HR, 26-02-2016, nr. 15/01425

De Stichting heeft [eiser] bij exploot van 20 maart 2012 gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, locatie Eindhoven, en veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 55.000 gevorderd.

Primair stelt zij daartoe dat [eiser] in strijd met art. 6.5 van de Algemene Huurvoorwaarden zonder haar schriftelijke toestemming het gehuurde in de periode van mei 2010 tot en met maart 2012 in delen aan derden, in totaal vijf personen, heeft verhuurd. Volgens de Stichting dient [eiser] het bedrag dat hij hierdoor aan onderhuur heeft ontvangen, in totaal € 55.000, op grond van art. 6.6 van de Algemene Huurvoorwaarden aan haar af te dragen. Subsidiair heeft de Stichting schadevergoeding gevorderd, te berekenen conform art. 6:104 BW.

Daarnaast is [eiser] op grond van art. 19.1 van de Algemene Huurvoorwaarden over die periode een boete verschuldigd, welke zij matigt tot een bedrag van € 10.000.

Naar aanleiding van het door [eiser] gevoerde verweer heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 25 oktober 2012 de Stichting toegelaten tot bewijs van haar stellingen. Bij eindvonnis van 8 augustus 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de Stichting is geslaagd in het bewijs dat [eiser] de woning illegaal heeft onderverhuurd aan twee tot vijf personen in de periode van mei 2010 tot en met februari 2012. De kantonrechter heeft op basis van de getuigenverklaringen berekend dat door de onderhuurders aan [eiser] in totaal is betaald een bedrag van € 31.250 huur inclusief gas, water en licht. Ervan uitgaande dat ruim een derde van deze inkomsten aan gas, water en licht zullen zijn besteed, heeft de kantonrechter het door [eiser] aan de Stichting af te dragen bedrag gesteld op € 20.000. Dit bedrag is toegewezen.

Met betrekking tot de gevorderde boete is de kantonrechter ervan uitgegaan dat het boetebeding in art. 19.1 van de Algemene Huurvoorwaarden geen oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn Oneerlijke bedingen:

“2.18. [eiser] heeft niet om matiging van de boete verzocht. Evenmin heeft hij gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is. Wel dient ambtshalve onderzocht te worden of het hier een oneerlijk beding betreft in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het gaat hier om verhuur van een woning en [eiser] huurt niet bedrijfsmatig zodat hij als consument is te beschouwen. In de bijlage bij de Richtlijn zijn bedingen opgenomen die mogelijk oneerlijk zijn. Onder 1 e is hier opgenomen een beding dat er toe strekt de niet-nakomende consument een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. In het onderhavige geval van illegale onderverhuur is echter niet te zeggen wat de schade bedraagt. De schade die illegale onderhuur toebrengt speelt zich voor een groot deel op het immateriële vlak af. Trudo wijst erop dat de leefbaarheid van de omgeving in gevaar komt indien meerdere personen van wie de achtergrond niet gecontroleerd kan worden, in één woning verblijven op een wijze die het daglicht niet verdraagt. Trudo wijst erop dat dit zorgt voor onrust en wantrouwen in de directe omgeving en zelfs tot gevaarlijke situaties kan leiden. Nu niet is te zeggen wat de schade bedraagt, is toetsing aan de Richtlijn onmogelijk. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat er geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn. De boetevordering van € 10.000,-- zal worden toegewezen.”

De kantonrechter heeft [eiser] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om aan de Stichting een bedrag van € 30.000 te betalen vermeerderd met kosten.

[eiser] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch.. In cassatie in nog slechts relevant de laatste grief:

“Grief 4:

Ten onrechte heeft de Kantonrechter de boetevordering van € 10.000,-- toegewezen.

Toelichting op grief 4:

Voor zover nodig doet [eiser] alsnog expliciet een beroep op matiging, waarbij hij stelt dat hij altijd keurig op tijd de verschuldigde huurpenningen heeft betaald en uit niets blijkt dat hij het gehuurde in het kader van de oplevering niet juist heeft opgeleverd.

Nog afgezien van de stelling dat hij nooit heeft onderverhuurd, heeft Trudo geen schade geleden en is en blijft een boete van € 10.000,-- boven de gevorderde afdracht van de netto-winst, bovenmatig en derhalve in ieder geval gematigd dient te worden als er al een boete verschuldigd zou zijn, quod non.”

Bij arrest van 23 december 2014 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en [eiser] in de proceskosten veroordeeld. Ten aanzien van grief 4 overwoog het hof:

“4.6 Grief 4 betreft het toegewezen bedrag van € 10.000,= aan boete. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat het bezwaar van [eiser] zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, zodat ook het hof van de geldigheid van het boetebeding dient uit te gaan. Waar het [eiser] bij deze grief om gaat is dat hij alsnog een beroep doet op matiging. Hiertoe voert hij aan dat hij de huurpenningen altijd keurig op tijd heeft betaald en dat hij het gehuurde correct heeft opgeleverd. Trudo heeft volgens hem geen schade geleden door de onderverhuur. Een boete van € 10.000,= boven de winstafdracht is volgens hem bovenmatig. Trudo betwist een en ander en voert hierbij aan dat het gevorderde bedrag al een matiging inhoudt ten opzichte van het bedrag dat zij had kunnen vorderen.

Het hof overweegt hierover het volgende. Voor matiging van een bedongen boete is ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Van de door deze bepaling aan de rechter gegeven bevoegdheid zal deze met terughoudendheid gebruik moeten maken, namelijk wanneer toepassing van het beding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Die situatie doet zich hier niet voor. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat een onverkorte toepassing van het boetebeding in dit geval zou hebben kunnen leiden tot een vordering van ruim € 80.000,= (€ 125,= per dag over de gehele bewezen periode van 22 maanden). Trudo heeft aldus bij haar beroep op het boetebeding zelf reeds een aanzienlijke matiging toegepast. Voor een verdergaande matiging als door [eiser] bepleit, bieden de door hem aangevoerde omstandigheden, ook indien de juistheid hiervan zou komen vast te staan, onvoldoende grond. Grief 4 wordt daarom verworpen.”

Van dit arrest is [eiser] tijdig, bij dagvaarding van 11 maart 2015, in cassatie gekomen. Tegen de Stichting is verstek verleend. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

Het middel is gericht tegen rov. 4.6 en klaagt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte het boetebeding niet heeft getoetst aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. [eiser] heeft in zijn vierde grief geklaagd over de beslissing van de kantonrechter om de boetevordering van de Stichting tot een bedrag van € 10.000 toe te wijzen. Het hof was ambtshalve gehouden om, ook buiten de inhoud van de grieven om, het boetebeding alsnog aan bovengenoemde richtlijn te toetsen.

Het middel verwijst in dit verband naar het arrest van Uw Raad in de zaal Heesakkers/Voets,3.alsmede naar het arrest van het Hof van Justitie EU in de zaak Asbeek Brusse4.waarin is uitgemaakt dat huurovereenkomsten tussen bedrijfsmatige verhurende partijen en particulieren ook onder de werking van de Richtlijn vallen en dat boetebedingen in huurovereenkomsten, waarvan de rechter heeft vastgesteld dat deze oneerlijk zijn in de betekenis van de richtlijn, niet gematigd mogen worden maar buiten toepassing verklaard moeten worden. Naar aanleiding van het arrest Asbeek Brusse heeft het hof Amsterdam, welk hof de prejudiciële vragen aan het HvJ had gesteld, een boeteclausule in een huurovereenkomst woonruimte buiten toepassing gelaten en de boetevordering afgewezen.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop.

Het gedrag van [eiser] dat heeft geleid tot verbeurte van de (door de Stichting tot een beperkt bedrag gevorderde) boete van € 10.000, is niet alleen in strijd met zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst maar ook, zoals de kantonrechter heeft overwogen, in meer algemene zin schadelijk. Ook [eiser] komt de door de Richtlijn geboden bescherming tegen oneerlijke bedingen toe.

De zaak valt immers onder het bereik van de Richtlijn. Kantonrechter en hof zijn daarvan terecht uitgegaan. De kantonrechter heeft overwogen dat [eiser] als een consument is te beschouwen (hetgeen in hoger beroep niet ter discussie orde is gesteld), terwijl de Stichting klaarblijkelijk handelt in de uitoefening van haar ‘beroepsactiviteit’ (art. 2 Richtlijn). De Richtlijn ziet ook op huurovereenkomsten, aldus het HvJEU in zijn arrest van 30 mei 2013 in de zaak Asbeek Brusse. Aangenomen moet worden dat het beding in de Algemene Huurvoorwaarden geen voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandelingen (art. 3 Richtlijn). Het boetebeding is voorts geen beding waarin, kort gezegd, dwingend recht is overgenomen (art. 1 lid 2 Richtlijn) en ook geen kernbeding (art. 4 lid 2 Richtlijn).

De kantonrechter heeft daarom terecht (ambtshalve) getoetst of het boetebeding is aan te merken als een oneerlijk beding in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn.

Of een boetebeding oneerlijk is,5.moet volgens het HvJEU in de al genoemde zaak Asbeek Brusse worden beoordeeld los van de door art. 6:94 lid 1 BW geboden mogelijkheid tot matiging van de bedongen boete. Artikel 6, lid 1, Richtlijn brengt mee dat de rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar is zonder meer verplicht dat beding voor de consument ‘buiten toepassing te laten’.6.

In de Nederlandse rechtspraak zijn sindsdien verschillende boetebedingen in huurovereenkomsten gesneuveld omdat zij oneerlijk zijn. Zo overwoog Hof ’s-Hertogenbosch 24 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4346, NJF 2013/454, WR 2014/3:

“11.14. Het betreft hier een huurovereenkomst met betrekking tot een sociale huurwoning, gesloten door een professionele verhuurder en een niet-professionele huurder.

Als wederzijds kenbare belangen zijn aan te merken het belang van de huurder dat hij over woonruimte dient te beschikken en het belang van de verhuurder dat hij woonruimte wil verhuren volgens het woonruimteverdeelsysteem en illegale onderhuur (met de mogelijk daarmee gepaard gaande criminaliteit) wil tegengaan.

Het beding is niet opgenomen in de huurovereenkomst zelf, maar in de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Over de algemene voorwaarden is door partijen niet onderhandeld. In de algemene voorwaarden zijn veel meer voorschriften voor de huurder opgenomen dan voor de verhuurder. Het beding heeft betrekking op iedere overtreding van de algemene voorwaarden en er is geen oog voor verschillen in aard en ernst van de overtredingen. Het boetebeding heeft alleen betrekking op overtredingen van de huurder en niet op die van de verhuurder. Voor het boetebeding wordt nergens in de overeenkomst of de algemene voorwaarden compenserend voordeel geboden.

Het beding kan, in afwijking van artikel 6:92 BW, ook worden ingeroepen wanneer de verhuurder daarnaast aanspraak maakt op nakoming en schadevergoeding.

Er is in het beding of elders in de algemene voorwaarden geen limiet gesteld aan de boete. Het beding stelt de boete op € 125,- per dag (…). Het beding leidt ertoe dat een huurder die iemand een maand laat inwonen – uitgaande van gemiddeld 30 dagen per maand – een boete verschuldigd is van € 3.750,-, meer dan negen maal de maandhuur (…). Ditzelfde geldt voor iedere andere overtreding, hoe klein ook.

Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het boetebeding in artikel 16 van de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de huurovereenkomst van partijen een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW is.”

Het hof overwoog voorts dat een boetebeding onredelijk bezwarend is, ook wanneer rekening gehouden wordt met een matigingsbevoegdheid, indien de boete die eruit volgt met ten minste 95% gematigd dient te worden om aanvaardbaar te zijn. Het hof verwierp ook het argument van de verhuurder dat er is geen ander middel is om onderhuur tegen te gaan dat even effectief is als, maar minder belastend is dan, een boetebeding. Dit arrest geeft blijk van een andere benadering van een beding als het onderhavige dan het bij 2.2.2 bedoelde oordeel van de kantonrechter van 8 augustus 2013.

Zie voorts onder meer:7.

- in de zaak Asbeek/Brusse het tussenarrest van Hof Amsterdam 21 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:950, rov. 2.3 (boetebeding van € 25,- per kalenderdag bij overtreding van enige verplichting zonder limiet is oneerlijk) en het eindarrest van Hof Amsterdam 29 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5414, WR 2014/105 m.nt. F. van der Hoek (een rentebeding van 1% per maand is oneerlijk);

- Ktr. Amsterdam 19 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:887, JHV 2015/83 m.nt. T. Gardenbroek (boetebeding van 10 % van de maandhuurprijs voor iedere dag dat huurder het gehuurde niet als hoofdverblijf gebruikt is oneerlijk want zonder limiet (rov. 3.4); boetebeding van tien keer de maandhuurprijs bij hennepteelt is niet oneerlijk (rov. 3.6));

- Ktr. Arnhem 6 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4386 (boetebeding van € 25 per kalenderdag bij overtreding van enige verplichting zonder limiet is oneerlijk);

- Ktr. Nijmegen 17 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2636, rov. 2.4-2.5 (boetebeding van 50% van alle huurtermijnen, die bij normale uitvoering van deze overeenkomst verschenen zouden zijn, bij overtreding van enige verplichting is oneerlijk).

Nu gaat het onderhavige cassatieberoep niet over de vraag of het boetebeding van de Stichting oneerlijk is, maar om de vraag of het hof dat nog ambtshalve had moeten toetsen. Ook dan is een oriëntatie nodig op de vraag of de (feiten)rechter zal kunnen oordelen dat een beding oneerlijk is.

Zou namelijk moeten worden aangenomen dat het beding sowieso niet oneerlijk is − indien dat in cassatie kan worden vastgesteld, hetgeen niet steeds het geval zal zijn − dan zal de klacht dat het hof dit ambtshalve had moeten toetsen (bij gebrek aan belang) moeten worden verworpen.8.Uit voorgaande volgt dat een dergelijke situatie zich in deze zaak niet voordoet.

Het middel dient naar mijn mening eveneens aandacht te besteden aan de vraag of de (feiten)rechter zal kunnen oordelen dat een beding oneerlijk is. In cassatie kan worden geklaagd dat de feitenrechter een ambtshalve onderzoek naar het beding achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, rov 3.9.3). Ook een dergelijke cassatieklacht dient te voldoen aan de algemene eis dat met bepaaldheid en precisie wordt vermeld waarom sprake is van de bedoelde onbegrijpelijkheid.9.In het onderhavige geval wordt aan deze eis mijns inziens nog voldaan.

Moest het hof ambtshalve aan de Richtlijn toetsen?

In het algemeen luidt het antwoord op deze vraag bevestigend.10.Het hof dient, mits binnen de grenzen van de rechtsstrijd, ook buiten het door de grieven ontsloten gebied te toetsen aan de Richtlijn.

Zo heeft het HvJEU overwogen in de reeds genoemde zaak Asbeek Brusse:

“41 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 43, en Banif Plus Bank, punt 23).

42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel, waar in de tweede prejudiciële vraag impliciet naar wordt verwezen, moet erop worden gewezen dat, zoals in punt 38 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.”

en voorts in de zaak Faber/Hazet:11.

“Eerste tot en met derde en zevende vraag

32 Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of op grond van het effectiviteitsbeginsel de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over de garantie die door de verkoper aan de koper is verschuldigd op grond van een koopovereenkomst inzake een roerende lichamelijke zaak, verplicht is ambtshalve te onderzoeken of de koper als een consument in de zin van richtlijn 1999/44 moet worden aangemerkt, ook al heeft die partij zich niet op die hoedanigheid beroepen.

(…)

42 In feite heeft het Hof op grond van het effectiviteitsbeginsel en niettegenstaande strijdige bepalingen van nationaal recht geëist dat de nationale rechter een aantal bepalingen van richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve toepast. Die eis is gerechtvaardigd door de overweging dat het door die richtlijnen uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt en dat er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen [zie in die zin met betrekking tot richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29) arrest Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en met betrekking tot richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (PB 1987, L 42, blz. 48) arrest Rampion en Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, punt 65].

(…)

44 Procedureregels die, zoals het geval kan zijn in het hoofdgeding, zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep, die uitspraak moeten doen over een garantieverzoek op grond van een koopovereenkomst, verbieden om op basis van de gegevens, feitelijk en rechtens, waarover zij beschikken of op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kunnen beschikken, de betrokken contractuele verhouding als een consumentenkoop aan te merken wanneer de consument zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid heeft beroepen, zouden betekenen dat de consument wordt verplicht om zijn situatie zelf volledig juridisch te kwalificeren, omdat hij anders de rechten verliest die de wetgever van de Unie hem bij richtlijn 1999/44 wou toekennen. Op een gebied waarop de procedureregels in veel lidstaten particulieren toestaan om zichzelf voor de rechter te vertegenwoordigen, bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar dat de consument met name uit onwetendheid niet in staat is om aan die strenge eisen te voldoen.

45 Procedureregels zoals beschreven in het vorige punt zijn bijgevolg in strijd met het effectiviteitsbeginsel doordat zij de toepassing van de bescherming die richtlijn 1999/44 aan consumenten wil bieden, uiterst moeilijk kunnen maken wanneer consumenten garantieverzoeken wegens een gebrek aan overeenstemming indienen.

46 Het effectiviteitsbeginsel vereist daarentegen dat de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die richtlijn kan vallen, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, nagaat of de koper als consument kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid beroepen.

47 Hieraan moet worden toegevoegd dat het voor die conclusie geen verschil uitmaakt of de consument wordt bijgestaan door een advocaat, aangezien de uitlegging van het Unierecht en de draagwijdte van het effectiviteitsbeginsel en van het gelijkwaardigheidsbeginsel losstaan van de concrete omstandigheden van iedere zaak (zie in die zin arrest Rampion en Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, punt 65).

(…)

Vierde vraag

49 Met die vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van richtlijn 1999/44 kan worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een regel van openbare orde in de zin van zijn nationale recht, dat wil zeggen als een regel die in hoger beroep door de nationale rechter ambtshalve kan worden opgeworpen.

(…)

56. Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 aan de consument geboden bescherming berust, moet die bepaling worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een nationale regel die in de interne rechtsorde als regel van openbare orde geldt. Wanneer de nationale rechter in zijn nationale rechtsplegingssysteem over de mogelijkheid beschikt om een dergelijke norm ambtshalve toe te passen, is hij bijgevolg verplicht om iedere bepaling van zijn nationale recht waarbij dat artikel 5, lid 3, is omgezet, ambtshalve toe te passen (zie in die zin arrest Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, punten 52‑54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Voorts wijs ik op HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets):12.

“3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

(…)

Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49).”

De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.”

en op HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866 (Beermann/Dexia):13.

“3.7 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 onder meer geoordeeld dat de appelrechter gehouden is om, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, ambtshalve te beoordelen of een beding in de zin van de Richtlijn oneerlijk is. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Wanneer niet alle terzake dienende feiten vaststaan, zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de Richtlijn, als wat de mogelijke oneerlijkheid van het beding aangaat.

De beoordeling van de rechtsgeldigheid van deze bedingen valt voorts binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen, omdat [eiser] zich verzet tegen toewijzing van de – mede op die bedingen gebaseerde – vordering van Dexia. (…).”

In zijn bespreking van het arrest Heesakkers/Voets is Lock ingegaan op het gebruik van de begrippen ‘omvang van de het hoger beroep’, ‘het door de grieven ontsloten gebied’ en ‘de grenzen van de rechtsstrijd’, en heeft in doet verband gesproken van terminologische verwarring.14.Ik vat de stand van zaken samen.

(i) In rov. 3.6.3 van Heesakkers/Voets wordt met ‘de grenzen van de rechtsstrijd’ gedoeld op de ‘omvang van het hoger beroep’, in de zin van de vorderingen waartegen in hoger beroep is opgekomen en waarover de appelrechter bevoegd is een beslissing te geven.15.Het begrip wordt in deze betekenis ook gebruikt in rov. 3.7, eerste volzin, en in rov. 3.8 van Beermann/Dexia.

(ii) Binnen de aldus bepaalde grenzen c.q. omvang van het hoger beroep dient de appelrechter ook buiten het door de grieven ontsloten gebied (zoals bepaald door de grieven en, indien daaraan wordt toegekomen, de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel) te toetsen aan de Richtlijn. Een verklaring daarvoor is dat de Richtlijn bepalingen bevat die in dit verband hebben te gelden als van openbare orde;16.daarom geldt hier niet de ‘enge leer’ die de rechter verbiedt om buiten het door de grieven ontsloten gebied een onjuiste rechtsopvatting van de eerste rechter aan de orde te stellen.17.

(iii) De rechter moet tot die toetsing overgaan indien hij beschikt over de daartoe noodzakelijke gegevens,18.feitelijk en rechtens, óók indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd (zie rov. 3.9.1, eerste alinea, van Heesakkers/Voets en rov. 3.7, tweede volzin, van Beermann/Dexia). Een verklaring is wederom dat de Richtlijn bepalingen bevat die in dit verband hebben te gelden als van openbare orde. Men kan ook zeggen dat de rechter bij dit onderzoek niet is gebonden aan de door de art. 24-25 en 149 lid 1, tweede volzin, Rv gestelde ‘grenzen van de rechtsstrijd’, maar dan wordt dit begrip dus in een andere betekenis gebruikt dan bij (i).

(iv) De rechter mag bij dit onderzoek niet in strijd met art. 149 lid 1, eerste volzin, Rv feiten bijbrengen, maar dient wel de hem ter beschikking staande instructiemaatregelen te nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren (zie rov. 3.9.1, tweede alinea, van Heesakkers/Voets en rov. 3.7, derde volzin, van Beermann/Dexia).

Moest het hof ook in dit geval ambtshalve aan de Richtlijn toetsen?

In de onderhavige zaak speelt de bijzonderheid dat de grieven van [eiser] niet opkwamen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding niet oneerlijk is. Wat is de betekenis van dit gegeven?

De zojuist geciteerde rechtspraak van Uw Raad is op zichzelf beschouwd ruim genoeg geformuleerd om niet alleen te zien op het geval dat de eerste rechter het beding niet heeft beoordeeld, maar ook op het geval dat deze het beding als niet oneerlijk heeft beoordeeld.19.Hiertegenover staat dat een dergelijk geval nog niet aan de Hoge Raad is voorgelegd, zodat de aanpak ervan nader beoordeeld moet worden. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft, in een vergelijkbaar geval als het onderhavige, het beding ambtshalve getoetst.20.

Ik kan drie invalshoeken bedenken waarom in een geval als het onderhavige de appelrechter het beding niet ambtshalve zou toetsen: (a) het hof mag het niet, (b) de Richtlijn vereist het niet of (c) de consument wil het niet.

Ad a: mag het hof ambtshalve toetsen? Ik stel voorop dat – op het eerste gezicht – aan de voorwaarden voor ambtshalve toetsing door het hof is voldaan.

Ten eerste: [eiser] is in hoger beroep opgekomen tegen toewijzing van de vordering van de Stichting ter zake van de boete. Het hof was daarom bevoegd om over die vordering een beslissing te geven.

Het blijkt niet dat [eiser] de omvang van zijn appel in zijn memorie van grieven nader heeft willen beperken. [eiser] heeft slechts het debat op het punt van de toewijsbaarheid van de boete verengd door met zijn grief alleen de matiging van de boete aan de orde te stellen. Het hof heeft de grief kennelijk ook in de laatst bedoelde zin gelezen, waar het in rov. 4.6 overweegt: “Uit de toelichting op deze grief blijkt dat het bezwaar van [eiser] zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, zodat ook het hof van de geldigheid van het boetebeding dient uit te gaan.”

Ten tweede: het hof beschikte over gegevens, feitelijk en rechtens, die doen vermoeden dat de onderhavige overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een oneerlijk beding bevat (zie bij 3.4 en 3.6.1-3.6.2). Aan die beschikbaarheid doet het oordeel van de eerste rechter, dat het beding niet oneerlijk is, niet af.

Aan de beide voorwaarden voor ambtshalve toetsing van het beding in appel is dus voldaan.21.De door het hof in rov. 4.6 bedoelde omstandigheid staat daaraan niet in de weg. Rov. 4.6 getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel het middel slaagt, is er reden om te onderzoeken of het desalniettemin niet tot cassatie kan leiden. Daartoe bezie ik de onder (b) en (c) gegeven redenen.

Ad b: wat vereist de Richtlijn? Vergt de Richtlijn dat het hof in het onderhavige geval overgaat tot een ambtshalve toetsing? Is het niet teveel van het goede om de consument te beschermen tegen een mogelijk oneerlijk beding door in twee instanties het beding ambtshalve te toetsen, ook wanneer het beding volgens de eerste rechter niet oneerlijk is en de consument, nota bene voorzien van juridische bijstand, in hoger beroep niet klaagt over dat oordeel?

Ik stel voorop dat vraag niet is, of de Richtlijn rechtspraak in twee feitelijke instanties vereist. Dat vereist de Richtlijn niet; zij ziet ook niet op die vraag. Ook meer in het algemeen kan ervan worden uitgegaan dat het Unierecht geen rechtspraak in twee feitelijke instanties vereist.22.De juiste vraag is een andere, namelijk: gegeven dat het Nederlandse recht voorziet in een beoordeling van het geschil door een tweede feitelijke instantie, wat vereist de Richtlijn dan van deze appelrechter?

Uit de hierboven geciteerde rechtspraak van het HvJEU en van de Hoge Raad blijkt dat ook de appelrechter tot taak heeft om, indien is voldaan aan de voorwaarden daarvoor, het beding zo nodig ambtshalve te toetsen. Daarmee is niet noodzakelijkerwijs al het antwoord gegeven op de vraag, of die verplichting zich ook uitstrekt tot een geval als het onderhavige c.q. of voor een geval als het onderhavige een uitzondering op die verplichting moet worden aangenomen. Op dit punt aangekomen, moet worden bezien wat de Richtlijn vereist. In dat verband zou vooreerst de juridische verankering van de verplichting tot ambtshalve toetsing van betekenis kunnen zijn, namelijk de verankering in het gelijkwaardigheidsbeginsel respectievelijk in het effectiviteitsbeginsel.

Indien de juridische verankering van de verplichting tot ambtshalve toetsing wordt gevonden in het EU-rechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel, dan is de redenering dat de betreffende Richtlijnbepalingen op een lijn moeten worden gesteld met bepalingen die naar nationaal recht voor de appelrechter hebben te gelden als bepalingen van openbare orde.

Dan ligt voor de hand dat Nederlandse appelrechter (binnen de omvang van het appel) ambtshalve de oneerlijkheid van het beding moet beoordelen ook indien de eerste rechter meent dat het beding niet oneerlijk is. Een kwestie van openbare orde moet de appelrechter immers zelfstandig beoordelen, los van het (eventuele) oordeel van de eerste rechter op dat punt.23.

Indien de juridische verankering van de verplichting tot ambtshalve toetsing wordt gevonden in het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel, dan rijst de vraag of een nationale procesregel (hier het grievenstelsel) de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Dat moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, voor de verschillende nationale instanties. In voorkomend geval moet rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure.24.

Met een dergelijke benadering wordt ruimte geschapen voor de opvatting dat de consument al voldoende wordt beschermd indien één rechter – de rechter in eerste aanleg of, indien de rechter in eerste aanleg het beding niet heeft getoetst, de rechter in hoger beroep − de oneerlijkheid van het beding, zo nodig ambtshalve, toetst.

Het HvJEU hanteert in zijn rechtspraak over ambtshalve toetsing beide beginselen, zie de eerder geciteerde overwegingen uit Asbeek Brusse en Faber/Hazet. In de literatuur bestaat aandacht voor de vraag in welke gevallen welk beginsel dragend is voor de verplichting tot ambtshalve toetsing.25.

Uit Asbeek Brusse (punt 45) en Faber/Hazet (punt 56) volgt en door Heesakkers/Voets (rov. 3.6.3) wordt bevestigd, dat de juridische verankering van de verplichting tot ambtshalve toetsing van een mogelijk oneerlijk beding wordt gevonden in de ‘openbare orde’-route en dus in het gelijkwaardigheidsbeginsel. Men zou naar mijn mening met deze constatering kunnen volstaan, zodat een toets aan het effectiviteitsbeginsel verder overbodig is. De toets aan beide beginselen dient er in de rechtspraak van het HvJEU immers toe om te bewerkstelligen dat er een juridische verankering is voor de plicht tot ambtshalve toetsing. Nu die verankering is gevonden in het gelijkwaardigheidsbeginsel, resteert nog slechts de vraag wat de Richtlijn in een geval als het onderhavige vereist.

Hierover moet wellicht anders worden gedacht, indien men zou menen dat uiteindelijk het effectiviteitsbeginsel doorslaggevend is om te bepalen of de nationale rechter ambtshalve een beding moet toetsen. In die opvatting zou dan besloten liggen dat de werking van het gelijkwaardigheidsbeginsel, en dus ook de vertaling daarvan in de ‘openbare orde’-route, niet verder gaat dan waartoe het effectiviteitsbeginsel verplicht. Maar ook dan moet worden bezien wat het effectiviteitsbeginsel vereist, gegeven de door de Richtlijn in een geval als het onderhavige geboden bescherming.

Het verschil tussen beide benaderingen zou van invloed kunnen zijn op het vertrekpunt voor de beantwoording van de vraag wat de Richtlijn in het onderhavige geval vereist. In mijn opvatting ligt een bevestigende beantwoording voor de hand (zie bij 3.19.1). In de andere opvatting ligt een bevestigende beantwoording minder voor de hand (zie bij 3.19.2). Dat zou van invloed kunnen zijn op de weging van de hieronder te bespreken inhoudelijke argumenten die aan de Richtlijn kunnen worden ontleend.

Het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel bieden juridische verankeringen van de plicht tot ambtshalve toetsing. Dat het HvJEU die plicht heeft aangenomen, berust echter op een samenstel van inhoudelijke overwegingen. Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt, dat aan de verplichting tot ambtshalve toetsing een aantal argumenten in abstracto ten grondslag ligt. Deze zijn, zeer kort gezegd: de consument heeft een zwakkere positie en kan onwetend zijn over zijn rechtspositie zodat het actief rechterlijk ingrijpen nodig is.

Deze argumentatie geldt naar mijn mening ook in de situatie dat de consument in hoger beroep niet klaagt over het oordeel van de eerste rechter dat het beding niet oneerlijk is, maar overigens zijn appel wel betrekt op de vordering die (mede) op dat beding berust.

De argumentatie van het HvJEU bevat naar mijn mening geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de appelrechter geen taak meer zou hebben om ambtshalve te toetsen aan de Richtlijn, omdat de consument in appel niet klaagt over het oordeel van de eerste rechter dat het beding niet oneerlijk is. Dat zou mijns inziens ook niet voor de hand liggen. Indien de appelrechter voldoende aanknopingspunten heeft voor het vermoeden dat het beding oneerlijk is. waarom zou de appelrechter dan door de Richtlijn aan de consument geboden bescherming tegen oneerlijke bedingen aan de consument onthouden?

Bovendien geldt voor deze situatie, zoals het HvJEU in zijn arrest van 12 februari 2015 (Baczó & Vizsnyiczai) in ander verband overwoog, dat toetsing door hogere rechters kan “bijdragen aan een meer homogene en gespecialiseerde rechtspraak in zaken die betrekking hebben op de in Richtlijn 93/13/EEG opgenomen regels.”26.

Het tegenargument zou kunnen zijn: (a) wanneer een beding al expliciet door een rechter langs de lat van de Richtlijn is gelegd, speelt in hoger beroep niet langer de overweging dat de consument zijn rechten uit hoofde van het Unierecht mogelijk niet kent en (b) nu procesvertegenwoordiging in hoger beroep verplicht is, zou de consument moeten zijn voorgelicht over zijn rechten en minder moeilijkheden moeten ondervinden bij het uitoefenen ervan. Ik meen dat dit tegenargument niet opgaat.

(a) Weliswaar zal uit het vonnis van de rechter in eerste aanleg aan de consument blijken dat de Richtlijn hem beschermt tegen een oneerlijk beding (in zoverre wordt zijn ‘onwetendheid in abstracto’ gecompenseerd door middel van het door de Richtlijn verlangde rechterlijke ingrijpen), maar tevens zegt dat vonnis de consument dat in zijn geval geen sprake is van een dergelijk beding (terwijl dát oordeel discutabel kan zijn). Zou een oordeel van de eerste rechter dat het beding niet oneerlijk is, betekenen dat consument tegen dat oordeel een grief moet richten, wil de appelrechter een oordeel kunnen geven over het beding, dan zou dat erop neerkomen dat “de consument wordt verplicht om zijn situatie zelf volledig juridisch te kwalificeren”. Die situatie moet echter ook in appel worden vermeden, aldus (overigens in ander verband) het arrest Faber/Hazet, punt 44.

(b) Hierbij moet worden bedacht, dat geen gewicht toekomt aan het gegeven dat de consument volgens (verplichte) rechtsbijstand van een advocaat heeft. Van die omstandigheid dient volgens de rechtspraak van het HvJEU te worden geabstraheerd. In de praktijk betekent dit, dat het een verzuim van zijn advocaat om een grief te formuleren, niet voor risico van de consument wordt gebracht.

Aan de hand van de maatstaven van Heesakkers/Voets kan, óók in de onderhavige situatie, worden beoordeeld of de appelrechter ambtshalve het beding moet toetsen. Het is daarom ook niet nodig om voor het onderhavige geval een andere regel te formuleren.

Ik besprak de voorwaarden voor ambtshalve toetsing in appel eerder (bij 3.13-3.14) zodat ik ze nu kort kan aanduiden: (1) de kwestie valt binnen de omvang van het appel en (2) de appelrechter ziet inhoudelijk aanleiding voor een ambtshalve onderzoek.

Indien de eerste rechter het beding als niet-oneerlijk heeft beoordeeld en, zoals in het onderhavige geval, aan voorwaarde (1) voor toetsing is appel is voldaan doordat de vordering (waarvoor het beding relevant is) valt binnen de omvang van het door de consument ingestelde appel, dan zijn er nog twee varianten denkbaar.

De eerste variant is dat de appelrechter het niet (zonder meer) eens is met het oordeel van de eerste rechter. Hij heeft daarom aanleiding voor een ambtshalve onderzoek (voorwaarde 2). Nu is voldaan aan de beide voorwaarden voor dat onderzoek, dient de appelrechter daartoe over te gaan. Dat de appelrechter zelf ook onderzoek verricht, is mijns inziens gerechtvaardigd gezien de beschermingsstrekking van de Richtlijn. Naar het oordeel van de appelrechter staat immers nog niet vast dat de consument met het oordeel van de eerste rechter reeds de door de Richtlijn beoogde bescherming tegen oneerlijke bedingen heeft gekregen.

De tweede variant is dat de appelrechter het (per saldo) eens is met het oordeel van de eerste rechter. Hij heeft daarom geen aanleiding voor een ambtshalve onderzoek (voorwaarde 2). Nu niet is voldaan aan de beide voorwaarden voor dat onderzoek, dient de appelrechter daartoe niet over te gaan. De beschermingstrekking van de Richtlijn vereist dat onder die omstandigheden ook niet.

De maatstaven van het arrest Heesakkers/Voets kunnen dus ook in de onderhavige situatie worden toegepast. De appelrechter zal mogelijk niet steeds in zijn arrest blijk geven van zijn beoordeling van (het oordeel van de eerste rechter over) het beding. Dat is ook niet vereist. In cassatie kan immers ook dan, zo volgt uit rov. 3.9.3 en 3.9.1 van dit arrest, worden geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van de appelrechter dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven voor een ambtshalve onderzoek.

Ik kom tot de tussenconclusie dat de Richtlijn vereist dat het hof in het onderhavige geval overgaat tot een ambtshalve toetsing van het beding, indien aan de beide voorwaarden voor ambtshalve toetsing is appel is voldaan. Dat laatste is het geval, zo bleek bij 3.15.

Ad c: wat wil de consument? Over deze conclusie zou echter anders moeten worden gedacht indien de consument heeft afgezien van de bescherming die de Richtlijn hem biedt.27.

Het is mogelijk dat de consument van deze bescherming afziet. De Richtlijn voorziet al in die mogelijkheid (zie rov. 3.8 van Heesakkers/Voets). In zoverre is de bescherming van de Richtlijn dus geen kwestie van ‘openbare orde’.

Deze uitzondering op de bescherming die de Richtlijn biedt, ziet op de situatie dat de consument afziet van de bescherming van de Richtlijn nadat de rechter hem heeft voorgehouden het beding oneerlijk te achten.

Ik denk niet dat deze redenering als volgt naar het onderhavige geval mag worden ‘vertaald’: nu de rechter in eerste aanleg reeds (ambtshalve) heeft onderzocht of van sprake is van een oneerlijk beding en heeft geoordeeld dat het beding niet oneerlijk is, blijkt uit het feit dat de consument tegen dat oordeel geen grief richt dat de consument afziet van de bescherming die de Richtlijn hem eventueel toch zou bieden volgens een mogelijk andersluidend oordeel van het hof in appel.

Daartegen verzet zich mijns inziens zowel wat ik hierboven (Ad b) besprak over de taak van de appelrechter als de ratio van deze uitzondering. Het afzien van de bescherming van een volgens de rechter oneerlijk beding, geeft de consument de mogelijkheid om een afweging te maken tussen de gevolgen van het in stand blijven van het beding en de gevolgen van het niet-binden van het beding. Dat kan bijvoorbeeld spelen bij een forumkeuzebeding (hoewel oneerlijk, kan de consument er de voorkeur aan geven de procedure bij de volgens dit beding bevoegde rechter voort te zetten).28.Daarmee kan niet worden gelijk gesteld het enkele niet grieven tegen een oordeel van de eerste rechter dat het beding niet oneerlijk is terwijl wel wordt opgekomen tegen de toewijzing van de daarop gebaseerde vordering.

De consument kan afzien van een appel (door in het geheel niet te appelleren of) door de betreffende vordering buiten de omvang van zijn appel te houden en in zoverre in het oordeel van de eerste rechter te berusten. Dat de onderhavige vordering en daarmee de kwestie van de mogelijke oneerlijkheid van het beding, niet buiten de omvang van het door [eiser] ingestelde hoger beroep valt, kwam reeds eerder aan de orde. Daarbij is nog niet besproken de mogelijkheid dat uit de MvG zou blijken van berusting.

Berusting is het aan de wederpartij te kennen geven dat een partij zich neerlegt bij een rechterlijke uitspraak en houdt dus een afstand van recht in om tegen de uitspraak een rechtsmiddel in te stellen. Berusting dient ondubbelzinnig te zijn. De rechter mag niet ambtshalve berusting vaststellen, slechts naar aanleiding van een daartoe strekkend, tijdig verweer van de wederpartij.29.Van een dergelijke berusting kan in dit geval niet gesproken worden. Het hof heeft dat in zijn in cassatie bestreden rov. 4.6 overigens terecht ook niet gedaan.

Slotsom

De appelrechter, die bevoegd is om te oordelen over de vordering waarvoor het mogelijk oneerlijke beding relevant is, dient bij gebreke van een grief van de consument tegen het oordeel van de eerste rechter dat het beding niet oneerlijk is, op de voet van het arrest Heesakkers/Voets over te gaan tot toetsing van het beding dan wel tot het treffen van de daarvoor benodigde instructiemaatregelen.

Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Indien de appelrechter twijfelt of de consument die toetsing wenst, gegeven het ontbreken van daarop gerichte grief,30.dan kan de rechter in een daartoe geschikt geval aan de consument bij tussenarrest of ter comparitie de vraag voorleggen of hij wil dat het beding wordt beoordeeld. Wanneer daarbij wordt aangegeven wat de gevolgen zouden zijn voor de consument van een eventueel oordeel van de appelrechter dat het beding oneerlijk is, wordt aan de consument reeds in dat stadium van de procedure de mogelijkheid geboden zich ertegen te verzetten dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat. Een eventueel belang van de consument om gebonden te zijn aan een (mogelijk) oneerlijk beding, kan in dat stadium blijken. Daarbij teken ik aan dat het wellicht niet steeds mogelijk zal zijn om zonder een beoordeling van de vraag of het beding oneerlijk is, reeds aan te geven wat die gevolgen zouden zijn.31.

Het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU lijkt mij niet nodig, omdat het antwoord op de voorliggende vraag kan worden afgeleid uit zijn rechtspraak.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G