Hof Amsterdam, 29-04-2014, nr. 200.121.646-01-

Onder verwijzing naar het bepaalde in de door [appellante] met Dexia gesloten Overeenkomst Dexia Aanbod vordert Varde in dit geding betaling van restschulden ten belope van € 6.514,10, € 5.083,92, € 5.922,46 en € 7.010,97, die naar zij stelt uit hoofde van voormelde leaseovereenkomsten zijn ontstaan, te vermeerderen met rente. De vordering is door de kantonrechter tot een bedrag groot € 22.521,99 met rente en kosten toegewezen, aldus:- ten aanzien van leaseovereenkomst met nummer [nummer 4] is [appellante] op basis van Dexia Aanbod € 7.010,97 aan Varde verschuldigd;- ten aanzien van leaseovereenkomst met nummer [nummer 3] heeft de kantonrechter de stelling van Varde verworpen dat [appellante] het zogenoemde Dexia Aanbod heeft geaccepteerd, de WCAM-overeenkomst van toepassing geoordeeld en de Duisenbergregeling toegepast, op grond waarvan [appellante] € 3.913,- aan Varde is verschuldigd;- ten aanzien van de leaseovereenkomsten met nummers [nummer 1] en [nummer 2] heeft de kantonrechter eveneens de stelling van Varde verworpen dat [appellante] het zogenoemde Dexia Aanbod heeft aanvaard, de WCAM-overeenkomst van toepassing geoordeeld, met hier als gevolg dat [appellante] geen vergoeding op grond van de WCAM-overeenkomst toekomt en [appellante] aan Varde € 6.514,10 en € 5.083,92 is verschuldigd.Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in hoger beroep met drie grieven op (grief III bestaat niet; anders dan Varde leest het hof randnummer 111 van de memorie van grieven als toelichting op de tweede grief).

Met haar eerste grief betoogt [appellante] dat haar beroep op de in de contract documenten betreffende het Dexia Aanbod vermelde ‘hardheidsclausule’ ten onrechte niet is gehonoreerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de toelichting op het Dexia Aanbod wordt melding gemaakt van de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor toepassing van de hardheidsclausule zonder dat een termijn is genoemd waarbinnen cliënten van Dexia zich daartoe dienen aan te melden of Dexia anderszins een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de geldigheidsduur van deze clausule.[appellante] heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op de coulanceregeling. De stellingen van Varde bieden onvoldoende aanknopingspunt om te aanvaarden dat dit beroep als tardief zou moeten worden aangemerkt. Dat aan de mogelijkheid om beroep te doen op de coulanceregeling een einde zou zijn gekomen, is onvoldoende gesteld of gebleken. Varde heeft zich immers beperkt tot de stelling dat [appellante] schriftelijk en tijdig beroep had moeten doen op de coulanceregeling. Dat Dexia of Varde gerechtigd was eenzijdig (achteraf) aan het overeengekomene beperkende voorwaarden te verbinden is niet gebleken.Derhalve zal alsnog op de in de toelichting op het Dexia Aanbod voorziene wijze aan de hand van vaste criteria beoordeeld dienen te worden of [appellante], gelet op haar persoonlijke situatie, voor een oplossing op maat in aanmerking kwam.

Het hof zal Varde in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten omtrent de destijds geldende criteria en de wijze waarop getoetst zal worden of [appellante] daaraan voldoet.Het hof tekent daarbij aan dat de coulanceregeling slechts geldt voor de leaseovereenkomst met nummer [nummer 4], omdat [appellante] alleen voor die leaseovereenkomst het Dexia Aanbod heeft aanvaard.

Met haar tweede en vierde grief betoogt [appellante] dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat er bij het einde van de leaseovereenkomsten restschulden van [appellante] aan Dexia bestonden ten belope van de door Varde in hoofdsom gevorderde bedragen en dat de kantonrechter, in het licht van het door [appellante] daartegen gevoerde verweer, de vordering van Dexia ten onrechte heeft toegewezen.

Ter toelichting op voormelde grieven voert [appellante] aan, kort gezegd, dat Dexia wanprestatie heeft gepleegd door de contractueel bedongen aankoop van aandelen op naam en voor rekening en risico van [appellante] nimmer uit te voeren, die aandelen niet onafgebroken te houden en al evenmin te verkopen. Volgens [appellante] hebben de eindafrekeningen daarom een valse inhoud. Ook verweert [appellante] zich tegen de vordering van Varde met de stelling dat de effectenleaseovereenkomsten lijden aan een totstandkomingsgebrek, doordat zij zijn tot stand gekomen onder invloed van bedrog dan wel doordat [appellante] heeft gedwaald. In het licht hiervan kan volgens [appellante] van “restschulden wegens te weinig opbrengst na verkoop van effecten” geen sprake zijn en vloeit uit de Overeenkomst Dexia Aanbod respectievelijk de WCAM-overeenkomst geen betalingsverplichting voort, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Varde haar aan die overeenkomsten houdt.

Als toelichting op de hier bedoelde stellingen heeft [appellante] nog betoogd dat Dexia ten behoeve van leaseproducten als de onderhavige in het geheel geen dan wel slechts in beperkte mate aandelen heeft aangekocht doch (mogelijk behoudens wat de eerste tranche betreft) heeft volstaan met het aanschaffen van meerjarige OTC call(opties) teneinde te kunnen voldoen aan eventuele aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomsten ontstane onvoorwaardelijke leveringsverplichtingen met betrekking tot daarin genoemde aandelen. Zij stelt zich op het standpunt dat het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 aan dit hof in het kader van de WCAM procedure uitgebracht rapport een sterk misleidende inhoud heeft en daaraan met betrekking tot de door haar in dit geding aan de orde gestelde kwesties geen waarde kan worden toegekend.

Het hof stelt voorop dat de door [appellante] met Dexia gesloten Overeenkomst Dexia Aanbod als vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt, blijkens het bepaalde in artikel 5.1.2 bedoeld om eventuele geschillen betreffende de wijze van totstandkoming en uitvoering van leaseovereenkomsten als de onderhavige te beëindigen of te voorkomen. Het bepaalde in artikel 6.4.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod brengt mee dat [appellante] wat betreft de leaseovereenkomst met nummer [nummer 4] in beginsel aan die overeenkomst gebonden is, ook indien zij omtrent dit een en ander bij het aangaan van de overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken had.Ook aan de WCAM overeenkomst is [appellante] in beginsel gebonden en wel wat betreft de overige drie leaseovereenkomsten.

De verwijten aan het adres van Dexia die [appellante] aan haar verweer ten grondslag legt (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [appellante] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten in elk geval gedeeltelijk behoren) waar die verplichting wel bestond.

De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van (bestaande) leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.

Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden, geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.

Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.

AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan. Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan SPV’s heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [appellante] onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen van AFM heeft [appellante] haar standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat Dexia haar in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de Overeenkomst Dexia Aanbod dan wel de WCAM overeenkomst kan houden onvoldoende feitelijk toegelicht.

Reeds hiervoor is overwogen dat AFM geen aanwijzingen heeft gevonden dat de aandelen bestemd voor afnemers van effectenleaseproducten door Dexia zijn overgedragen aan SPV’s. Dergelijke overdrachten hebben (mogelijk) wel plaatsgevonden waar het aandelen betrof die door Dexia bij het sluiten van een leaseovereenkomst reeds waren aangekocht met het oog op de toekomstige voorwaardelijke levering van 2e en 3e tranches (in één van de onderhavige contracten respectievelijk 12 en 24 maanden na contractsluiting) maar daaraan kan [appellante] verder geen steun voor haar standpunt ontlenen.

Doch ook indien dit anders zou zijn, en ook aandelen waarvoor reeds een verplichting tot overdracht onder opschortende voorwaarde gold zijn overgedragen aan of in handen zijn gebleven van de SPV’s, valt dit, in het licht van het feit dat Dexia zich de beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot die aandelen had voorbehouden, niet aan te merken als tekortkoming van zodanig ernstige aard dat dit tot het door [appellante] bepleite rechtsgevolg kan leiden noch valt daaraan, mede gelet op de economische betrokkenheid van Dexia bij de SPV’s, in de gegeven omstandigheden de consequentie te verbinden dat er geen restschuld is ontstaan.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat niet is gebleken dat Dexia door haar aangekochte aandelen op de voet van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (hierna: Wge) op naam van [appellante] (en die van andere lessees) heeft bijgeschreven in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling die als bewaarder van de aandelen optrad, tot welke bijschrijving Dexia zich blijkens het bepaalde in artikel 2 van de bijzondere voorwaarden had verplicht (en ook wettelijk is voorgeschreven om de belangen van aandeelhouders tegen een mogelijke insolventie van de financiële instelling te beschermen). Dit betoog kan [appellante] niet baten.

Het hof wijst er in dit verband op dat in genoemd artikel is vermeld dat de voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat de desbetreffende waarden door Dexia (c.q. Bank Labouchere N.V., beide waren in de relevante periode aangesloten instelling bij Euroclear Nederland, zie AFM rapport onder verdere opmerkingen ad 4 en de reactie op vragen onder 7.2.7) ten name van lessee worden bijgeschreven in de administratie van Dexia, overeenkomstig artikel 17 van de Wge en dat

blijkens het AFM rapport Dexia een cliëntenadministratie bijhield waarin aanspraken op aandelen van (individuele) effectenleasecliënten werden geregistreerd. Door die registratie werd in beginsel voldaan aan artikel 17 Wge (oud) en werden bedoelde cliënten deelgerechtigd in het verzameldepot.

Doch ook indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld en zou moeten worden geconcludeerd dat Dexia op dit punt niet (geheel) aan een op haar rustende verplichting jegens [appellante] heeft voldaan, levert dit naar oordeel van het hof geen grond op om [appellante] niet gebonden te achten aan de Overeenkomst Dexia Aanbod dan wel de WCAM overeenkomst, - die, zoals reeds overwogen, het karakter van een vaststellingsovereenkomst hebben - en de betalingsverplichting die inzet is van het onderhavige geding.

[appellante] heeft er in hoger beroep op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat dat deze dienden “ter indekking van toekomstige leveringsverplichtingen van aandelen aan cliënten” van effectenleaseproducten. Zij leidt hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen. [appellante] wijst in dit verband naar jaarstukken van Dexia en verwante vennootschappen.

Dat Dexia aldus handelde met betrekking tot toekomstige leveringsverplichtingen is niet onverenigbaar met hetgeen vermeld is in de (geconsolideerde) jaarrekening Labouchere N.V. 2000 en de (geconsolideerde) jaarrekening Dexia 2001 waarnaar [appellante] in dit verband tevens verwijst, inhoudende dat de post ‘hedge portefeuille opties inzake effectenleaseproducten’ (deels) diende ter indekking van toekomstige (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen van aandelen aan cliënten en dat de - aanzienlijk grotere - post ‘hedgeportefeuille aandelen inzake leaseproducten’ betrekking had op aandelen die“op termijn” reeds aan de leasecliënten waren verkocht.

In het licht hiervan, bezien ook tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, heeft [appellante] onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.

Voorzover het betoog van [appellante] inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door haar met Dexia gesloten leaseovereenkomst met nummer [nummer 4] Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomst (tegen de in die overeenkomst vermelde bedragen) aan te kopen wordt dit verworpen. In de overeenkomst is uitdrukkelijk vermeld dat een tweede aankoop (na 12 maanden) en derde aankoop (na 24 maanden) zou plaatsvinden, het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan. Dat [appellante] bij het sluiten van de leaseovereenkomst met nummer [nummer 4] door Dexia wat betreft het tijdstip van de aankoop van aandelen 2e en 3e tranche op het verkeerde been is gezet is door haar, mede in het licht van de duidelijke tekst van die overeenkomst, onvoldoende toegelicht.

Dit brengt mee dat de grieven 2 en 4 falen. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen kan binnen het verband van de grieven 2 en 4 bewijslevering achterwege blijven. Met betrekking tot hetgeen in grief 1 aan de orde wordt gesteld zal Varde zich bij akte dienen uit te laten.