Hof Amsterdam, 31-07-2018, nr. 200.201.347/01

Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 7 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Vervolgens is een regiecomparitie gelast in 188 bij het hof aanhangige Dexia-zaken. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak, gelijktijdig met de zaak met zaaknummer 200.201.348/01, ter zitting van 9 maart 2018 doen bepleiten. [appellant] door mr. Maliepaard voornoemd en Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Dexia in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering zal afwijzen, althans haar die zal ontzeggen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties en in de nakosten.

Dexia heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep, althans de door hem aangevoerde grieven te verwerpen en het bestreden vonnis te bevestigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.7) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] is op 23 augustus 1999 een leaseovereenkomst genaamd KoersExtra, met contractnummer [nummer] , aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna: de leaseovereenkomst). De leaseovereenkomst heeft een looptijd van 240 maanden.

De leaseovereenkomst is op 15 oktober 2004 tussentijds beëindigd. De eindafrekening van de leaseovereenkomst vermeldt een negatief resultaat van € 5.418,43.

Volgens opgave van Dexia heeft [appellant] op grond van de leaseovereenkomst in totaal een bedrag van € 11.117,61 aan maandtermijnen en een bedrag van € 5.418,43 aan restschuld aan Dexia betaald. [appellant] heeft geen bedrag aan dividenden ontvangen.

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia - voor zover relevant - het volgende aan [appellant] bericht:

“(…)

Dexia Nederland B.V. (…) is voornemens haar financiële verplichting jegens u te voldoen. (…)

Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van

€ 4.955,99 aan u uit te betalen.

(…)”

Op 13 januari 2012 heeft Dexia het in de brief genoemde bedrag van € 4.955,99 aan [appellant] betaald.

Bij brief van 25 januari 2012 heeft [appellant] aan Dexia meegedeeld zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

Bij brief van 13 januari 2014 heeft Dexia aan [appellant] meegedeeld dat zij een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen haar en [appellant] . Dexia heeft [appellant] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan en

- zo niet - mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn.

[appellant] heeft hierop niet gereageerd.

Dexia heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia ten aanzien van de leaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] is verschuldigd, met kostenveroordeling.

De kantonrechter heeft de gevraagde verklaring voor recht toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op.

Het hof stelt vast dat niet gegriefd is tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.2 van het bestreden vonnis dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of afnemers

- onder wie [appellant] - aanspraken jegens haar hebben en zo ja, tot welke omvang en op welke grond, ten einde in staat te zijn deze af te wikkelen. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing door Dexia van haar stelling, inhoudende dat zij aan haar verplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan, vormt het vorderen van een verklaring voor recht een geëigend middel om die duidelijkheid te verkrijgen, aangezien [appellant] dan de mogelijkheid heeft om in conventie en/of in reconventie het tegendeel te onderbouwen. Dit betekent dat het belang van Dexia bij de door haar gevorderde verklaring voor recht vaststaat, aldus nog steeds de kantonrechter.

De advocaat van [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat grief 3, die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia door het aanhangig maken van de onderhavige vordering geen misbruik maakte van haar recht, als vervallen kan worden beschouwd. Daarop hoeft derhalve niet meer te worden beslist.

De advocaat van Dexia heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat zijn stellingen ter zake van de verrekening van fiscaal voordeel bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade als vervallen kunnen worden beschouwd. Deze stellingen kunnen daarom onbesproken blijven.

De overige grieven van [appellant] komen erop neer dat de kantonrechter ten onrechte de door Dexia gevorderde verklaring voor recht heeft toegewezen, omdat [appellant] nog vorderingen op Dexia heeft. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij niets meer aan [appellant] verschuldigd is, op Dexia. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de gevorderde verklaring voor recht van Dexia kan worden afgeleid. Tegen die achtergrond dient thans, op individueel niveau te worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de grieven blijkt dat [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben ter zake van de volgende onderwerpen:

- positie Vero;

- overtreding van het verbod op ‘cold calling’;

- certificaatproduct;

- buitengerechtelijke kosten.

Positie Vero

Met grief 1 stelt [appellant] dat recentelijk is gebleken dat de leaseovereenkomst tot stand is gekomen door tussenkomst van het verkoopbedrijf Vero Telemarketing (hierna: Vero). [appellant] heeft dat niet eerder geweten, omdat Vero zich met toestemming van Dexia voordeed als ‘Legio Lease’. [appellant] stelt - kort weergegeven - dat Vero is opgetreden als een tussenpersoon die zonder over de op grond van de Wet toezichteffectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) vereiste vergunning te beschikken beleggingsadvies aan [appellant] heeft gegeven. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 in de zaken Beckers/Dexia (ECLI:NL:HR:2016:2012) en Dexia/Oerlemans (ECLI:NL:HR:2016:2015) stelt [appellant] zich op het standpunt dat dat meebrengt dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover hem geheel in stand blijft en derhalve niet wordt verminderd wegens eigen schuld.

Dexia betwist dat de arresten in de zaken Beckers/Dexia en Dexia/Oerlemans rechtstreeks van toepassing zijn op onderhavige casus. Volgens Dexia was Vero niet vergunningplichtig onder de Wte 1995, omdat Vero niet als tussenpersoon fungeerde maar slechts als verlengstuk van Dexia. Voor zover eerdergenoemde arresten wel van toepassing zouden zijn, betwist Dexia dat aan [appellant] een op de persoon gericht financieel advies is gegeven, dan wel dat Dexia daarvan wetenschap had.

Het hof overweegt als volgt.

In de door partijen aangehaalde arresten Beckers/Dexia en Dexia/Oerlemans heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar waarschuwings- en onderzoeksplicht maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 Nadere Regeling 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. In dat geval eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat enkel het aanbrengen van potentiële cliënten door een cliëntenremisier bij Dexia er reeds toe leidt dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover de afnemer geheel in stand blijft, gaat dat betoog niet op. Gelet op de hiervoor weergegeven rechtspraak moet daarvoor vast komen te staan dat de cliëntenremisier de belegger tevens heeft geadviseerd en dat Dexia dat wist of behoorde te weten.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de leaseovereenkomst telefonisch is benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als medewerker van (een rechtsvoorgangster van) Dexia en derhalve niet als een van Dexia onafhankelijk(e) (tussen)persoon. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat de medewerker van Vero het desbetreffende product bij hem heeft aangeprezen, hetgeen ook niet wordt betwist door Dexia. Anders dan [appellant] betoogt, volgt hieruit echter niet zonder meer dat de medewerker van Vero zich heeft gepresenteerd als iemand die een advies gaf dat was toegesneden op de specifieke financiële situatie van [appellant] . Gelet op de omstandigheid dat de medewerker van Vero zich presenteerde als medewerker van Dexia en hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ervan uitging contact te hebben met Dexia, moet [appellant] hebben begrepen dat een commerciële organisatie als Dexia haar producten zal aanprijzen, maar dat dit iets anders is dan een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan past bij zijn persoonlijke financiële situatie. Van [appellant] mag worden verwacht dat hij concreet en feitelijk onderbouwt dat een medewerker van Vero/Dexia hem heeft geadviseerd. [appellant] licht zijn stelling dat de medewerker van Vero/Dexia hem een op zijn persoonlijke financiële situatie toegesneden advies heeft gegeven echter op geen enkele wijze toe. Dat betekent dat zijn stelling als onvoldoende toegelicht moet worden gepasseerd en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Nu niet is komen vast te staan dat een dergelijk advies is gegeven, doet de in de hiervoor genoemde rechtspraak beschreven uitzondering zich hier reeds daarom niet voor. De stelling van [appellant] dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover hem geheel in stand is gebleven, wordt dan ook verworpen. Ten aanzien van de tussenkomst van Vero heeft [appellant] derhalve geen vordering op Dexia. Dit betekent dat grief 1 faalt.

Overtreding van het verbod op ‘cold calling’

Met grief 2 doet [appellant] een afzonderlijk beroep op vermindering van de eigen schuld op de grond dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden. Op grond van art. 21 NR 1995, het latere art. 26 NR 1999, was het een effecteninstelling als Dexia verboden met potentiële cliënten die daarvoor geen voorafgaande schriftelijke toestemming hadden gegeven telefonisch of in persoon te (doen) benaderen.

Dexia stelt dat uit de brief van 1 juli 1999 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (nu de Autoriteit Financiële Markten) aan de Nederlandse Vereniging van Banken blijkt dat een effecteninstelling een potentiële cliënt telefonisch mag benaderen indien deze daarmee heeft ingestemd of indien dat contact uitsluitend wordt gebruikt om vast te stellen of de betrokkene interesse heeft in aanvullende informatie. Art. 26 van Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 is in overeenstemming hiermee aangepast. De medewerkers van Vero, die namens Dexia contact opnamen met potentiële afnemers, beoogden ook enkel te peilen of zij interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen. Vervolgens kon een afnemer op basis van de toegestuurde informatie geheel zelf beslissen of hij daadwerkelijk een product wilde afsluiten. Ter onderbouwing hiervan verwijst Dexia naar twee schriftelijke verklaringen van voormalige medewerkers van Vero. Gelet op het vorenstaande, is volgens Dexia geen sprake van een overtreding van het verbod op cold calling.

Het hof volgt het standpunt van Dexia dat Vero potentiële cliënten mocht benaderen om te peilen of zij interesse hadden in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Nu [appellant] niets inhoudelijks stelt over zijn telefonisch contact met de medewerker van Vero, ook niet in zijn toelichting op grief 1, is niet komen vast te staan dat Vero meer heeft gedaan dan het peilen van zijn interesse voor het verkrijgen van aanvullende informatie over een product van Dexia. Op dit punt heeft [appellant] derhalve eveneens geen vordering op Dexia. Grief 2 gaat dan ook niet op.

Certificaatproduct

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia uit hoofde van de leaseovereenkomst niet de contractuele verplichting op zich heeft genomen om ten behoeve van haar afnemers aandelen te verwerven en te behouden en dat Dexia uit hoofde van het certificaatproduct slechts de verplichting had om het bedrag van de hoofdsom vermeerderd met de stijging van de overeengekomen index (het certificaat) uit te keren. [appellant] stelt zich - kort weergegeven - op het standpunt dat Dexia op grond van de leaseovereenkomst wel degelijk verplicht was het onderhavige certificaat aan te kopen met het door Dexia aan hem geleende geld. [appellant] stelt als gevolg van de wanprestatie van Dexia schade te hebben geleden, bestaande uit de door hem betaalde bedragen voor de overeenkomst. [appellant] meent dat Dexia deze bedragen als gevolgschade aan hem dient terug te betalen. Hiertegen is door Dexia verweer gevoerd.

De leaseovereenkomst heeft geen betrekking op het leasen van aandelen maar, zoals [appellant] zelf ook aangeeft, op het leasen van het Legio AEX-plus Certificaat, uitgegeven conform het als productie 24 bij conclusie van antwoord overgelegde Prospectus Legio AEX-plus Certificaten d.d. 10 februari 1999. Blijkens het Prospectus zijn de desbetreffende certificaten niet-beursgenoteerde vorderingen op naam welke recht geven op een uitkering in Nederlandse guldens of euro’s waarvan de hoogte afhankelijk is van de ontwikkeling van de Labouchere Herbeleggingsindex. Op de hiervoor onder 2.2 genoemde eindafrekening staat vervolgens vermeld dat de verkoopopbrengst van het AEX Plus Certificaat € 13.963,59 bedroeg. In het licht daarvan heeft [appellant] zijn stelling dat Dexia geen AEX plus Certificaat heeft aangekocht onvoldoende toegelicht en is die derhalve niet komen vast te staan. Bijgevolg heeft [appellant] uit dien hoofde geen schadevergoedingsvordering op Dexia. Grief 4 faalt.

Buitengerechtelijke kosten

Met grief 5 betoogt [appellant] nog een vordering op Dexia te hebben ter zake van gemaakte buitengerechtelijke kosten, hetgeen Dexia gemotiveerd heeft betwist.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] geen aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten door Dexia omdat [appellant] niet heeft onderbouwd dat dergelijke kosten met betrekking tot de onderhavige zaak zijn gemaakt. Ook in hoger beroep is die onderbouwing niet toereikend. Daarbij geldt als uitgangspunt dat buitengerechtelijke kosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen als deze betrekking hebben op werkzaamheden die meer hebben omvat dan de gebruikelijke verrichtingen voorafgaand aan een procedure, zoals het sturen van enkele (sommatie)brieven. De kosten die Leaseproces noemt in haar brief van 4 mei 2006 (productie 3 bij memorie van antwoord), zoals de onderzoekskosten van € 125, zijn kosten die kwalificeren als kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak zoals bedoeld in artikel 241 Rv en anders dan [appellant] lijkt te betogen niet als buitengerechtelijke kosten. Gelet hierop, is ook ter zake van de buitengerechtelijke kosten niet vast komen te staan dat [appellant] nog een vordering op Dexia heeft. Grief 5 wordt daarom eveneens verworpen.

Grief 6 bouwt voort op de vorige grieven en moet hun lot delen.

Slotsom

De slotsom is dat grief 3 door [appellant] is ingetrokken, dat de overige grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Nu door [appellant] geen voldoende concrete feiten zijn aangevoerd die - indien bewezen - tot een ander oordeel kunnen leiden, dienen de door hem gedane bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 718 aan verschotten en € 2.682 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg enJ.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

31 juli 2018.