Hof Amsterdam, 29-04-2014, nr. 200.119.620/01

2. [APPELLANT SUB 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. L.C.M. Jurgens, te Amsterdam,

tegen:

gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,

2. de rechtspersoon naar buitenlands rechtVARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

geïntimeerden,

advocaat: mr. P.C.M. Ouwens, te Spijkenisse.

Partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellant sub 2], Refinance en Varde genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met [appellanten] en geïntimeerden gezamenlijk met Varde c.s. aangeduid.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 12 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 12 oktober 2011 en 18 juli 2012, gewezen in de gevoegd behandelde zaken tussen Varde als eiseres en [appellanten] als gedaagden (zaak- en rolnummer: 1185058 DX EXPL 10-231) en tussen Refinance als eiseres en [appellant sub 1] als gedaagde (zaak- en rolnummer: 1178847 DX EXPL 10-204).

[appellanten] hebben daarna een memorie van grieven ingediend en daarbij producties overgelegd.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 juli 2013 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben gezamenlijk ter zitting verklaard dat een USB-stick met producties die door mr. Jurgens in het geding is gebracht in de met de onderhavige zaak vergelijkbare procedure tussen Varde en Weijzig (bij het hof aanhangig onder zaaknummer 200.106.384/01), tevens tot de processtukken gerekend kunnen worden. Het hof heeft voor het in het geding brengen van al deze producties akte verleend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het hof verstaat op grond van de memorie van grieven dat het hoger beroep zich uitsluitend richt tegen het eindvonnis van 18 juli 2012 en niet tegen het tussenvonnis van 12 oktober 2011 (waarbij is beslist dat geen comparitie van partijen wordt gelast, maar schriftelijk wordt voortgeprocedeerd).

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Varde c.s. zal afwijzen, met hun veroordeling in de proceskosten, gezien de appeldagvaarding: uitvoerbaar bij voorraad.

Varde c.s. hebben bij pleidooi bij monde van hun advocaat geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het bestreden vonnis, met de hoofdelijk veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan in hoger beroep ook uitgaat.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna ook: Dexia).

[appellanten] hebben in juni 2001 drie effectenleaseovereenkomsten gesloten met Dexia. De leaseovereenkomst met contractnummer 51882988 is genaamd “Triple Effect Vooruitbetaling” en heeft een looptijd van drie jaar. De twee andere leaseovereenkomsten met contractnummers 22503279 en 22503280 zijn genaamd “Capital Effect Maandbetaling” en hebben ieder een looptijd van 15 jaar.

Op grond van de leaseovereenkomsten hebben [appellanten] bedragen van Dexia geleend. Over het geleende bedrag waren [appellanten] rente verschuldigd.

De leaseovereenkomsten zijn inmiddels beëindigd (overeenkomst 51882988 in 2004 en de beide andere in 2003). Na verkoop van de in de overeenkomsten genoemde effecten bleef een restschuld over.

Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard (hierna: de WCAM-overeenkomst) voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenleaseovereenkomsten.

Dexia heeft haar vordering(en) op [appellanten] voortvloeiende uit de leaseovereenkomst met contractnummer 51882988 aan Varde overgedragen. Op gelijke wijze heeft Dexia haar rechten uit de leaseovereenkomsten met contractnummers 22503279 en 22503280 overgedragen aan Refinance.

De vorderingen van Varde c.s. strekken tot betaling door [appellanten] van een deel (berekend volgens de WCAM-overeenkomst) van de restschuld die op grond van de leaseovereenkomsten is ontstaan, vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter heeft de gevorderde hoofdsommen (€ 3.837,95 aan Varde en € 5.617,08 en € 6.022,75 aan Refinance) met rente toegewezen, de buitengerechtelijke kosten afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter heeft daartoe onder andere overwogen dat [appellanten] niet door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW tijdig hebben laten weten dat zij niet aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (ook genaamd: “de Duisenberg-regeling”) gebonden willen zijn. Daartegen richt zich grief II.

[appellanten] stellen dat zij bij brief van hun toenmalige advocaat van 13 april 2007 gericht aan Dexia een ‘materiële opt-out’ hebben uitgebracht. Deze brief bevat volgens [appellanten] inhoudelijk alle bestanddelen en elementen op grond waarvan voor Dexia als professionele partij duidelijk was dat [appellanten] niet aan de WCAM-overeenkomst gebonden willen zijn. Dat de brief niet formeel de juiste bewoordingen bevat en niet aan Notaris Kielstra te Den Haag is verzonden zoals in de WCAM-overeenkomst is voorgeschreven, maar aan Dexia, kan er volgens [appellanten] niet aan afdoen dat rechtsgeldig een opt-out verklaring is afgelegd.

Het hof overweegt dat de WCAM-overeenkomst een algemeen verbindend verklaarde regeling is die met zich brengt dat [appellanten] als gerechtigden in beginsel aan die overeenkomst zijn gebonden. De opt-out verklaring vormt hierop een uitzondering en houdt in dat zij als gerechtigden zich aan de WCAM-overeenkomst hadden kunnen onttrekken door vóór 1 augustus 2007 een schriftelijke mededeling uit te brengen aan notaris Kielstra te Den Haag, als de bij eerdergenoemde beschikking daartoe aangewezen persoon. Die schriftelijke mededeling aan de notaris is achterwege gebleven. Artikel 7:908 lid 2 BW biedt geen ruimte om op een andere dan de in de WCAM-overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de leaseovereenkomsten gebonden te willen zijn. Het zenden aan Dexia van de brief van 13 april 2007 kan er daarom niet toe leiden dat [appellanten] niet aan de WCAM-overeenkomst zijn gebonden. [appellanten] hebben in dit verband geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hen aan de WCAM-overeenkomst gebonden te achten.

Grief II is vergeefs voorgesteld.

Met grief I voeren [appellanten] aan dat Dexia nimmer op naam van [appellanten] aandelen heeft gekocht, deze onafgebroken heeft behouden en weer heeft verkocht, zodat de eindafrekeningen aldus een “valse inhoud” hebben, de effectenlease “één grote beleggingszwendel is (geweest)” en geen sprake kan zijn van een “onvoldoende opbrengst om de schuld aan Dexia te voldoen”. De vorderingen van Varde c.s. dienen om deze redenen volgens [appellanten] integraal te worden afgewezen.

Ter toelichting op deze stellingen hebben [appellanten] aangevoerd dat Dexia ten behoeve van leaseproducten als de onderhavige in het geheel geen dan wel slechts in beperkte mate aandelen heeft aangekocht doch (mogelijk behoudens wat de eerste tranche betreft) heeft volstaan met het aanschaffen van meerjarige OTC call(opties) teneinde te kunnen voldoen aan eventuele aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomsten ontstane onvoorwaardelijke leveringsverplichtingen met betrekking tot daarin genoemde aandelen. Zij stellen zich in dit verband op het standpunt dat van het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 in het kader van de WCAM-procedure aan dit hof uitgebrachte rapport niet kan worden uitgegaan. De AFM heeft Labouchere Custody N.V. en haar rechtsopvolgster Kempen Custody Services N.V. niet betrokken in het onderzoek. Labouchere Custody N.V. is op 24 december 2001 opgehouden te bestaan wegens de fusie met Kempen Custody Services N.V. Sedert 14 april 2003 is Kempen & Co N.V. de enige aandeelhoudster van Kempen Custody Services N.V. De meest belangrijke administraties in de zin van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge) bevinden zich dus sinds 2003 buiten de Dexia-Groep en zijn nimmer onderwerp van onderzoek geweest door de AFM, aldus [appellanten]

Het hof stelt voorop dat de WCAM-overeenkomst een algemeen verbindend verklaarde regeling is die met zich brengt dat [appellanten] als gerechtigden als hoofdregel aan die overeenkomst zijn gebonden, ook indien zij omtrent de leaseovereenkomsten een verkeerde voorstelling van zaken hadden.

De verwijten aan het adres van Dexia die [appellanten] aan hun verweer ten grondslag leggen (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [appellanten] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.

De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.

Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden, geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.

Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield, overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.

AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan. Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan SPV’s heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [appellanten] onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen hebben [appellanten] hun standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat Varde c.s. hen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM-overeenkomst kan houden, onvoldoende feitelijk toegelicht.

[appellanten] stellen zich op het standpunt dat niet is gebleken dat Dexia de door haar aangekochte aandelen op de voet van artikel 17 Wge op hun naam (en die van andere lessees) heeft bijgeschreven in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling die als bewaarder van de aandelen optrad. Dit betoog kan [appellanten] niet baten.

Blijkens het AFM-rapport hield Dexia een cliëntenadministratie bij waarin aanspraken op aandelen van (individuele) effectenleasecliënten werden geregistreerd. Dexia c.q. Bank Labouchere N.V. waren in de relevante periode aangesloten instelling bij Euroclear Nederland (zie het AFM-rapport onder verdere opmerkingen ad 4 en de reactie op vragen onder 7.2.7). Door de registratie werd in beginsel voldaan aan artikel 17 Wge (oud) en werden bedoelde cliënten deelgerechtigd in het verzameldepot. Doch ook indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld en zou moeten worden geconcludeerd dat Dexia op dit punt niet (geheel) aan een op haar rustende verplichting jegens [appellanten] heeft voldaan, levert dit naar het oordeel van het hof geen grond op om hen niet gebonden te achten aan de WCAM-overeenkomst, die het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst, en aan de betalingsverplichting die inzet is van het onderhavige geding.

[appellanten] hebben bij pleidooi in hoger beroep erop gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode 2001 tot en met 2004 aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze dienden “ter indekking van toekomstige leveringsverplichting van aandelen aan cliënten” van effectenleaseproducten. Zij leiden hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht, doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen. [appellanten] wijzen in dit verband naar een extract uit productie 23 bij het WCAM verzoek van 18 november 2005 alsmede naar jaarstukken van Dexia.

Uit eerstbedoeld stuk valt op te maken dat in gevallen waarin op Dexia de verplichting rustte om in drie opeenvolgende tranches aandelen te leveren zij alle drie de tranches in een keer bestelde en vervolgens ter zake van de tweede en derde tranche “over the counter” termijntransacties aanging. Dat Dexia aldus handelde met betrekking tot toekomstige leveringsverplichtingen is niet onverenigbaar met hetgeen – bijvoorbeeld – is vermeld op p. 52 van de (geconsolideerde) jaarrekening Labouchere N.V. 2000 en p. 54 van de (geconsolideerde) jaarrekening Dexia 2001 waarnaar [appellanten] in dit verband tevens verwijzen, inhoudende dat de post ‘hedge portefeuille opties inzake effectenleaseproducten’ (deels) diende ter indekking van toekomstige leveringsverplichtingen van aandelen aan cliënten en dat de - aanzienlijk grotere - post ‘hedgeportefeuille aandelen inzake leaseproducten’ betrekking had op aandelen die “op termijn” reeds aan de leasecliënten waren verkocht.

In het licht hiervan, bezien ook tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, hebben [appellanten] onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (zij het voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht, doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.

Voor zover het betoog van [appellanten] inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door haar met Dexia gesloten leaseovereenkomsten het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen, wordt dit verworpen. In de overeenkomsten is uitdrukkelijk vermeld dat een tweede aankoop (na 12 maanden) en derde aankoop (na 24 maanden) zou plaatsvinden. Het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan.

Het voorgaande betekent dat grief I faalt. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, kan binnen dit verband bewijslevering achterwege blijven.

Grief III bouwt op de voorgaande grieven voort – [appellanten] menen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverkorte gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst van hen niet kan worden verwacht – en deelt het lot daarvan.

De grieven falen. Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zijn in het ongelijk gesteld en worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Door Varde c.s. is voor het eerst bij pleidooi en niet bij memorie gevorderd dat de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Die verlangde veroordeling is om die reden niet toewijsbaar.

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Varde c.s. begroot op € 1.862,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.S. Arnold en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 april 2014.