin verminderd, dat haar in haar memorie van grieven in het principaal hoger beroep geformuleerde primaire vordering is komen te vervallen en haar oorspronkelijke subsidiaire vordering is verlaagd tot € 7.967,06, vermeerderd met wettelijke rente.

De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, en ECLI:NL:HR:2009:BH2822) algemene maatstaven en beoordelingskaders aanvaard met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op 1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003 en ECLI:NL:HR:2011:BP4012) het cassatieberoep tegen die arresten verworpen.

Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld onvoldoende redenen aanwezig geacht om terug te komen van eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld.

In de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO afgewezen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822).

Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie dat:

- leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop);

- rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten;

- de in het rapport van prof. dr. [X] aangehaalde beleggingstechnische gebreken afdoende kenbaar zijn uit de leaseovereenkomsten en de Bijzondere Voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen;

- het beroep op dwaling en bedrog van een afnemer van de producten van Dexia moet worden afgewezen;

- de door Dexia ter hand gestelde informatie voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend was;

- op Dexia een tweeledige zorgplicht heeft gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasde effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de leaseovereenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen;

- Dexia wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer dient te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de leaseovereenkomst bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en

- voor de beoordeling van de vraag of leaseovereenkomsten op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan mag de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.

Voor zover Dexia en [geïntimeerde] omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of [geïntimeerde] zullen daarom worden afgewezen.

In dit hoger beroep zijn uitsluitend nog twee onderwerpen aan de orde. Ten eerste de vraag of de verplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormden. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat dit bij beide leaseovereenkomsten het geval was. Dexia betwist dit.

Ten tweede is aan de orde de vraag of Dexia toepassing heeft gegeven aan een beding dat oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn), of dat beding in dit geval vernietigd dient te worden en wat daarvan de gevolgen zijn. Deze vraag dient te worden beantwoord in het licht van het hiervoor genoemde arrest van het HvJEU van 21 januari 2021.

Onaanvaardbaar zware financiële last

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof voor de beoordeling of een leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last oplevert volgens vaste jurisprudentie de hofformule hanteert. De factoren die bij de toepassing van de hofformule in het voorliggende geval een rol spelen, worden hierna besproken. Daarbij baseert het hof zich op de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde stukken.

Ook ten aanzien van de factoren die bij de toepassing van de hofformule een rol spelen gaat het hof uit van de vaste jurisprudentie daaromtrent. Als vaste jurisprudentie kan onder andere worden genoemd dat:

- ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding dient te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende leaseovereenkomst(en) is (zijn) gesloten;

- bij het vaststellen van het netto gezinsinkomen in beginsel naast de inkomsten uit loondienst de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking worden genomen, als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer (hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4185, en hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3068);

- het netto-inkomen bij loonvormende arbeid in beginsel wordt bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749). De procentuele premie Ziekenfondswet wordt niet in mindering gebracht op het besteedbaar maandinkomen;

- als een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, de premie buiten de berekening van de hofformule wordt gehouden. Als uitzondering daarop geldt dat als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning de premie wel in de berekening wordt meegenomen. Pensioenpremies worden buiten beschouwing gelaten bij de berekening volgens de hofformule (hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10); en

- de kosten van kinderopvang in beginsel niet als bijzondere last in de hofformule worden meegenomen (hof Amsterdam 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475).

Dexia en [geïntimeerde] hebben ieder met betrekking tot de leaseovereenkomsten berekeningen op basis van de hofformule gemaakt en in deze procedure overgelegd. De cijfers zijn voor beide leaseovereenkomsten identiek en zijn gebaseerd op de volgende gegevens:

Uit deze berekeningen blijkt dat partijen van mening verschillen over de factoren X, V, W, C en D.

In de toelichting op haar berekening van factor X stelt [geïntimeerde] dat de procentuele premie Ziekenfondswet (hierna: premie ZFW) in mindering moet worden gebracht op het besteedbaar inkomen. Dat is niet juist, zoals volgt uit de hiervoor genoemde rechtspraak.

Uit de overgelegde biljetten van een proces volgt dat het netto gezinsinkomen uit loonvormende arbeid in 1999 € 6.235,32 per maand bedroeg. [geïntimeerde] is op een lager bedrag uitgekomen, omdat zij ten onrechte rekening heeft gehouden met de ingehouden premie ZFW. Indien uitgegaan zou worden van de juistheid van de overige door [geïntimeerde] aangevoerde bedragen, heeft reeds deze correctie van factor X al tot gevolg dat de uitkomst van de berekening wijzigt van ‘onaanvaardbaar’ naar ‘aanvaardbaar’. Het hof behoeft derhalve niet meer in te gaan op de overige factoren.

Het hof concludeert dat de financiële verplichtingen uit hoofde van beide leaseovereenkomsten voor [geïntimeerde] geen onaanvaardbare last vormden. Dit betekent dat Dexia enkel gehouden is tot vergoeding van twee derde van de restschuld van beide overeenkomsten.

Oneerlijk beding

In deze zaak en andere vergelijkbare effectenleasezaken heeft Dexia in het kader van de eindafrekeningen toepassing gegeven aan artikel 6 en 15 van de op de betreffende leaseovereenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de Bijzondere voorwaarden). De prejudiciële vragen aan het HvJEU hadden betrekking op deze bepalingen.

Indien de afnemer in gebreke blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen, is Dexia op grond van artikel 6 van de Bijzondere voorwaarden gerechtigd het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom, bestaande uit de (resterende) hoofdsom en de resterende rentetermijnen, op te eisen. Het nog verschuldigde deel van de leasesom wordt daarbij op grond van artikel 15 van de Bijzondere voorwaarden overeenkomstig artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW verminderd, door de resterende termijnen contant te maken tegen een rente van 5%. Deze wetsbepaling is met ingang van 25 mei 2011 komen te vervallen, maar is nog van toepassing op leaseovereenkomsten die voor die datum zijn aangegaan, zoals de onderhavige leaseovereenkomsten. Artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW geldt voor de situatie dat een koper een nog verschuldigd bedrag vervroegd aflost. Met artikel 15 van de Bijzondere voorwaarden is deze bepaling door Dexia van overeenkomstige toepassing verklaard op gevallen waarin zij als aanbieder na wanbetaling van de afnemer overgaat tot tussentijdse beëindiging van een leaseovereenkomst.

Dexia heeft zich in de laatste door haar genomen akte voor het eerst op het standpunt gesteld dat zij niet degene is geweest die de leaseovereenkomsten heeft beëindigd, maar dat [geïntimeerde] dat zelf heeft gedaan met de namens haar door Leaseproces verzonden brief van 17 april 2005. In een dergelijk geval wordt artikel 2 van de leaseovereenkomst toegepast, waarmee volgens Dexia de afnemer gunstiger wordt behandeld dan volgt uit de wettelijke regeling van artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW. Dexia heeft een nieuwe eindafrekening opgesteld uitgaande van een opzegging door [geïntimeerde] per 17 april 2005. De berekening van de restschuld is volgens Dexia daarmee gebaseerd op artikel 2 van de leaseovereenkomst en niet op artikel 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden, zodat de jurisprudentie van het HvJEU volgens haar niet van toepassing is. Dit betekent dat op de resterende rentetermijnen een korting van 50% wordt toegepast. Artikel 2 voorziet niet in een korting op de hoofdsom, zodat [geïntimeerde] deze volgens Dexia aldus geheel dient af te lossen.

Het hof overweegt als volgt. Dexia heeft voor het eerst in hoger beroep bij akte uitlating jurisprudentie het standpunt ingenomen dat niet zij, maar [geïntimeerde] de leaseovereenkomsten heeft beëindigd. Partijen zijn echter allebei tot dan toe ervan uitgegaan dat Dexia degene is die de leaseovereenkomsten heeft beëindigd. In haar processtukken heeft Dexia dat standpunt ook expliciet ingenomen. De kantonrechter is uitgegaan van de door Dexia in eerste aanleg overgelegde eindafrekening en daartegen is geen grief gericht. Dit nieuwe standpunt is te laat door Dexia ingenomen, want in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde tweeconclusieregel. Dat in dit geval een uitzondering op deze regel kan worden aanvaard, is niet gemotiveerd door Dexia aangevoerd. Dit betekent dat het hof uitgaat van een beëindiging van de leaseovereenkomsten door Dexia en ook van de oorspronkelijke eindafrekening.

In haar akte heeft Dexia het standpunt ingenomen dat gelet op de antwoorden die het HvJEU heeft gegeven uitgangspunt kan zijn dat (i) het beding op grond waarvan Dexia bij de beëindiging van de leaseovereenkomst vanwege wanbetaling door de afnemer aanspraak op maken op betaling van een gedeelte van de op dat moment nog toekomstige rentetermijnen oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, en (ii) dat Dexia niet in plaats daarvan aanspraak kan maken op schadevergoeding volgens de wet. Het gevolg van de vernietiging van de betreffende bedingen is volgens Dexia dat zij geen aanspraak kan maken op de post “resterende termijnen” zoals vermeld op de eindafrekeningen. [geïntimeerde] neemt hetzelfde standpunt in: het bedrag aan in rekening gebrachte resterende termijnen moet geschrapt worden op de eindafrekeningen. Dit is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.

Dexia meent dat het vervallen van de post contant gemaakte resterende rentetermijnen ook meebrengt dat de toegepaste korting bij de post restant hoofdsom moet komen te vervallen, omdat deze korting dezelfde basis heeft als de korting op de toekomstige rentetermijnen. Het hof volgt Dexia daarin niet. De vernietiging en de gevolgen daarvan strekken zich slechts uit tot het gedeelte van de overeenkomst dat oneerlijk is en zien daarmee alleen op de nog verschuldigde rentetermijnen. De overeenkomst moet voor het overige zonder wijzigingen voortbestaan (ECLI:EU:C:2021:68, punt 62). Voor zover Dexia op grond van de Bijzondere voorwaarden bij de beëindiging van de leaseovereenkomst de nog verschuldigde hoofdsom contant dient te maken, is zij ten gunste van de afnemer van de wettelijke regeling afweken. Dexia heeft niet toereikend toegelicht dat de overeenkomst in zoverre niet in stand kan blijven als het gedeelte daarvan dat oneerlijk is wordt vernietigd. Anders gezegd: Dexia maakt niet gemotiveerd duidelijk waarom de bedingen niet gedeeltelijk partieel vernietigd kunnen worden.

Dexia stelt zich verder op het standpunt dat de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het oneerlijk beding reeds is verjaard. De verjaringstermijn bedroeg volgens Dexia drie jaar vanaf het moment dat zij jegens [geïntimeerde] een beroep deed op de Bijzondere voorwaarden (artikel 6:235 lid 4 BW). Dat heeft Dexia gedaan bij het opstellen van de eindafrekeningen van 6 juni 2005.

Het hof verwerpt deze stelling. Dexia heeft met artikel 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden bedongen dat zij bij wanbetaling door de afnemer de leaseovereenkomst kan beëindigen en op de vordering van de afnemer die dan ontstaat is artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Het opstellen van een eindafrekening waarbij aan deze contractuele regeling uitvoering wordt gegeven, is niet hetzelfde als het tegenover de afnemer een beroep doen op de hier bedoelde bedingen. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] door het contant maken van de resterende leasetermijnen zich van de inhoud van de bedingen en de implicaties ervan bewust is geworden, terwijl ook niet kan worden gezegd dat die bewustheid er daardoor redelijkerwijs in voldoende mate had moeten zijn. Het beroep op verjaring faalt reeds om deze reden. Daarbij komt dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt (vgl. HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 en HvJEU 22 april 2021 ECLI:EU:C:2021:313) dat een effectieve consumentenbescherming niet kan worden bereikt als de rechter niet ambtshalve verplicht is te onderzoeken of bepaalde bepalingen van het Unierecht inzake consumentenbescherming, zoals die van de Richtlijn, door de verkoper zijn geschonden. De rechter moet, wanneer hij ambtshalve een schending van een verplichting heeft vastgesteld, daaraan alle consequenties verbinden die naar nationaal recht uit die schending voortvloeien, met dien verstande dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Het doeltreffendheidsbeginsel verzet zich tegen de voorwaarde dat de sanctie van nietigheid van de bedingen moet worden ingeroepen door de consument en binnen een verjaringstermijn van drie jaar, zodat ook om die reden het beroep van Dexia op verjaring faalt.

Het voorgaande betekent concreet dat in de eindafrekeningen van de leaseovereenkomsten de posten die zien op de contant gemaakte resterende termijnen (bij beide overeenkomsten is dat € 10.604,66) komen te vervallen.

Vergoedingsplicht Dexia

Voor ieder van de leaseovereenkomsten vermeldt de eindafrekening een restschuld van € 14.457,35. Hierop wordt in mindering gebracht een bedrag van € 10.604,66 (zie 2.22 hiervoor), zodat er een restschuld van € 3.852,69 overblijft. Hiervan komt een derde voor rekening van [geïntimeerde] , dus een bedrag van € 1.284,23. Met betrekking tot de leaseovereenkomst met contractnummer [nummer] heeft [geïntimeerde] reeds een bedrag van € 847,16 voldaan, zodat voor die overeenkomst een door [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 437,07 resteert.

Met betrekking tot de te betalen bedragen aan restschuld is [geïntimeerde] wettelijke rente verschuldigd vanaf veertien dagen na de datum van de eindafrekening van de betreffende leaseovereenkomst tot aan de dag van de algehele voldoening.

Slotsom

Gelet op de uitkomst van de zaak zijn de grieven I en II van Dexia in het principaal hoger beroep terecht voorgesteld. Grief III van Dexia faalt. De grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep falen eveneens.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de hiervoor genoemde bedragen zullen worden toegewezen. De door Dexia ingestelde restitutievordering van € 7.674,45 met 15 december 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat deze zal worden toegewezen.

Het hof ziet in deze uitkomst in het licht van het partijdebat in eerste aanleg toereikende grond om de kosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, de kosten van de prejudiciële procedure daaronder begrepen.

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om ter zake van de restschuld van de leaseovereenkomst met contractnummer [nummer] aan Dexia te betalen een bedrag van € 437,07, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2005 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om ter zake van de restschuld van de leaseovereenkomst met contractnummer [nummer] aan Dexia te betalen een bedrag van € 1.284,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2005 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Dexia (terug) te betalen een bedrag van € 7.674,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 333,80 aan verschotten, € 7.108,50 voor salaris in het principaal hoger beroep en € 1.015,50 voor salaris in het incidenteel hoger beroep, en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Voor het verloop van het geding tot 6 november 2018 verwijst het hof naar het op die datum gewezen tussenarrest (hierna: het tussenarrest). Bij het tussenarrest heeft het hof het voornemen geuit tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dat voornemen en de aan het HvJEU te stellen vragen.

Vervolgens hebben beide partijen zich bij akte uitgelaten, waarbij [geïntimeerde] producties in het geding heeft gebracht. Daarna is weer arrest gevraagd.

Inleiding

Uit de akten van partijen blijkt dat Dexia het eens is met het voornemen van het hof om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Volgens [geïntimeerde] is er geen reden tot het stellen van vragen, althans dient het hof ook andere feiten en omstandigheden bij de vraagstelling te betrekken. Het hof ziet in hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd geen reden terug te komen van zijn voornemen. Hetgeen partijen over de vraagstelling hebben aangevoerd, zal bij de beoordeling voor zover relevant worden betrokken.

In deze verwijzingsbeslissing zal hierna eerst een overzicht worden gegeven van de feiten en het geschil tussen partijen. Deze procedure gaat over twee overeenkomsten van effectenlease (hierna ook: de leaseovereenkomsten). Ter informatie aan het HvJEU zal het hof een kort overzicht geven van de nationale rechtspraak over dergelijke overeenkomsten. Daarna zal worden toegelicht wat de aanleiding is tot het stellen van een prejudiciële vragen. Een deel van hetgeen in deze verwijzingsbeslissing aan de orde komt, is een herhaling van overwegingen uit het tussenarrest van 6 november 2018. De in het tussenarrest vermelde vragen zijn samengevoegd tot één vraag.

Feiten en omvang van het geschil

[geïntimeerde] heeft twee leaseovereenkomsten gesloten met een rechtsvoorgangster van Dexia:

Dexia heeft de leaseovereenkomsten, na de koper tot betaling te hebben aangemaand en in gebreke te hebben gesteld vanwege een betalingsachterstand, op 6 juni 2005 tussentijds beëindigd en eindafrekeningen opgesteld. Het op de eindafrekeningen vermelde negatieve resultaat heeft Dexia aan [geïntimeerde] in rekening gebracht:

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] vorderingen ingesteld die ertoe strekken dat voor recht wordt verklaard dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [geïntimeerde] vordert terugbetaling van de bedragen die zij op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald, al dan niet bij wijze van schadevergoeding, vermeerderd met rente.

Dexia heeft een tegenvordering ingesteld en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 28.067,02, vermeerderd met rente. Dat is het totale bedrag dat [geïntimeerde] onder beide leaseovereenkomsten volgens Dexia nog is verschuldigd, waarbij rekening is gehouden met het betaalde of verrekende bedrag van € 847,16 (zie de tweede tabel onder 2.3).

De kantonrechter heeft Dexia veroordeeld € 2.507,69 per leaseovereenkomst aan [geïntimeerde] te betalen bij wijze van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering van Dexia is door de kantonrechter afgewezen.

Beide partijen hebben in hoger beroep grieven tegen het vonnis aangevoerd. Het hoger beroep van Dexia is erop gericht dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen en haar eigen vordering wordt toegewezen. [geïntimeerde] beoogt in hoger beroep een hoger bedrag aan schadevergoeding te verkrijgen.

Nationale rechtspraak over overeenkomsten van effectenlease

De door [geïntimeerde] gesloten leaseovereenkomsten zien op beleggen met geleend geld. [geïntimeerde] is een geldlening verstrekt (hierna ook: de hoofdsom). Voor het bedrag van de hoofdsom heeft Dexia aandelen gekocht. De totale leasesom die [geïntimeerde] aan Dexia moet betalen, wordt gevormd door de hoofdsom, vermeerderd met de rente die gedurende de looptijd van de leaseovereenkomst over de hoofdsom is verschuldigd. Gedurende de looptijd wordt een zogenaamde eerste aflossingstermijn betaald van € 45,38. Verder wordt niet afgelost op de hoofdsom. Gedurende de looptijd wordt in maandelijkse termijnen rente betaald (hierna: de rentetermijnen). De rente over de hoofdsom bedraagt voor [geïntimeerde] 12,4% per jaar. De aan Dexia betaalde rente kon, totdat de wetgever die mogelijkheid uiteindelijk per 1 januari 2001 volledig heeft afgeschaft, door de kopers als aftrekpost bij de aangifte inkomstenbelasting worden opgevoerd, vanaf 1997 is het aftrekbare rentebedrag stapsgewijs beperkt. De bedoeling van de leaseovereenkomsten is dat aan het einde van de looptijd van tien jaar de aandelen worden verkocht en met de opbrengst de hoofdsom wordt afgelost. Afhankelijk van de koers van de aandelen kan aan het einde van de looptijd een opbrengst of een restschuld voor [geïntimeerde] resteren. In dit geval heeft Dexia de leaseovereenkomsten overeenkomstig de algemene voorwaarden vanwege een betalingsachterstand tussentijds beëindigd en eindafrekeningen opgesteld.

Deze zaak betreft het hoger beroep dat Dexia op 15 december 2008 heeft ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 19 november 2008. Bij het hof en andere gerechten in Nederland zijn zeer veel procedures aanhangig over overeenkomsten van effectenlease waarvan Dexia de verkoper is. Het gaat om verschillende producten van effectenlease, waaronder het product dat [geïntimeerde] heeft afgenomen. Naar aanleiding van verschillende gerezen rechtsvragen zijn en worden proefprocedures gevoerd. Andere zaken worden in afwachting van de uitkomst van proefprocedures aangehouden. Ook de onderhavige procedure is aangehouden. Dat is de reden dat deze zaak al zo lang bij het hof aanhangig is.

De leaseovereenkomsten worden naar Nederlands recht aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling. Voor het sluiten van een overeenkomst van koop op afbetaling heeft de koper op grond van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder d Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de schriftelijke toestemming nodig van zijn of haar echtgenoot. De echtgenoot die voor het aangaan van de overeenkomst geen toestemming heeft verleend, heeft het recht de overeenkomst op grond van artikel 1:89 lid 1 BW te vernietigen. Van dit recht tot vernietiging is door veel echtgenoten van kopers gebruik gemaakt. Bij gerechten in Nederland zijn vele procedures gevoerd en thans nog aanhangig over de vraag of in het concrete geval de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomsten van effectenlease inmiddels is verjaard. De mogelijkheid tot vernietiging van de leaseovereenkomsten speelt niet in de onderhavige zaak.

Op 8 mei 2006 is ten behoeve van de kopers van overeenkomsten van effectenlease een collectieve schikking tot stand gekomen tussen belangenbehartigers van consumenten en Dexia. Op grond van deze overeenkomst kunnen de kopers van een overeenkomst van effectenlease een schikkingsbedrag krijgen tegen finale kwijting. Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof deze overeenkomst verbindend verklaard op grond van artikel 7:907 lid 1 BW, waardoor de kopers aan deze collectieve schikking gebonden zijn geworden. Deze wetsbepaling is ingevoerd op grond van de Wet collectieve afwikkeling bij massaschade (WCAM). De kopers die niet met de WCAM-overeenkomst akkoord wilden gaan, dienden vóór 1 augustus 2007 een opt out-verklaring uit te brengen. Van deze mogelijkheid hebben vele kopers gebruik gemaakt. Ook [geïntimeerde] heeft een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst haar niet bindt.

Door kopers die een opt out-verklaring hebben uitgebracht, worden tegen Dexia procedures gevoerd tot verkrijging van schadevergoeding. De gevorderde schade ziet op betaalde rente, aflossing, eventuele kosten en/of een ontstane restschuld. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Dexia geldt naar vaste nationale rechtspraak als uitgangspunt dat op Dexia als verkoper van overeenkomsten van effectenlease een bijzondere zorgplicht rust die bestaat uit een precontractuele waarschuwingsplicht en een onderzoeksplicht. Dexia diende de kopers te waarschuwen voor het risico op het ontstaan van een restschuld. Daarnaast diende Dexia in het kader van haar onderzoeksplicht bij de kopers informatie in te winnen over hun inkomens- en vermogenspositie. Als Dexia behoorde te begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van een overeenkomst van effectenlease een onaanvaardbaar zware financiële last voor de koper vormden, had zij het aangaan van de overeenkomst van effectenlease behoren te ontraden.

Schending van een of beide genoemde precontractuele verplichtingen leidt ertoe dat Dexia is gehouden de schade van de koper te vergoeden die als het gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. De schadevergoedingsplicht van Dexia wordt verminderd voor zover aan de koper toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen oftewel in geval van eigen schuld (artikel 6:101 BW). Naar vaste rechtspraak geldt als uitgangspunt dat uit de overeenkomsten van effectenlease die Dexia heeft aangeboden voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat een geldlening werd verstrekt, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Die omstandigheden brengen mee dat Dexia een deel van de schade van de kopers niet hoeft te vergoeden. Als Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, wordt naar vaste rechtspraak de restschuld in beginsel tussen de koper en Dexia verdeeld in de verhouding 1 staat tot 2. Dit betekent concreet dat Dexia bij wijze van schadevergoeding twee derde deel van de restschuld aan de koper moet vergoeden. Als Dexia haar onderzoeksplicht niet is nagekomen en ten tijde van het aangaan van een leaseovereenkomst had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen daarvan een onaanvaardbaar zware financiële last voor de koper vormden, wordt in de regel dezelfde schadeverdeling aangehouden. Die verdeling heeft dan, naast een eventuele vergoeding voor een ontstane restschuld, betrekking op de door de koper betaalde rentetermijnen en kosten. Twee derde deel daarvan dient in beginsel door Dexia te worden vergoed.

In dit geval heeft [geïntimeerde] de eindafrekening van Dexia niet willen voldoen en heeft zij de ontstane restschuld (zie de tweede tabel onder 2.3) dus nog niet betaald. Uitgaande van de genoemde vaste rechtspraak zal in beginsel in deze procedure worden beslist dat [geïntimeerde] twee derde deel van de ontstane restschuld niet aan Dexia hoeft te voldoen. Een derde deel daarvan zal zij aan Dexia moeten betalen. Of de leaseovereenkomsten op het moment van het sluiten daarvan naar verwachting voor [geïntimeerde] tot een onaanvaardbaar zware financiële last zouden leiden zodat zij aanspraak heeft op een deel van de betaalde rentetermijnen, dient in dit geding nog te worden onderzocht. De uitkomst van dat onderzoek is niet van belang voor de beantwoording van de door het hof te stellen prejudiciële vragen.

Aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen

Het gaat in dit geding om een geschil tussen een financiële dienstverlener als verkoper van een financieel product en een consument. Het geschil ziet onder andere op de uitleg van de leaseovereenkomsten. Het hof dient ambtshalve na te gaan of een aan de vordering ten grondslag liggend beding in de toepasselijke algemene voorwaarden uit het oogpunt van richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 (Publicatieblad nr. L 95 van 21 april 1993, p. 29-34) betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: richtlijn 93/13) gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Tevens dient het hof ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in richtlijn 93/13 gegeven criteria heeft vastgesteld.

Bij het opstellen van de eindafrekeningen van beide leaseovereenkomsten heeft Dexia toepassing gegeven aan de artikelen 6 en 15 van de op de leaseovereenkomsten toepasselijke “Bijzondere voorwaarden effecten lease” (hierna: de Bijzondere voorwaarden). Deze bepalingen luiden als volgt, waarbij Dexia met “de Bank” wordt aangeduid:

“6. Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke leaseovereenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) lessee surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard, is de Bank gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke leaseovereenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen lease-

som(-men) uit hoofde van alle lopende leaseovereenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. De Bank zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door de Bank aan lessee worden uitbetaald.

15. (…) In geval van ontbinding van de overeenkomst zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW.”

Artikel 7A:1576e (oud) BW, waarnaar in artikel 15 Bijzondere voorwaarden wordt verwezen luidde:

“1. De kooper is steeds bevoegd tot vervroegde betaling van één of meer eerstvolgende termijnen van den koopprijs.

2. In geval van vervroegde betaling ineens van het geheele nog verschuldigde bedrag heeft hij recht op een aftrek, berekend naar vijf ten honderd ’s jaars over elken daarbij vervroegd betaalden termijn.

3. Van de bepalingen van dit artikel kan ten voordeele van den kooper door partijen worden afgeweken.”

In zijn prejudiciële beslissing van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, is de Hoge Raad tot het oordeel gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13 moet worden aangemerkt. Volgens de Hoge Raad is de rechter gehouden dit beding in een geschil tussen een koper en Dexia op grond van artikel 6:233 BW te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging van de leaseovereenkomst nog toekomstig waren. Op die rentetermijnen kan dus volgens de Hoge Raad op grond van artikel 6 Bijzondere voorwaarden door Dexia geen aanspraak worden gemaakt. De gevolgen van de vernietiging van dit beding worden volgens de Hoge Raad beheerst door aanvullend nationaal recht.

Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2313 het voornemen geuit naar aanleiding van deze prejudiciële beslissing vragen te stellen aan het HvJEU. De vragen hebben betrekking op de gevolgen die intreden als artikel 6 Bijzondere voorwaarden wordt vernietigd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat na vernietiging van dit beding Dexia de bevoegdheid behoudt om de overeenkomst te ontbinden en jegens de koper aanspraak kan maken op schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW (zie hierna 2.25 voor de tekst van deze bepaling). Het gerechtshof Den Haag heeft overwogen dat het bedrag dat Dexia kan vorderen op grond van het aanvullende recht (artikel 6:277 BW) mogelijk hoger is dan Dexia op grond van artikel 6 en 15 Bijzondere voorwaarden in rekening heeft gebracht. Dit wordt veroorzaakt door het verschil tussen het in artikel 15 Bijzondere voorwaarden gefixeerde voordeel en het werkelijke voordeel dat Dexia vanaf 2006 gedurende de resterende looptijd over het vervroegd ontvangen bedrag kan realiseren. Gezien de stand van de rente in 2006 kan het gefixeerde voordeel hoger zijn dan het werkelijke voordeel voor Dexia, zodat bij toepassing van het nationale recht een lager bedrag van de vordering van Dexia wordt afgetrokken en de schadevergoeding voor Dexia daardoor hoger wordt. Als gevolg van het tijdsverloop en de dalende rente zou de koper in de concrete aan het gerechtshof Den Haag voorliggende situatie aldus bij toepassing van het aanvullende recht (artikel 6:277 BW) nadeliger uit kunnen zijn dan in het geval artikel 6 en 15 Bijzondere voorwaarden zouden worden toegepast.

De door het gerechtshof Den Haag in het arrest van 18 september 2018 voorgestelde vragen luiden als volgt:

1. Kan de gebruiker van een vernietigd oneerlijk beding, dat strekte tot betaling van een vergoeding bij niet-nakoming door de consument van diens verbintenissen, een beroep doen op de bij wege van aanvullend recht geldende wettelijke schadevergoeding?

2. Maakt het voor de beantwoording van deze vraag nog verschil of de vergoeding waarop bij toepassing van de wettelijke schadevergoedingsregeling aanspraak kan worden gemaakt, gelijk is aan dan wel lager of hoger is dan de vergoeding overeenkomstig het vernietigde beding?

Het hof zal eveneens naar aanleiding van het genoemde arrest van de Hoge Raad een prejudiciële vraag stellen aan het HvJEU. Bij dit hof zijn vragen gerezen naar aanleiding van de wijze waarop de Hoge Raad tot het oordeel is gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13 dient te worden aangemerkt. Het gaat om de uitleg die de Hoge Raad aan richtlijn 93/13 en de rechtspraak van het HvJEU heeft gegeven. De vraag van het hof naar de te hanteren maatstaf hangt samen met de door het gerechtshof Den Haag opgeworpen vragen over de gevolgen die de rechter aan een oneerlijk beding dient te verbinden (zie in zoverre hierna onder 2.31 e.v.).

De aard van het beding

Artikel 6 Bijzondere voorwaarden geeft Dexia de bevoegdheid in geval van wanbetaling door de lessee de leaseovereenkomst tussentijds te beëindigen. Door deze beëindiging wordt het onbetaalde deel van de leasesom, bestaande uit de hoofdsom en de resterende rentetermijnen, onmiddellijk in zijn geheel opeisbaar. Het nog verschuldigde deel van de leasesom wordt daarbij op grond van artikel 15 Bijzondere voorwaarden overeenkomstig artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW verminderd. Deze bepaling is van dwingend recht, daarvan kan niet ten nadele van de koper worden afgeweken, en ziet op de situatie dat de koper besluit het nog verschuldigde bedrag, bestaande uit de hoofdsom en de toekomstige rentetermijnen vervroegd af te lossen. Met artikel 15 Bijzondere voorwaarden is deze wetsbepaling door Dexia van overeenkomstige toepassing verklaard op het geval waarin zij als verkoper na wanbetaling overgaat tot tussentijdse beëindiging van een leaseovereenkomst.

Toepassing van artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW houdt in dat op het nog verschuldigde deel van de leasesom een aftrek van 5% per jaar wordt toegepast. Dat wordt in artikel 15 Bijzondere voorwaarden aangeduid als de “contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom” (hierna ook aan te duiden als het contant maken van haar vordering door Dexia). Aangezien de onbetaalde leasesom bestaat uit (i) de totale hoofdsom van de lening (verminderd met de eerste aflossingstermijn van € 45,38) en (ii) de totaal nog verschuldigde rentetermijnen, worden deze beide bedragen bij een beëindiging van de overeenkomst contant gemaakt door daarop een aftrek toe te passen van 5% per jaar. De periode waarover het restant van de leasesom contant wordt gemaakt, is de resterende looptijd van de leaseovereenkomst. Uit de in de procedure overgelegde eindafrekeningen blijkt dat Dexia op deze wijze zowel de hoofdsom als de 52 resterende rentetermijnen contant heeft gemaakt, waarbij ten aanzien van de rentetermijnen rekening is gehouden met hun respectievelijke vervaldata.

Het contant maken van haar vordering door Dexia betekent concreet het volgende. Per leaseovereenkomst is van de resterende hoofdsom van € 21.895,42 (€ 21.940,80 verminderd met de eerste aflossingstermijn van € 45,38) een bedrag van € 17.714,18 door Dexia in rekening gebracht (het verschil is € 4.181,24). Van de 52 resterende rentetermijnen van elk € 226,71, totaal berekend op € 11.789,13, is een bedrag van € 10.604,66 in rekening gebracht (het verschil is € 1.184,47). Door toepassing van artikel 15 Bijzondere voorwaarden is dus in totaal een aftrek toegepast van € 5.365,71 (€ 4.181,24 + € 1.184,47) per leaseovereenkomst. Dit is het bedrag waarop het voordeel van Dexia is gefixeerd.

Toepassing van de nationale wettelijke regeling bij ontbinding van de overeenkomst

Zonder artikel 6 Bijzondere voorwaarden had Dexia bij wanbetaling door de koper de mogelijkheid de leaseovereenkomsten te ontbinden op grond van de nationale wettelijke regeling (artikel 6:265 BW). In dat geval heeft Dexia recht op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding plaatsvindt. Artikel 6:277 BW bepaalt:

“Wordt een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbonden, dan is de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.”

De schade van Dexia wordt gevormd door het zogeheten positieve contractsbelang. Dat wordt vastgesteld door een vergelijking te maken van de situatie waarin Dexia zich na ontbinding bevindt, met die waarin de overeenkomst was nagekomen. Bij ontbinding loopt Dexia de nog verschuldigde rentetermijnen mis, hetgeen in beginsel haar schade vormt in de zin van artikel 6:277 BW.

Daarnaast heeft Dexia bij ontbinding recht op terugbetaling van de hoofdsom op grond van artikel 6:271 BW. Deze bepaling luidt:

“Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties.”

Een ontbinding heeft dus tot gevolg dat Dexia, na verrekening met de opbrengst van de aandelen, de hoofdsom en een bedrag aan schadevergoeding gelijk aan de totaal nog verschuldigde rentetermijnen verkrijgt. De Hoge Raad is in zijn prejudiciële beslissing van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773 ervan uitgegaan dat Dexia als financiële dienstverlener een ontvangen bedrag direct weer rentedragend kan maken. Dexia heeft volgens de Hoge Raad in zoverre een voordeel in vergelijking met de situatie waarin zij gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst de rentetermijnen zou verkrijgen en de hoofdsom na afloop daarvan.Als de vordering tot schadevergoeding na ontbinding aan de rechter zou worden voorgelegd, zal deze dit rentevoordeel dat door de ontbinding ontstaat begroten en dat op de schadevergoeding uit hoofde van de nog verschuldigde rentetermijnen in mindering brengen. Hoe groot die aftrek in concrete gevallen zal zijn en welke (reken)rente zal worden gehanteerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, met name de hoogte van het rentepercentage waartegen na een tussentijdse beëindiging een vervroegd verkregen bedrag gedurende de resterende looptijd kan worden uitgezet.

Toetsing aan richtlijn 93/13

De Hoge Raad is tot het oordeel gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is uit het oogpunt van de criteria van richtlijn 93/13. In aanmerking is genomen dat het voordeel dat voor Dexia ontstaat doordat na de beëindiging van de leaseovereenkomst het restant van de leasesom wordt verkregen, bij voorbaat wordt gefixeerd op een aftrek van 5% per jaar. De Hoge Raad oordeelt dat Dexia aldus een onevenredig hoge schadevergoeding verkrijgt. Het voordeel voor Dexia kan, afhankelijk van de hoogte van de rente en het tijdstip waarop de beëindiging of ontbinding plaatsvindt, zeer aanzienlijk zijn. De aftrek van 5% per jaar compenseert volgens de Hoge Raad slechts voor een gering deel het voordeel voor Dexia. Als het voordeel voor Dexia hoger is dan overeenkomt met dit percentage, komt dat verschil niet in mindering op de vergoeding die Dexia verkrijgt. Aan de oneerlijkheid van het beding kan volgens de Hoge Raad niet afdoen dat het voordeel voor Dexia als gevolg van de ontbinding, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook zeer gering of nihil kan zijn. Bij de beoordeling gaat het volgens de Hoge Raad om de gevolgen die het beding voor de consument kan hebben, en om de aantasting van diens rechtspositie door het beding, beide beoordeeld naar het moment van het aangaan van de overeenkomst (HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, 3.8.1-3.8.2). Anders dan [geïntimeerde] in de akte na het tussenarrest aanvoert, maakt het blijkens de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad (zie onder 3.6.4 daarvan) voor de toetsing van de oneerlijkheid van het beding geen verschil of het recht van Dexia tot beëindiging van de leaseovereenkomsten bij wanbetaling op grond van artikel 6 Bijzondere voorwaarden wordt uitgelegd als een bevoegdheid tot ontbinding of als een contractuele beëindiging.

Uit het voorgaande volgt dat de Hoge Raad in abstracto toetst of het beding in vergelijking met de wettelijke regeling nadelige gevolgen voor de consument kan hebben. Uit de prejudiciële beslissing volgt niet in welke mate het beding concreet voor de consument nadeliger is dan de wettelijke regeling. Dat onder omstandigheden nadeel kan ontstaan, is blijkens de prejudiciële beslissing al voldoende om het beding in het licht van de criteria van richtlijn 93/13 als oneerlijk aan te merken. Aan dit oordeel staat volgens de Hoge Raad niet in de weg dat het beding afhankelijk van de omstandigheden gedurende de looptijd niet nadelig voor de consument hoeft uit te werken en ook niet dat het beding in concreto voor de consument niet nadelig is op het moment van de beëindiging van de overeenkomst in vergelijking met de wettelijke regeling, wat het geval is als het voordeel voor Dexia op dat moment gelijk is aan of lager is dan het op basis van het beding gefixeerde voordeel.

De uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad kunnen tot gevolg hebben, zoals ook volgt uit het arrest van 18 september 2018 van het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2018:2313), dat de rechter de samenhangende artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden als oneerlijk dient te beschouwen en tot vernietiging dient over te gaan, ook als de consument geen nadeel ondervindt door de toepassing daarvan. Uitgaande van artikel 6:277 BW kan de rechter bij het vaststellen van de schade van Dexia als gevolg van de ontbinding een aftrek toepassen in verband met het rentevoordeel dat Dexia verkrijgt op het moment van de ontbinding. Bij een lage rentestand kan dit leiden tot een aftrek die lager is dan de aftrek van 5% per jaar die op grond van artikel 15 Bijzondere voorwaarden gedurende de resterende looptijd over de nog verschuldigde leasesom kan worden verkregen.

De door de Hoge Raad gegeven uitleg van richtlijn 93/13 en van de rechtspraak van het HvJEU, waarbij de enkele mogelijkheid op het ontstaan van nadeel voor de consument voldoende is om een beding als oneerlijk aan te merken, brengt mee dat het hof twijfelt over de maatstaf die bij de toetsing in het licht van richtlijn 93/13 dient te worden gehanteerd. Bij wijze van prejudiciële vragen zal het hof die voorleggen aan het HvJEU. Hierna zal het hof een nadere toelichting geven, waarbij gezien de Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (Publicatieblad nr. C 439 van 25 november 2016, p. 1-8) het hof waar mogelijk zal aangeven welk antwoord volgens hem op de prejudiciële vragen moet worden gegeven.

Toelichting op de vraagstelling in het licht van de rechtspraak van het HvJEU

Het hof leest de artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden in onderlinge samenhang bezien aldus dat deze contractueel regelen op welke bedragen Dexia aanspraak kan maken bij een tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst. De toetsing van deze samenhangende bedingen aan richtlijn 93/13 dient plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (artikel 4 van richtlijn 93/13). Om te bepalen of een beding een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt ten nadele van de consument, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling zouden hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter beoordelen of, en in voorkomend geval in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan die welke het geldende nationale recht bepaalt (HvJEU 14 maart 2013, Aziz, ECLI: EU:C:2013:164, punt 68).

Met de artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden wordt het rentevoordeel dat voor Dexia ontstaat, doordat zij het vervroegd verkregen bedrag gedurende de resterende looptijd kan uitzetten, gefixeerd op een bedrag gelijk aan 5% per jaar van de verschuldigde hoofdsom en van de verschuldigde resterende rentetermijnen. Die bedragen worden op de eindafrekening in mindering gebracht op respectievelijk de verschuldigde hoofdsom en de verschuldigde resterende rentetermijnen (zie ook 2.23 en 2.24). In zoverre is Dexia met deze bedingen afgeweken van het nationale recht (artikel 6:277 BW), waarin een in aanmerking te nemen rentevoordeel in het kader van de schadebegroting niet bij voorbaat is gefixeerd op een bepaald percentage van de resterende leasesom. De fixatie van het voordeel op 5% van de resterende leasesom heeft tot gevolg dat de bedingen een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 van richtlijn 93/13 in zich kunnen dragen die zich manifesteert afhankelijk van de gebeurtenissen die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst, in het bijzonder de hoogte van de rente ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst. De enkele mogelijkheid dat een beding invloed heeft op de rechtspositie van de consument, als zich bepaalde omstandigheden gedurende de looptijd van de overeenkomst voordoen, in het bijzonder ten aanzien van de rentestand, is in zijn algemeenheid niet voldoende om al tot de conclusie te kunnen komen dat het beding – kort gezegd – oneerlijk is. Met de enkele constatering dat op het moment van de beëindiging van de overeenkomst mogelijk een voordeel voor de verkoper kan ontstaan, ontbreekt een concreet referentiekader om ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst te kunnen beoordelen in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan die bestaat bij toepassing van het nationale recht. Met name kan bij gebreke van de noodzakelijke vergelijking niet worden vastgesteld of gesproken kan worden van een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht”. Evenmin kan zonder dat een vergelijkend onderzoek heeft plaatsgevonden worden beoordeeld of sprake is van een verstoring van het evenwicht “in strijd met de goede trouw” (vgl. HvJEU 14 maart 2013, Aziz, ECLI:EU:C:2013:164, punten 68 en 69).

Naar het oordeel van het hof dient bij de toetsing aan de criteria van richtlijn 93/13 tot uitgangspunt worden genomen dat een effectenleaseovereenkomst een duurovereenkomst is. De leaseovereenkomsten die [geïntimeerde] heeft gesloten, hebben een looptijd van tien jaar. Dexia heeft vele soortelijke overeenkomsten met andere kopers gesloten. De looptijd daarvan verschilt en kan oplopen tot twintig jaar. Inherent aan deze duurovereenkomsten is dat bij het aangaan daarvan nog onzeker is of voor Dexia een voordeel ontstaat als de overeenkomst op enig moment tussentijds wegens wanbetaling wordt beëindigd en hoe groot dat voordeel dan zal zijn. Dat zal met name afhangen van de hoogte van het rentepercentage waartegen na een tussentijdse beëindiging een vervroegd verkregen bedrag gedurende de resterende looptijd kan worden uitgezet. Artikel 15 Bijzondere voorwaarden beëindigt die onzekerheid, die naar de aard van de zaak op het moment van het sluiten van de overeenkomst bestaat, door het mogelijke voordeel bij voorbaat gedurende de resterende looptijd te fixeren op 5% per jaar van de resterende leasesom.

Daarvan uitgaande is naar het oordeel van het hof bij de toetsing van artikel 6 en 15 Bijzondere voorwaarden aan de criteria van richtlijn 93/13 de rentestand ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet beslissend. Bij de toetsing dient het te gaan over de vraag of in het licht van alle reeds kenbare omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het fixeren van het mogelijke voordeel van Dexia op, kort gezegd, 5% per jaar over de nog verschuldigde leasesom al of niet oneerlijk is. Bij deze wijze van toetsing zal het beding bijvoorbeeld moeten worden vergeleken met de berekeningsmethoden die in de regel in vergelijkbare gevallen van koop op afbetaling worden gebruikt, welke rekenrente in rechte bij het contant maken van bedragen wordt gebruikt en de rekenrente die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in de betreffende markt werd gehanteerd voor overeenkomsten met een hoofdsom en een looptijd vergelijkbaar met die van de betrokken overeenkomst (vgl. HvJEU 26 januari 2017, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60, punten 58-61 en 64-65). Van belang zal zijn de ten tijde van de contractsluiting, gelet op de looptijd van het contract, verwachte ontwikkeling van de rente, met name de mogelijke afwijking van het percentage van 5%. In het licht van onder andere deze feiten en omstandigheden moet de vraag worden beantwoord of het aannemelijk is dat de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument zou aanvaarden dat bij tussentijdse beëindiging wegens wanbetalig het voordeel van Dexia, in afwijking van de wettelijke regeling, op grond van de artikelen 6 en 15 Bijzondere voorwaarden wordt gefixeerd, indien daarover afzonderlijk was onderhandeld, rekening houdend met de deskundigheid en de kennis van de verkoper met betrekking tot mogelijke renteontwikkelingen en in aanmerking nemende dat bij toepassing van de wettelijke regeling van artikel 6:277 BW het te verrekenen voordeel bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding niet is gefixeerd (vgl. HvJEU 14 maart 2013, Aziz, ECLI:EU:C:2013:164, punten 68-69 en HvJEU 20 september 2017, Andriciuc, ELCI:EU:C:2017:703, punten 57 en 58).

Uit het arrest van het HvJEU van 7 augustus 2018, Banco Santander, ECLI:EU:2018:643 volgt dat met richtlijn 93/13 verenigbaar is nationale rechtspraak die uitgaat van bepaalde criteria voor de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen en ter bepaling van de gevolgen die aan de oneerlijkheid dienen te worden verbonden. Het HvJEU heeft daartoe overwogen dat dergelijke rechtspraak strookt met de door richtlijn 93/13 nagestreefde doelstelling van bescherming van de consument. In dit arrest ging het over rechtspraak die inhoudt dat een beding als oneerlijk dient te worden aangemerkt wanneer de consument die een betalingsachterstand oploopt een schadevergoeding krijgt opgelegd waarbij de vertragingsrente meer dan twee procentpunten hoger is dan de in die overeenkomst vastgelegde gewone rente. In die gevallen wordt krachtens de nationale rechtspraak de verhoging die de vertragingsrente beloopt ten opzichte van de gewone rente geheel geschrapt, terwijl de gewone rente blijft doorlopen. De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad verschilt van deze rechtspraak, want daarin worden niet bepaalde criteria geformuleerd aan de hand waarvan de lagere rechters moeten beoordelen of contractuele bedingen oneerlijk zijn, maar is de strekking daarvan dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden in alle gevallen door lagere rechters als oneerlijk dient te worden aangemerkt, reeds omdat dit beding nadelige gevolgen voor de consument kan hebben als zich bepaalde omstandigheden voordoen gedurende de looptijd van de overeenkomst.

Gevolgen van de vernietiging

Gelet op de prejudiciële vragen die het gerechtshof Den Haag aan het HvJEU zal stellen, zal slechts kort worden ingaan op de gevolgen die volgens het hof intreden als tot vernietiging van een beding wordt overgegaan. Hiervoor in 2.33 is overwogen dat het hof de artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden in onderlinge samenhang bezien aldus leest dat deze contractueel regelen op welke bedragen Dexia aanspraak kan maken bij een tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst. Als tot het oordeel wordt gekomen dat deze bedingen, kort gezegd, oneerlijk zijn in het licht van de criteria van richtlijn 93/13 dienen deze in zoverre te worden vernietigd.

Na vernietiging blijft de overeenkomst partijen binden zonder het beding, tenzij de overeenkomst dan niet kan voortbestaan (artikel 6 van richtlijn 93/13). Een leaseovereenkomst kan voortbestaan zonder dat daarin is geregeld op welke schadevergoeding Dexia bij ontbinding of beëindiging aanspraak kan maken. De bedingen zijn ondergeschikt aan en kunnen worden afgescheiden van de rest van de leaseovereenkomst. De vernietiging van de genoemde bedingen, zonder dat Dexia de mogelijkheid heeft om vervolgens aanspraak te maken op schadevergoeding op grond van het nationale recht, zal tot gevolg hebben dat Dexia geen recht op schadevergoeding bij ontbinding of beëindiging geldend kan maken. Wel kan zij aanspraak maken op ongedaanmaking, wat betekent dat de lening door de koper moet worden terugbetaald, onder verrekening van de waarde van de verkochte aandelen. De vernietiging van de bedingen heeft daarmee voor Dexia ingrijpende gevolgen, maar deze consequentie past naar het oordeel van het hof bij de hiervoor beschreven maatstaf die de nationale rechter bij de toetsing van een beding dient te hanteren. Daarbij is niet voldoende dat het beding de mogelijkheid van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de verkoper en de consument in zich draagt, maar dient op basis van een vergelijkend onderzoek aan de hand van de reeds kenbare omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst beoordeeld te worden of daadwerkelijk sprake is van een “aanzienlijke verstoring” van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen “in strijd met de goede trouw”. Naast de bescherming van de consument dient deze consequentie blijkens de rechtspraak van het HvJEU de verwezenlijking van de zelfstandige doelstelling van richtlijn 93/13 om met doeltreffende en geschikte middelen een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen (artikel 7 van richtlijn 93/13). Van het enkel schrappen van het beding gaat een afschrikkende werking uit. Als de rechter het beding zou kunnen herzien, de overeenkomst zou kunnen aanvullen of de verkoper aanspraak kan maken op schadevergoeding op grond van de regeling van nationaal recht, zou dat de verwezenlijking van de doelstelling van artikel 7 in gevaar brengen (vgl. HvJEU 14 juni 2012, Banco Espagñol, ECLI:EU:C:2012:349, punten 65-73, HvJEU 30 april 2014, Kásler, ECLI:EU:C:2014:282, punten 76-85 en HvJEU 26 januari 2017, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60, punten 71-75).

Vraagstelling

De artikelen 6 en 15 Bijzondere voorwaarden zijn in tal van effectenlease-overeenkomsten opgenomen die door Dexia zijn gesloten. Bij het hof en andere gerechten in Nederland is een groot aantal zaken aanhangig van uiteenlopende producten van effectenlease, met verschillende looptijden, uiteenlopende momenten waarop de beëindiging daarvan heeft plaatsgevonden en waarin deze bedingen voorkomen. De twijfel over de toepasselijke maatstaf die bij de toetsing in het kader van richtlijn 93/13 dient te worden gehanteerd, welke vraag in een groot aantal soortgelijke zaken aan de orde zal komen, brengt het hof tot de volgende vraag van uitleg:

Dient richtlijn 93/13 aldus te worden uitgelegd dat een beding uit oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria reeds als oneerlijk dient te worden aangemerkt, als dat beding, beoordeeld naar alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, de enkele mogelijkheid van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in zich draagt afhankelijk van de omstandigheden die zich gedurende de looptijd van de overeenkomst voordoen, in het bijzonder doordat het beding een mogelijk voordeel dat op het moment van vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst voor de verkoper ontstaat bij voorbaat fixeert op een bepaald percentage van de resterende leasesom, in afwijking van de toepasselijke regels van nationaal recht waarbij dat voordeel niet bij voorbaat is gefixeerd maar dient te worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden rond de beëindiging van de overeenkomst, in het bijzonder de hoogte van het rentepercentage waartegen een vervroegd ontvangen bedrag gedurende de resterende looptijd kan worden uitgezet?

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het geding zal worden geschorst totdat het HvJEU uitspraak heeft gedaan.

Het hof:

verzoekt het HvJEU met betrekking tot de hiervoor onder 2.40 vermelde vraag uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het HvJEU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak heeft gedaan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Dexia is bij dagvaarding van 15 december 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 19 november 2008, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte van [geïntimeerde] , met producties;

- antwoordakte van Dexia.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Vervolgens is een regiecomparitie gelast voor 188 verschillende Dexia-zaken, waaronder deze zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden.

Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog– uitvoerbaar bij voorraad – haar (reconventionele) vordering, althans € 8.790,10, vermeerderd met rente, zal toewijzen, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Dexia en in het incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing – uitvoerbaar bij voorraad – van haar vorderingen zoals die in haar memorie zijn verwoord, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

Dexia heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Dexia, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaand. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] heeft de volgende effectenleaseovereenkomsten gesloten met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: de leaseovereenkomsten):

Dexia heeft de leaseovereenkomsten vanwege een betalingsachterstand beëindigd en eindafrekeningen opgesteld. Het op de eindafrekeningen vermelde negatieve resultaat heeft Dexia aan [geïntimeerde] in rekening gebracht:

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard. Deze wetsbepaling is ingevoerd op grond van de Wet collectieve afwikkeling bij massaschade (WCAM). [geïntimeerde] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst haar niet bindt.

De in eerste aanleg door [geïntimeerde] in conventie ingestelde vorderingen strekken er – kort weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang – toe dat voor recht wordt verklaard dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia hetgeen [geïntimeerde] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald dient terug te betalen, al dan niet bij wijze van schadevergoeding, vermeerderd met rente.

In reconventie heeft Dexia in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 28.067,02, vermeerderd met rente. Dat is het totale bedrag dat [geïntimeerde] onder beide leaseovereenkomsten volgens Dexia nog is verschuldigd, waarbij rekening is gehouden met het betaalde/verrekende bedrag van € 847,16 (zie de tweede tabel onder 2.2).

De kantonrechter heeft Dexia in het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, veroordeeld € 2.507,69 per leaseovereenkomst bij wijze van schadevergoeding aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met rente.De reconventionele vordering van Dexia is door de kantonrechter afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen beide partijen met grieven op.

Het gaat in dit geding om een vordering van een consument die is ingesteld tegen een financiële dienstverlener als verkoper van een financieel product. Het geschil ziet onder andere op de uitleg van de leaseovereenkomsten. Het hof dient ambtshalve na te gaan of een aan de vordering ten grondslag liggend beding uit het oogpunt van richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Tevens dient het hof ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in richtlijn 93/13 gegeven criteria heeft vastgesteld.

Uit de in de procedure overgelegde eindafrekeningen van beide leaseovereenkomsten leidt het hof af dat Dexia na de beëindiging van de leaseovereenkomsten toepassing heeft gegeven aan de artikelen 6 en 15 van de op de leaseovereenkomsten toepasselijke “Bijzondere voorwaarden effecten lease”. Deze bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt (waarbij Dexia met “de Bank” wordt aangeduid):

“6. Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke leaseovereenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) lessee surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard, is de Bank gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke leaseovereenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen lease-

som(-men) uit hoofde van alle lopende leaseovereenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. De Bank zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door de Bank aan lessee worden uitbetaald.

15. (…) In geval van ontbinding van de overeenkomst zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW.”

Artikel 7A:1576e (oud) BW, waarnaar in artikel 15 Bijzondere voorwaarden wordt verwezen luidde:

“1. De kooper is steeds bevoegd tot vervroegde betaling van één of meer eerstvolgende termijnen van den koopprijs.

2. In geval van vervroegde betaling ineens van het geheele nog verschuldigde bedrag heeft hij recht op een aftrek, berekend naar vijf ten honderd ’s jaars over elken daarbij vervroegd betaalden termijn.

3. Van de bepalingen van dit artikel kan ten voordeele van den kooper door partijen worden afgeweken.”

In zijn prejudiciële beslissing van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, is de Hoge Raad tot het oordeel gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13 moet worden aangemerkt. Volgens de Hoge Raad is de rechter gehouden dit beding op grond van artikel 6:233 BW te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging van de leaseovereenkomst nog toekomstig waren. Op die rentetermijnen kan dus volgens de Hoge Raad niet op grond van artikel 6 Bijzondere voorwaarden aanspraak worden gemaakt.

Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2313 het voornemen geuit naar aanleiding van deze prejudiciële beslissing vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). De vragen hebben betrekking op de gevolgen die intreden als artikel 6 Bijzondere voorwaarden wordt vernietigd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat na vernietiging van dit beding Dexia jegens de afnemer aanspraak blijft houden op schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW. Het gerechtshof Den Haag heeft overwogen dat het bedrag dat Dexia kan vorderen op grond van het aanvullende recht (artikel 6:277 BW) mogelijk hoger is dan Dexia op grond van artikel 6 Bijzondere voorwaarden in rekening heeft gebracht. Dit wordt veroorzaakt door het verschil tussen de (in 2000) contractueel vastgelegde rente en de fors lagere marktrente ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst (in 2006). Als gevolg van het tijdsverloop en de dalende rente zou de afnemer in de concrete aan het gerechtshof Den Haag voorliggende situatie aldus bij toepassing van het aanvullende recht (artikel 6:277 BW) nadeliger uit kunnen zijn dan bij toepassing van het (vernietigde) artikel 6 van de leaseovereenkomst.

De door het gerechtshof Den Haag voorgestelde vragen luiden als volgt:

1. Kan de gebruiker van een vernietigd oneerlijk beding, dat strekte tot betaling van een vergoeding bij niet-nakoming door de consument van diens verbintenissen, een beroep doen op de bij wege van aanvullend recht geldende wettelijke schadevergoeding?

2. Maakt het voor de beantwoording van deze vraag nog verschil of de vergoeding waarop bij toepassing van de wettelijke schadevergoedingsregeling aanspraak kan worden gemaakt, gelijk is aan dan wel lager of hoger is dan de vergoeding overeenkomstig het vernietigde beding?

Het gerechtshof Den Haag heeft de partijen bij het genoemde tussenarrest van 18 september 2018 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen, alsmede de over de inhoud van de te stellen vragen.

Het hof sluit zich aan bij het voornemen van het gerechtshof Den Haag tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU en heeft het voornemen daarop aanvullende prejudiciële vragen te stellen. De vragen van dit hof zijn gerezen naar aanleiding van de wijze waarop de Hoge Raad tot het oordeel is gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13 dient te worden aangemerkt, dus de maatstaf aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of een beding oneerlijk is. Deze vragen naar de maatstaf hangen samen met de door het gerechtshof Den Haag opgeworpen vragen over de gevolgen die de rechter aan een oneerlijk beding dient te verbinden (zie in zoverre hierna onder 3.17 e.v.).

De aard van het beding

De door [geïntimeerde] gesloten leaseovereenkomsten zien op beleggen met geleend geld. De leaseovereenkomsten worden naar Nederlands recht aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop). [geïntimeerde] is een geldlening verstrekt, ten bedrage waarvan aandelen door Dexia zijn gekocht (hierna: de hoofdsom). De totale leasesom wordt gevormd door de hoofdsom, vermeerderd met de rente die gedurende de looptijd van de leaseovereenkomst over de hoofdsom is verschuldigd. Gedurende de looptijd wordt niet afgelost op de hoofdsom. Er wordt alleen in maandelijkse termijnen rente (hierna: de rentetermijnen) betaald. De bedoeling is dat aan het einde van de looptijd van tien jaar de aandelen worden verkocht en met de opbrengst de hoofdsom wordt afgelost. Afhankelijk van de koers van de aandelen kan aan het einde van de looptijd een opbrengst of een restschuld voor [geïntimeerde] resteren.

Artikel 6 Bijzondere voorwaarden geeft Dexia de bevoegdheid in geval van wanbetaling door de lessee de leaseovereenkomst tussentijds te beëindigen. Op grond van artikel 15 Bijzondere voorwaarden wordt door deze beëindiging van de leaseovereenkomst het onbetaalde deel van de leasesom, bestaande uit de hoofdsom en de resterende rentetermijnen, onmiddellijk in zijn geheel opeisbaar. Verder worden de aandelen verkocht waarop de overeenkomst ziet en de opbrengst wordt verrekend met het onbetaald gebleven gedeelte van de leasesom. Het nog verschuldigde deel van de leasesom wordt verminderd overeenkomstig artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW. Dit betekent dat daarop een aftrek van 5% per jaar wordt toegepast. Dat wordt in artikel 15 Bijzondere voorwaarden aangeduid als de “contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom” (hierna ook aan te duiden als het contant maken van haar vordering door Dexia). Aangezien de onbetaalde leasesom bestaat uit de totale hoofdsom van de lening en de totaal nog verschuldigde rentetermijnen, worden deze beide bedragen bij een beëindiging van de overeenkomst contant gemaakt door daarop een aftrek toe te passen van 5% per jaar. De periode waarover het restant van de leasesom contant wordt gemaakt, is de resterende looptijd van de leaseovereenkomst. Uit de in de procedure overgelegde eindafrekeningen blijkt dat Dexia op deze wijze zowel de hoofdsom als de resterende rentetermijnen contant heeft gemaakt, waarbij ten aanzien van de maandtermijnen rekening is gehouden met hun respectievelijke vervaldata.

Toepassing van de wettelijke regeling bij ontbinding van de overeenkomst

Zonder artikel 6 Bijzondere voorwaarden had Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid de leaseovereenkomsten te ontbinden op grond van de wet. In dat geval heeft Dexia recht op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding plaatsvindt. De schade van Dexia wordt gevormd door het zogeheten positieve contractsbelang. Dat wordt vastgesteld door een vergelijking te maken van de situatie waarin Dexia zich na ontbinding bevindt, met die waarin de overeenkomst was nagekomen. Bij ontbinding loopt Dexia de nog verschuldigde rentetermijnen mis, hetgeen in beginsel haar schade vormt in de zin van artikel 6:277 BW. Daarnaast heeft Dexia bij ontbinding recht op terugbetaling van de lening (artikel 6:271 BW). De ontbinding heeft dus tot gevolg dat de hoofdsom en een bedrag aan schadevergoeding gelijk aan de totaal nog verschuldigde maandtermijnen wordt verkregen. Omdat Dexia een financiële dienstverlener is, moet ervan worden uitgegaan dat Dexia een ontvangen bedrag direct weer rentedragend kan maken. Dexia heeft in zoverre een voordeel in vergelijking met de situatie waarin zij gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst de rentetermijnen zou verkrijgen en de hoofdsom na afloop daarvan. De rechter zal in voorkomende gevallen dit voordeel dat door de ontbinding ontstaat begroten en dat op de schadevergoeding uit hoofde van de nog verschuldigde rentetermijnen in mindering brengen. Hoe groot die aftrek in concrete gevallen zal zijn en welke (reken)rente zal worden gehanteerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, met name van de stand van de rente gedurende de periode gelijk aan de resterende looptijd van de ontbonden overeenkomst.

Toetsing aan richtlijn 93/13

De Hoge Raad is tot het oordeel gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is uit het oogpunt van de criteria van richtlijn 93/13. In aanmerking is genomen dat het voordeel dat voor Dexia ontstaat doordat na de beëindiging van de leaseovereenkomst het restant van de leasesom wordt verkregen, bij voorbaat wordt gefixeerd op een aftrek van 5% per jaar. De Hoge Raad oordeelt dat Dexia aldus een onevenredig hoge schadevergoeding verkrijgt. Het voordeel voor Dexia kan, afhankelijk van de hoogte van de rente en het tijdstip waarop de beëindiging dan wel de ontbinding plaatsvindt, zeer aanzienlijk zijn. De aftrek van 5% per jaar compenseert volgens de Hoge Raad slechts voor een gering deel het voordeel voor Dexia. Als het voordeel voor Dexia hoger is dan overeenkomt met dit percentage, komt dat verschil niet in mindering op de vergoeding die Dexia verkrijgt. Aan de oneerlijkheid van het beding kan volgens de Hoge Raad niet afdoen dat het voordeel voor Dexia als gevolg van de ontbinding, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook zeer gering of nihil kan zijn. Bij de beoordeling gaat het volgens de Hoge Raad om de gevolgen die het beding voor de consument kan hebben, en om de aantasting van diens rechtspositie door het beding, beide beoordeeld naar het moment van het aangaan van de overeenkomst (rov. 3.8.1-3.8.2).

Uit het voorgaande volgt dat de Hoge Raad in abstracto toetst of het beding in vergelijking met de wettelijke regeling nadelige gevolgen voor de consument kan hebben. Uit de prejudiciële beslissing volgt niet in welke mate het beding concreet voor de consument nadeliger is dan de wettelijke regeling. Dat onder omstandigheden nadeel kan ontstaan, is blijkens de prejudiciële beslissing voldoende om het beding in het licht van de criteria van richtlijn 93/13 reeds als oneerlijk aan te merken. Aan dit oordeel staat volgens de Hoge Raad niet in de weg dat het beding afhankelijk van de omstandigheden gedurende de looptijd niet nadelig voor de consument hoeft uit te werken en ook niet dat het beding in concreto voor de consument niet nadelig is op het moment van de beëindiging van de overeenkomst in vergelijking met de wettelijke regeling, wat onder andere het geval kan zijn als het voordeel voor Dexia op dat moment zeer gering of nihil is. Een en ander kan tot gevolg hebben, zoals ook volgt uit het arrest van 18 september 2018 van het gerechtshof Den Haag, dat de rechter de samenhangende artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden als oneerlijk dient te beschouwen en tot vernietiging dient over te gaan, ook als de consument geen nadeel ondervindt door de toepassing daarvan. Uitgaande van de wettelijke regeling kan de rechter bij het vaststellen van de schade van Dexia als gevolg van de ontbinding een aftrek toepassen in verband met het rentevoordeel dat Dexia verkrijgt op het moment van de ontbinding. Bij een lage rentestand kan dit leiden tot een aftrek die lager is dan de aftrek van 5% per jaar die op grond van artikel 15 Bijzondere voorwaarden kan worden verkregen. Een en ander brengt mee dat het hof twijfelt over de maatstaf die bij de toetsing in het licht van richtlijn 93/13 dient te worden gehanteerd en voornemens is die bij wijze van prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen. Ter nadere toelichting wordt het volgende overwogen.

Het hof leest de artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden in onderlinge samenhang bezien aldus dat deze contractueel regelen op welke bedragen Dexia aanspraak kan maken bij een tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst. De toetsing van deze samenhangende bedingen aan richtlijn 93/13 dient plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (artikel 4 van richtlijn 93/13).

Met de artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden wordt het rentevoordeel dat voor Dexia ontstaat, doordat zij de hoofdsom van de lening eerder dan aan het einde van de overeengekomen looptijd en een schadevergoeding ten bedrage van de toekomstige rentetermijnen eerder dan hun respectievelijke vervaldata verkrijgt, gefixeerd op een bedrag gelijk aan 5% van deze bedragen per jaar. Dat bedrag wordt op de eindafrekening in mindering gebracht op de verschuldigde hoofdsom en de verschuldigde resterende termijnen. In zoverre is Dexia met deze bedingen afgeweken van het nationale recht (artikel 6:277 BW), waarin een in aanmerking te nemen rentevoordeel in het kader van de schadebegroting niet bij voorbaat is gefixeerd op een bepaald percentage. De fixatie van het voordeel op 5% heeft tot gevolg dat de bedingen een (aanzienlijke) verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 van richtlijn 93/13 in zich kunnen dragen die zich manifesteert afhankelijk van de gebeurtenissen die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst, in het bijzonder de hoogte van de rente ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst. De enkele mogelijkheid dat een beding invloed heeft op de rechtspositie van de consument, als zich bepaalde omstandigheden gedurende de looptijd van de overeenkomst voordoen, is in zijn algemeenheid niet voldoende om reeds tot de conclusie te kunnen komen dat het beding – kort gezegd – oneerlijk is. Met de enkele constatering dat op het moment van de beëindiging van de overeenkomst mogelijk een voordeel voor de verkoper kan ontstaan, ontbreekt een concreet referentiekader om te kunnen beoordelen in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan die bestaat op grond van het nationale recht. Met name kan niet worden vastgesteld of sprake is van een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht”. Evenmin kan zonder dat een vergelijkend onderzoek heeft plaatsgevonden worden beoordeeld of sprake is van een verstoring van het evenwicht “in strijd met de goede trouw” (vgl. HvJEU in Aziz, ECLI:EU:C:2013:164, punten 68 en 69).

Een effectenleaseovereenkomst is een duurovereenkomst. De onderhavige leaseovereenkomsten die [geïntimeerde] heeft gesloten, hebben een looptijd van tien jaar. Dexia heeft soortelijke overeenkomsten met andere afnemers gesloten. De looptijd daarvan verschilt en kan oplopen tot twintig jaar. Inherent aan deze duurovereenkomsten is dat bij het aangaan daarvan onzeker is of voor Dexia een voordeel ontstaat als de overeenkomst op enig moment tussentijds wordt beëindigd en hoe groot dat voordeel zal zijn. Dat zal met name afhangen van de mogelijkheden om met een vervroegd verkregen bedrag rendement te maken en de stand van de rente. Artikel 15 Bijzondere voorwaarden beëindigt die onzekerheid, die naar de aard van de zaak op het moment van het sluiten van de overeenkomst bestond, door het mogelijke voordeel bij voorbaat te fixeren op 5% per jaar.

Daarvan uitgaande is bij de toetsing van artikel 6 en 15 Bijzondere voorwaarden aan de criteria van richtlijn 93/13 de rentestand ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet beslissend, maar dient het te gaan over de vraag of in het licht van alle reeds kenbare omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het fixeren van de (reken)rente op 5% al of niet oneerlijk is. Bij deze wijze van toetsing zal het beding bijvoorbeeld moeten worden vergeleken met de berekeningsmethoden die in de regel in vergelijkbare gevallen worden gebruikt, welke rekenrente in rechte wordt gebruikt en de rekenrente die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in de betreffende markt werd gehanteerd voor overeenkomsten met een hoofdsom en een looptijd vergelijkbaar met die van de betrokken overeenkomst (vgl. HvJEU in Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60, punten 58-61 en 64-65). In het licht van onder andere deze feiten en omstandigheden moet de vraag worden beantwoord of aannemelijk is dat de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument de fixatie van de rekenrente op grond van de artikelen 6 en 15 Bijzondere voorwaarden zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld, rekening houdend met de deskundigheid en de kennis van de verkoper met betrekking tot mogelijke renteontwikkelingen en in aanmerking nemende dat bij toepassing van de wettelijke regeling van artikel 6:277 BW het te verrekenen voordeel bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding niet is gefixeerd (vgl. HvJEU in Aziz, ECLI:EU:C:2013:164, punten 68-69 en HvJEU in Andriciuc, ELCI:EU:C:2017:703, punten 57 en 58).

Uit het arrest van het HvJEU van 7 augustus 2018, ECLI:EU:2018:643 in Banco Santander volgt dat met richtlijn 93/13 verenigbaar is nationale rechtspraak die uitgaat van bepaalde (concrete) criteria voor de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen en ter bepaling van de gevolgen die aan de oneerlijkheid dienen te worden verbonden. Het HvJEU heeft daartoe overwogen dat dergelijke rechtspraak strookt met de door richtlijn 93/13 nagestreefde doelstelling van bescherming van de consument. In dit arrest ging het over rechtspraak die inhoudt dat een beding als oneerlijk dient te worden aangemerkt wanneer de consument die een betalingsachterstand oploopt een schadevergoeding krijgt opgelegd waarbij de vertragingsrente meer dan twee procentpunten hoger is dan de in die overeenkomst vastgelegde gewone rente. In die gevallen wordt krachtens de nationale rechtspraak de verhoging die de vertragingsrente beloopt ten opzichte van de gewone rente geheel geschrapt, terwijl de gewone rente blijft doorlopen. In de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad verschilt van deze rechtspraak, want daarin worden niet bepaalde criteria geformuleerd aan de hand waarvan de lagere rechters moeten beoordelen of contractuele bedingen oneerlijk zijn, maar is de strekking daarvan dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden in alle gevallen door lagere rechters als oneerlijk dient te worden aangemerkt, reeds omdat dit beding nadelige gevolgen voor de consument kan hebben als zich bepaalde omstandigheden voordoen gedurende de looptijd van de overeenkomst.

De artikelen 6 en 15 Bijzondere voorwaarden zijn in tal van effectenlease-overeenkomsten opgenomen die door Dexia zijn gesloten. Bij het hof en andere gerechten in Nederland is een groot aantal zaken aanhangig van uiteenlopende producten van effectenlease, met verschillende looptijden, uiteenlopende momenten waarop de beëindiging daarvan heeft plaatsgevonden en waarin deze bedingen voorkomen. De twijfel over de maatstaf die bij de toetsing in het kader van richtlijn 93/13 dient te worden gehanteerd, welke vraag in een groot aantal soortgelijke zaken aan de orde zal komen, brengt het hof tot het voornemen de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen:

1. Verzet richtlijn 93/13 zich tegen een uitleg volgens welke een beding uit oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria reeds als oneerlijk dient te worden aangemerkt, als dat beding, beoordeeld naar alle omstandigheden ten tijde van de sluiting van de overeenkomst, de mogelijkheid van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in zich draagt afhankelijk van de omstandigheden die zich gedurende de looptijd van de overeenkomst voordoen, in het bijzonder de rentestand?

2. Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag uit of de toepassing van het beding door de verkoper op het moment van de beëindiging niet leidt tot een nadeliger rechtspositie voor de consument in vergelijking met de toepassing van het nationale recht op dat moment?

De zaak zal naar de hierna te noemen roldatum worden verwezen om beide partijen tegelijkertijd in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen en de inhoud daarvan.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 4 december 2018 voor het nemen van een akte aan beide zijden met het in rov. 3.23 vermelde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.