HR, 09-12-2016, nr. 15/01647

Bij dagvaarding van 5 februari 2010 heeft Refinance [eiser 1] gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton. De zaak is aanvankelijk geregistreerd onder rolnummer CV EXPL 10-6908, later onder rolnummer DX EXPL 10-204.

Bij dagvaarding van 16 maart 2010 heeft Varde [eiser] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton. De zaak is aanvankelijk geregistreerd onder rolnummer CV EXPL 10-12211, later onder rolnummer DX EXPL 10-231.

De vorderingen van Varde c.s. strekken - kort gezegd - tot betaling door [eiser] c.s. van een deel (berekend volgens de WCAM-overeenkomst) van de restschuld die op grond van de leaseovereenkomsten is ontstaan, vermeerderd met rente en kosten.

Bij tussenvonnissen van 6 oktober 2010 in voornoemde zaken heeft de kantonrechter bepaald dat de zaken ter gelijktijdige behandeling en afdoening worden gevoegd.6.

Bij tussenvonnis van 10 augustus 2011 in de gevoegde zaken heeft de kantonrechter een vordering van [eiser] c.s. tot oproeping in vrijwaring van haar voormalige advocaat afgewezen.7.De kantonrechter oordeelde dat toewijzing tot een onevenredige vertraging van de procedure zou leiden. In de hoofdzaak is de zaak naar de rolzitting van 7 september 2011 verwezen voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en is andermaal iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij tussenvonnis van 12 oktober 2011 in de zaak tussen Refinance en [eiser 1] (rolnummer DX EXPL 10-204) heeft de kantonrechter beslist dat geen comparitie van partijen wordt gelast, maar schriftelijk wordt voort geprocedeerd.

Bij eindvonnis van 18 juli 2012 heeft de kantonrechter in de zaak tussen Varde en [eiser] c.s. (rolnummer DX EXPL 10-231), uitvoerbaar bij voorraad, de gevorderde hoofdsom ad € 3.837,95 met rente toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

In datzelfde eindvonnis heeft de kantonrechter in de zaak tussen Refinance en [eiser 1] (DX EXPL 10-204), uitvoerbaar bij voorraad, de gevorderde hoofdsommen ad € 5.617,08 en € 6.022,75 met rente toegewezen en [eiser 1] in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De kantonrechter heeft hiertoe onder andere overwogen dat [eiser] c.s. niet tijdig door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW (opt-out verklaring) hebben laten weten dat zij niet aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (ook genaamd: “de Duisenberg-regeling”) gebonden willen zijn.

[eiser] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Varde c.s. hebben zich verweerd. In zijn arrest van 29 april 2014 verwerpt het hof Amsterdam het verweer dat sprake is van een ‘materiële opt-out’:

“3.3 [eiser] c.s. stellen dat zij bij brief van hun toenmalige advocaat van 13 april 2007 gericht aan Dexia een ‘materiële opt-out’ hebben uitgebracht. Deze brief bevat volgens [eiser] c.s. inhoudelijk alle bestanddelen en elementen op grond waarvan voor Dexia als professionele partij duidelijk was dat [eiser] c.s. niet aan de WCAM-overeenkomst gebonden willen zijn. Dat de brief niet formeel de juiste bewoordingen bevat en niet aan Notaris [de notaris] te Den Haag is verzonden zoals in de WCAM-overeenkomst is voorgeschreven, maar aan Dexia, kan er volgens [eiser] c.s. niet aan afdoen dat rechtsgeldig een opt-out verklaring is afgelegd.

Het hof overweegt dat de WCAM-overeenkomst een algemeen verbindend verklaarde regeling is die met zich brengt dat [eiser] c.s. als gerechtigden in beginsel aan, die overeenkomst zijn gebonden. De opt-out verklaring vormt hierop een uitzondering en houdt in dat zij als gerechtigden zich aan de WCAM-overeenkomst hadden kunnen onttrekken door vóór 1 augustus 2007 een schriftelijke mededeling uit te brengen aan notaris [de notaris] te Den Haag, als de bij eerdergenoemde beschikking daartoe aangewezen persoon. Die schriftelijke mededeling aan de notaris is achterwege gebleven. Artikel 7:908 lid 2 BW biedt geen ruimte om op een andere dan de in de WCAM-overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de leaseovereenkomsten gebonden te willen zijn. Het zenden aan Dexia van de brief van 13 april 2007 kan er daarom niet toe leiden dat [eiser] c.s. niet aan de WCAM-overeenkomst zijn gebonden. [eiser] c.s. hebben in dit verband geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hen aan de WCAM-overeenkomst gebonden te achten.”

Het hof gaat vervolgens in op het verweer van [eiser] c.s. dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [eiser] c.s. aandelen heeft aangekocht en behouden, zodat de restschuld als gevolg daarvan slechts fictief is (rov. 3.6 e.v.). Het hof overweegt:

“3.6 Met grief I voeren [eiser] c.s. aan dat Dexia nimmer op naam van [eiser] c.s. aandelen heeft gekocht, deze onafgebroken heeft behouden en weer heeft verkocht, zodat de eindafrekeningen aldus een “valse inhoud” hebben, de effectenlease “één grote beleggingszwendel is (geweest)” en geen sprake kan zijn van een “onvoldoende opbrengst om de schuld aan Dexia te voldoen”. De vorderingen van Varde c.s. dienen om deze redenen volgens [eiser] c.s. integraal te worden afgewezen.

Ter toelichting op deze stellingen hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat Dexia ten behoeve van leaseproducten als de onderhavige in het geheel geen dan wel slechts in beperkte mate aandelen heeft aangekocht doch (mogelijk behoudens wat de eerste tranche betreft) heeft volstaan met het aanschaffen van meerjarige OTC call(opties) teneinde te kunnen voldoen aan eventuele aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomsten ontstane onvoorwaardelijke leveringsverplichtingen met betrekking tot daarin genoemde aandelen. Zij stellen zich in dit verband op het standpunt dat van het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 in het kader van de WCAM-procedure aan dit hof uitgebrachte rapport niet kan worden uitgegaan. De AFM heeft Labouchere Custody N.V. en haar rechtsopvolgster Kempen Custody Services N.V. niet betrokken in het onderzoek. Labouchere Custody N.V. is op 24 december 2001 opgehouden te bestaan wegens de fusie met Kempen Custody Services N.V. Sedert 14 april 2003 is Kempen & Co N.V. de enige aandeelhoudster van Kempen Custody Services N.V. De meest belangrijke administraties in de zin van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge) bevinden zich dus sinds 2003 buiten de Dexia-Groep en zijn nimmer onderwerp van onderzoek geweest door de AFM, aldus [eiser] c.s.

Het hof stelt voorop dat de WCAM-overeenkomst een algemeen verbindend verklaarde regeling is die met zich brengt dat [eiser] c.s. als gerechtigden als hoofdregel aan die overeenkomst zijn gebonden, ook indien zij omtrent de leaseovereenkomsten een verkeerde voorstelling van zaken hadden.

De verwijten aan het adres van Dexia die [eiser] c.s. aan hun verweer ten grondslag leggen (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [eiser] c.s. aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.

De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.

Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden, geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.

Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield, overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.

AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan. Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan SPV’s heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen hebben [eiser] c.s. hun standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat Varde c.s. hen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM-overeenkomst kan houden, onvoldoende feitelijk toegelicht.”

Ook hetgeen [eiser] c.s. hebben aangevoerd omtrent het niet bijschrijven door Dexia van de door haar aangekochte aandelen op de voet van art. 17 Wet giraal effectenverkeer op hun naam kan niet baten (rov. 3.13-3.14). Over het beroep van [eiser] c.s. op de jaarstukken van Dexia in de periode 2001-2004 en het verwerven van callopties overweegt het hof:

“3.15 [eiser] c.s. hebben bij pleidooi in hoger beroep erop gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode 2001 tot en met 2004 aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze dienden “ter indekking van toekomstige leveringsverplichting van aandelen aan cliënten” van effectenleaseproducten. Zij leiden hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht, doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen. [eiser] c.s. wijzen in dit verband naar een extract uit productie 23 bij het WCAM verzoek van 18 november 2005 alsmede naar jaarstukken van Dexia.

Uit eerstbedoeld stuk valt op te maken dat in gevallen waarin op Dexia de verplichting rustte om in drie opeenvolgende tranches aandelen te leveren zij alle drie de tranches in een keer bestelde en vervolgens ter zake van de tweede en derde tranche “over the counter” termijntransacties aanging. Dat Dexia aldus handelde met betrekking tot toekomstige leveringsverplichtingen is niet onverenigbaar met hetgeen - bijvoorbeeld - is vermeld op p. 52 van de (geconsolideerde) jaarrekening Labouchere N.V. 2000 en p. 54 van de (geconsolideerde) jaarrekening Dexia 2001 waarnaar [eiser] c.s. in dit verband tevens verwijzen, inhoudende dat de post ‘hedge portefeuille opties inzake effectenleaseproducten’ (deels) diende ter indekking van toekomstige leveringsverplichtingen van aandelen aan cliënten en dat de - aanzienlijk grotere - post ‘hedgeportefeuille aandelen inzake leaseproducten’ betrekking had op aandelen die “op termijn” reeds aan de leasecliënten waren verkocht.

In het licht hiervan, bezien ook tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, hebben [eiser] c.s. onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (zij het voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht, doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.

Voor zover het betoog van [eiser] c.s. inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door haar met Dexia gesloten leaseovereenkomsten het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen, wordt dit verworpen. In de overeenkomsten is uitdrukkelijk vermeld dat een tweede aankoop (na 12 maanden) en derde aankoop (na 24 maanden) zou plaatsvinden. Het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan.”

Het hof concludeert dat grief I faalt en overweegt dat, bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, binnen dit verband bewijslevering achterwege kan blijven (3.19). Grief III bouwt op de voorgaande grieven voort − [eiser] c.s. menen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverkorte gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst van hen niet kan worden verwacht − en deelt het lot daarvan (rov. 3.20). Het hof heeft het eindvonnis bekrachtigd.

[eiser] c.s. hebben bij dagvaarding van 29 juli 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 29 april 2014. Varde c.s. hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [eiser] c.s. hebben van repliek gediend.

Varde c.s. voeren primair aan dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat [eiser] c.s. in het exploot van dagvaarding geen advocaat bij de Hoge Raad hebben aangewezen en de cassatiedagvaarding derhalve nietig is. [eiser] c.s. hebben hierop gereageerd bij repliek nrs. 7-11.8.

Volgens art. 407 lid 3 Rv is eiser in cassatie gehouden in het exploot van dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen, die hem in het geding zal vertegenwoordigen, op straffe van nietigheid. De in de cassatiedagvaarding van 29 juli 2014 aangewezen advocaat is geen advocaat bij de Hoge Raad, zodat de dagvaarding nietig is.

Op 10 april 2015, de dag waartegen Varde c.s. waren gedagvaard, heeft mr. H.L. Van Lookeren Campagne, destijds advocaat bij de Hoge Raad, zich voor eisers gesteld. Uit de rolinstructie van 10 april 2015 blijkt dat hij een nieuwe zaak aanbrengt en zich stelt in plaats van de in het cassatie-exploot genoemde advocaat. Beoordeeld moet worden of daarmee het verzuim om in de dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen, is hersteld.

Blijkens art. 418a Rv zijn in dagvaardingszaken in cassatie de regels over de dagvaarding in art. 111 t/m 122 Rv van overeenkomstige toepassing. Art. 120 lid 2 Rv bepaalt dat een gebrek in een exploot van dagvaarding dat nietigheid meebrengt, bij exploot, uitgebracht voor de roldatum, kan worden hersteld.9.Voorts bepaalt art. 122 lid 1 Rv dat indien de gedaagde in het geding verschijnt en zich op de nietigheid van het exploot van dagvaarding beroept, de rechter dat beroep verwerpt indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad.

Indien de eiser ten onrechte geen advocaat heeft gesteld, biedt de rechter hem gelegenheid om binnen een door hem te bepalen termijn alsnog advocaat te stellen, zo volgt uit art. 123 lid 1 Rv. Nu wordt deze bepaling door art. 418a Rv in cassatie niet van overeenkomstige toepassing verklaard, maar dat is niet van belang, zo blijkt uit het arrest van Uw Raad van 10 juli 2009:10.

“Wat betreft het herstel van het verzuim om in de dagvaarding advocaat te stellen, is art. 123 van elke praktische betekenis ontbloot door de mogelijkheid van herstel op grond van art. 120 en art. 122 die ingevolge art. 418a in cassatie wèl van overeenkomstige toepassing zijn. Ten aanzien van de niet bij advocaat verschenen verweerder geldt dat de verweerder het verzuim advocaat te stellen kan herstellen door op de voet van het ingevolge art. 418a in cassatie toepasselijke art. 142 Rv. het tegen hem verleende verstek te zuiveren door alsnog ter rolle advocaat te stellen, te herstellen. Voor het overige moet worden aangenomen dat art. 418a zich niet verzet tegen toepassing in cassatie van art. 123 waar dat nodig en geëigend zou zijn.”

Aan toepassing van de regeling van art. 123 lid 1 Rv bestaat geen behoefte, indien de eiser reeds zelf het verzuim herstelt, door op de eerste roldatum advocaat te stellen.11.

Sinds het arrest van 10 juli 2009 is het vaste rechtspraak in verzoekschriftprocedures, dat indien het verzoekschrift niet is getekend door een advocaat bij de Hoge Raad, dat verzuim kan worden hersteld doordat binnen twee weken na binnenkomst ter griffie van de Hoge Raad van het oorspronkelijk verzoekschrift, een advocaat bij de Hoge Raad een door hem getekend exemplaar van datzelfde verzoekschrift ter griffie indient.12.

In het onderhavige geval is het gebrek in de cassatiedagvaarding niet hersteld door een herstelexploot op de voet van art. 120 lid 2 Rv (het herstelexploot van 26 mei 2015 zag op het ontbreken van de in art. 140 lid 3 Rv bedoelde vermelding).13.Wel heeft zich op de eerste dienende dag een advocaat bij de Hoge Raad voor eisers gesteld. Daarmee heeft naar mijn mening het herstel van het geconstateerde gebrek reeds bij het aanbrengen van de zaak plaatsgevonden. Daaraan staat niet in de weg de stelling van Varde c.s. (s.t. nr. 8), wat daar verder van zij, dat het cassatiemiddel klaarblijkelijk niet door een advocaat bij de Hoge Raad is opgesteld. Bovendien zijn verweersters in het geding verschenen en heeft het gebrek in de cassatiedagvaarding hen niet onredelijk in hun belangen geschaad (art. 122 lid 1 Rv). Het beroep op de nietigheid van het exploot kan daarom naar mijn mening worden verworpen, zodat het cassatieberoep ontvankelijk is.

Eisers hebben bij repliek gesteld dat de conclusie van antwoord en schriftelijke toelichting zijdens Varde c.s. niet door een advocaat bij de Hoge Raad zijn ondertekend (nrs. 1-3) en dat als wel van een dergelijke ondertekening sprake is, het verweer in cassatie kennelijk alleen namens Varde wordt gevoerd (nrs. 4-5).14.

In cassatie hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.M. Hermans, beiden advocaat bij de Hoge Raad, zich gesteld voor zowel Varde als Refinance en blijkens de conclusie van antwoord, die door (kennelijk) een van hen is ondertekend, voor beide verweer gevoerd. De omstandigheid dat op het voorblad van de schriftelijke toelichting slechts Varde als procespartij wordt genoemd of dat deze niet is ondertekend, doet daaraan niet af. De schriftelijke toelichting kan niet worden gelijk gesteld met de in artikel 83 lid 2 Rv bedoelde conclusie of akte (welke bepaling door artikel 418a Rv in cassatie niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard). Ook indien geen verweer wordt gevoerd of door verweerster geen toelichting op haar standpunt wordt gegeven, moet worden onderzocht of de in de cassatiedagvaarding voorgedragen klachten kunnen slagen.

Het middel stelt in de kern twee kwesties aan de orde:15.is sprake van gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst en is sprake van een restschuld nu is betwist dat de aandelen door Dexia zijn aangekocht en daarna weer verkocht (zie nr. 2 op p. 7-8 van de cassatiedagvaarding)?16.

Gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst (na een materiële ‘opt-out’-verklaring)

Volgens het middel (nrs. 2 en 5) had het hof in rov. 3.4 moeten oordelen dat [eiser] c.s. niet gebonden zijn aan de WCAM-overeenkomst en is zijn andersluidende oordeel onjuist en niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd

Het middel wijst erop dat [eiser] c.s. bij MvG nrs. 3-8 hebben betoogd dat zij een geldige (materiële) ‘opt-out’-verklaring hebben uitgebracht bij brief van hun advocaat van 13 april 2007 aan Dexia.

Art. 7:908 lid 2 BW biedt volgens het middel ruimte om op een andere dan de in de WCAM-overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de leaseovereenkomsten/WCAM-overeenkomst gebonden te willen zijn. De opt-out heeft tot functie aan de onrechtmatige dader mee te delen dat men niet gebonden wil zijn aan (betalingsverplichtingen wegens) verbindendverklaring, zodat de plaats waar de opt-out is ontvangen in beginsel niet relevant is, indien voor de onrechtmatige dader maar duidelijk is, of kan en behoort te zijn, dat men, na notificatie van de benadeelde, niet gebonden wil zijn aan de WCAM-overeenkomst.

In casu heeft de notaris enkel een waarborgfunctie, waar deze als onafhankelijke partij de ontvangst en de datum van de opt-out registreert en bevestigt. In het onderhavige geval is door Dexia niet betwist dat de brief van 13 april 2007 voor zover hier van belang tijdig is ontvangen, aldus het middel.

Art. 7:908 lid 2 BW bepaalt dat de verbindendverklaring geen gevolg heeft ten aanzien van een gerechtigde die, tijdig, “door een schriftelijke mededeling aan de in artikel 907, lid 2, onder [g],17.bedoelde persoon heeft laten weten niet gebonden te willen zijn”.

Art. 7:908 lid 3 BW regelt het geval dat een gerechtigde ten tijde van de publieke aankondiging van de verbindendverklaring niet met zijn schade bekend kon zijn. Deze gerechtigde kan, nadat hij alsnog met zijn schade bekend is geworden, een ‘opt-out’-verklaring richten aan de in art. 7:907 lid 2 onder [g] BW bedoelde persoon. Een partij die zich bij de overeenkomst heeft verbonden tot vergoeding van schade, kan deze gerechtigde daartoe een termijn stellen; bij die termijnstelling moet mededeling worden gedaan van de naam en de woonplaats van de in art. 7:907 lid 2 onder [g] BW bedoelde persoon.

Uit art. 7:907 lid 2, aanhef en onder g, BW blijkt dat de overeenkomst onder meer de naam en de woonplaats van degene aan wie de in art. 7:908 leden 2 en 3 BW bedoelde schriftelijke mededeling kan worden gedaan, moet bevatten.

Ik stel voorop dat de wet aangeeft dat de opt out-verklaring moet worden gericht aan de in art. 7:907 en 7:908 BW bedoelde persoon. Een mededeling aan een partij die zich bij de overeenkomst heeft verbonden tot vergoeding van schade, voltstaat daartoe niet. Ook de in het derde lid van art. 7:908 BW bedoelde verwijsplicht wijst daarop.

Nu valt niet de mogelijkheid uit te sluiten dat in een zeer bijzonder geval het beroep op deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, omdat immers art. 6:248 lid 2 BW op elke overeenkomst ziet.18.De vraag is thans of een uitzondering reeds zou moeten worden aangenomen, uitsluitend omdat een (naar wordt gesteld) ‘opt-out’-verklaring is gezonden aan Dexia in plaats van aan de aangewezen persoon, in het onderhavige geval notaris [de notaris] te Den Haag.

Het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat art. 7:908, tweede lid, BW geen ruimte biedt om op een andere dan de in de overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn.19.

Het gerechtshof Den Bosch zag echter wel ruimte voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in een geval waarin de verklaring was gezonden aan Dexia.20.Volgens deze uitspraak moet zwaarwegende betekenis worden toegekend aan het uitgangspunt dat de mogelijkheid een ‘opt-out’-verklaring te geven in de wet is opgenomen teneinde een waarborg te bieden voor voormelde fundamentele beginselen als het recht op toegang tot de rechter (rov. 4.13); blijkt uit de memorie van toelichting niet van een zwaarwegend belang dat de verklaring (uitsluitend) aan de aangewezen derde wordt gericht (rov. 4.14); en heeft de voorwaarde dat een derde moet worden genoemd aan wie de ‘opt-out’-verklaring kan worden gericht, mede tot doel om te voorkomen dat zich onrechtmatigheden dan wel onregelmatigheden met betrekking tot de ontvangst van de verklaring zouden voordoen indien Dexia de aangewezene zou zijn om de verklaring te ontvangen, en dient deze constructie aldus mede ter bescherming van de afzender van de verklaring en waarborgt deze dat de betreffende verklaring daadwerkelijk het daarmee beoogde rechtsgevolg krijgt (rov. 4.15).

De (schaarse) literatuur over dit onderwerp neigt naar de ‘Amsterdamse opvatting’.21.Bij de totstandkoming van de Wet tot wijziging van de WCAM (Stb. 2013/255) is het punt niet ter sprake gekomen.

De door het middel verdedigde opvatting staat op gespannen voet met het door de wetgever genoemde zwaarwegende belang dat er zo min mogelijk onzekerheid bestaat over de vraag of op geldige wijze van het ‘opt-out’-recht gebruik is gemaakt.22.Zij roept talrijke casuïstische vragen op in gevallen waarin de schriftelijke mededeling aan een ander dan de daartoe in de WCAM-overeenkomst genoemde persoon is gericht. Ik onderschrijf het argument van Varde c.s. (s.t. nr. 12) dat het voor massaschadegevallen als hier aan de orde, waarin per definitie sprake zal zijn van een groot aantal betrokkenen, met het oog op de rechtszekerheid belangrijk is om de formele regels strikt na te leven. Het oordeel van het hof, dat het zenden van de (hierboven bij 1.5 genoemde) brief van 13 april 2007 aan Dexia niet ertoe kan leiden [eiser] c.s. niet aan de WCAM-overeenkomst zijn gebonden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering. De klacht faalt.

Restschuld; aankoop en verkoop van aandelen

Omtrent de kwestie van de restschuld bevat het middel, samengevat, de volgende klachten.

(i) Het hof overweegt in rov. 2.1 ten onrechte dat de feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, nu [eiser] c.s. het bestaan van een restschuld als bedoeld in rov. 2.5 hebben betwist, omdat de aandelen niet zijn aangekocht en daarna weer verkocht (nrs. 2 en 4).

(ii) Het hof had moeten oordelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverkorte gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst van [eiser] c.s. niet kan worden verwacht (nr. 2).

(iii) Het hof had moeten oordelen dat in rechte niet of onvoldoende is komen vast te staan dat Dexia de aandelen heeft aangekocht en daarna weer verkocht (nrs. 2 en 6).

(iv) Het hof had [eiser] c.s. moeten toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs van aan het verweer van niet-bestaan van restschulden ten grondslag liggende feiten, namelijk dat Dexia de aandelen niet heeft aangekocht, maar ingeleend (nr. 2).

De onder (i) bedoelde klacht wijst er op zichzelf beschouwd terecht op, dat [eiser] c.s. met grief I, kort gezegd, opkwamen tegen de feitelijke vaststelling van de kantonrechter in rov. 1.3 van het eindvonnis, dat bij het einde van de onderhavige overeenkomsten er een restschuld resteerde. In het licht daarvan is de vaststelling in rov. 2.1 en rov. 2.5, voor zover daarin wordt uitgegaan van het bestaan van een restschuld, op zichzelf beschouwd onbegrijpelijk. De klacht faalt echter bij gebrek aan belang, omdat het hof niet heef miskend dat de grief I in verband met het al dan niet bestaan van een restschuld de kwestie aan de orde stelde of de aandelen zijn aangekocht en daarna weer verkocht. Het hof heeft die kwestie immers uitgebreid onderzocht.

Het hof heeft de kwestie of de aandelen zijn aangekocht en daarna weer verkocht onderzocht in het kader van de stelling van [eiser] c.s. dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM-overeenkomst kunnen worden gehouden (zie rov. 3.12 en 3.20).23.De bij 4.6 onder (ii) en (iii) bedoelde klachten kunnen dus tezamen worden besproken.

Uit de cassatiestukken kan worden opgemaakt dat deze klachten scharnieren om de stelling dat geen sprake is van een restschuld omdat door Dexia ten behoeve van [eiser] c.s. nimmer aandelen zijn aangekocht en vervolgens (met verlies door koersdaling) weer verkocht.

De stelling in cassatie dat Dexia de aandelen enkel op papier en administratief heeft ingeleend (onder meer cassatiedagvaarding p. 12, bovenaan), betreft volgens Varde c.s. (s.t. nr. 15) een ontoelaatbaar feitelijk novum. Uit het middel, dat niet verwijst naar vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties, blijkt niet waar deze stelling eerder is aangevoerd. In de repliek nr. 14 e.v. wordt gesteld dat met het ‘inlenen’ van aandelen wordt gedoeld op de stelling van [eiser] c.s. bij pleidooi over het ‘verschuiven’ van aandelen. Zo gelezen, betreft het echter slechts een stelling die onderdeel is van het betoog dat door het hof in rov. 3.15-3.17 is behandeld.

Het hof bespreekt de stellingen van [eiser] c.s. in rov. 3.7 e.v. Het concludeert dat [eiser] c.s. onvoldoende feiten hebben gesteld om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen (rov. 3.12) en onvoldoende feiten hebben gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (zij het voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft gekocht maar heeft volstaan met het verwerven van callopties (rov. 3.17).

Het middel stelt daartegenover (op p. 15) dat deze oordelen “mede in het licht van het harde gegeven dat AFM geen onderzoek naar aankoop van aandelen (met ter beschikking gestelde leningen) heeft uitgevoerd, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, waar het hof kennelijk zonder deugdelijke onderbouwing het feitelijk verweer dat geen aandelen zijn aangekocht doch enkel callopties, heeft verworpen, door ‘aanwezigheid’ van aandelen als afdoende te oordelen, zonder de vraag te stellen of die aandelen zijn ‘aangekocht’ met een bedrag van leningen.”24.

Het middel verwijst niet specifiek naar relevante stellingen van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties en voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook overigens dient het te falen.

De klachten hebben in het bijzonder betrekking op het deskundigenrapport van de AFM van 9 november 2006. De AFM heeft onder meer opgemerkt: “De AFM acht het aannemelijk, maar heeft dit niet feitelijk vastgesteld, dat aan de leveringen [van aandelen, A-G] een aankoop is voorafgegaan” (rapport, p. 19). De AFM heeft daarmee, en ook elders in het rapport (vgl. o.m. p. 32-33 van het rapport), duidelijk aangegeven dat zij het aannemelijk acht dat aankopen van aandelen hebben plaatsgevonden, maar heeft dit niet onomstotelijk vastgesteld. Het hof Amsterdam heeft in zijn eindbeschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427, hierover het volgende overwogen:

“6.13 Het verweer dat Dexia de effecten die onderwerp zijn van door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, niet daadwerkelijk heeft aangekocht en behouden, zodat zij geen of slechts beperkte verliezen heeft geleden door dalingen van de beurskoersen van de desbetreffende effecten, heeft het hof aanleiding gegeven om bij de tweede tussenbeschikking een deskundigenonderzoek door de AFM te bevelen zoals in die beschikking nader omschreven. (…) Het hof verbindt aan deze bevindingen van de AFM en het door haar verrichte onderzoek zoals beschreven in het Rapport, de gevolgtrekking dat er ten aanzien van zowel restschuld- als aflossingsproducten onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten overeenkomsten tot effectenlease, in twijfel te trekken. (…)”

Anders dan het middel veronderstelt, volgt uit rapport van de AFM niet dat geen onderzoek is gedaan naar aankoop van aandelen, maar slechts dat aankoop van aandelen niet feitelijk is vastgesteld. De AFM heeft op grond van haar bevindingen wel aannemelijk geacht dat aan de levering van de aandelen aankoop is voorafgegaan. Volgens het hof kan in de feitelijke stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende grond worden gevonden om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen. Het hof acht het derhalve met de AFM aannemelijk dat de aandelen zijn aangekocht.

Voor zover het middel klaagt dat het hof niet de vraag heeft gesteld of de aandelen zijn aangekocht, mist het feitelijke grondslag.

De oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordelen omstandig gemotiveerd. Dat het aan een deugdelijke onderbouwing van de verwerping van het verweer ontbreekt, valt dan ook niet in te zien. De stelling dat de AFM niet onomstotelijk heeft vastgesteld dat de aandelen voorafgaande aan de levering ook echt zijn aangekocht, is juist, maar onvoldoende voor de conclusie dat de aandelen niet zijn aangekocht. De AFM heeft immers ook vastgesteld, en zo heeft het hof het ook overgenomen, dat het wel aannemelijk is dat aan de leveringen van de aandelen een aankoop is voorafgegaan. Ook in zoverre slaagt het middel niet.

Het hof verwerpt ook het betoog dat het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichtingen (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties. Op p. 8 van de dagvaarding wordt gesteld dat het Dexia contractueel niet was toegestaan om te bedingen dat de levering van de tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche. Voor zover dit als een afzonderlijke klacht moet worden opgevat, faalt zij omdat niet wordt toegelicht waarom het feitelijke oordeel in rov. 3.18 onvoldoende zou zijn gemotiveerd.

In het verlengde van het voorgaande faalt ook de bij 4.6 onder (iv) bedoelde klacht. Die klacht is gericht tegen de overweging dat bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen in dit verband bewijslevering achterwege kan blijven (rov. 3.19). Nu het hof kon oordelen dat onvoldoende was gesteld, is zijn oordeel dat bewijslevering achterwege kan blijven juist.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G