Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-11-2017, nr. 200.180.008

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 26 augustus 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte van [geïntimeerde] (met één productie),

- een antwoordakte (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden eindvonnis.

Dexia heeft in eerste aanleg – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met kostenveroordeling.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

Dexia voert tegen die beslissing twee grieven aan. Met haar eerste grief betoogt zij dat zij geen misbruik maakt van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen en dat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd een inhoudelijk oordeel te vellen over het geschil tussen Dexia en [geïntimeerde] . Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat thans onvoldoende zekerheid bestaat omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen wat betreft de vraag of Dexia onjuiste afrekenkoersen heeft gehanteerd. Het hof zal de zaak opnieuw beoordelen.

belang

Daarbij rijst in de eerste plaats de vraag of Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering, zoals bedoeld in art. 3:303 BW. Dexia stelt dat zij zich geconfronteerd ziet met vele afnemers van effectenleaseproducten die nog een vordering op haar pretenderen, waarvan zij de verjaring periodiek stuiten, maar die zij niet willen substantiëren noch in rechte instellen. Dexia stelt zich op het standpunt dat de betrokken afnemers, na de Duisenbergregeling, de verbindend verklaring daarvan in 2007 en de richtinggevende arresten van de Hoge Raad van juni 2009, voldoende tijd hebben gehad om hun vordering te kunnen formuleren en instellen. Dexia heeft er belang bij om deze zaken thans af te wikkelen, aangezien zij wordt gedwongen om een kostbare kantoororganisatie te handhaven zolang de verschillende vorderingen nog niet zijn afgewikkeld, zo stelt zij. [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat er over het onderwerp effectenlease nog steeds ontwikkelingen zijn in de rechtspraak die tot nieuwe inzichten leiden, en dat hij die ontwikkelingen mag afwachten alvorens te beslissen of hij nog een vordering jegens Dexia wil instellen.

Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De kantonrechter kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede.

misbruik van bevoegdheid

De volgende vraag die moet worden beantwoord luidt of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. In dat opzicht slaagt grief 1. Het betoog van Dexia dat haar geen toegang tot de rechter is verleend, althans dat sprake is van rechtsweigering, kan om die reden onbesproken blijven.

Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar is tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Nu aan [geïntimeerde] voldoende verweermiddelen ter beschikking staan, levert het enkele feit dat aan Dexia wordt toegestaan een vordering in te stellen om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, niet een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM op, zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg betoogd.

Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.

De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, toewijsbaar is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia. Op [geïntimeerde] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Tegen die achtergrond dient thans, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van antwoord sub 4 blijkt dat [geïntimeerde] thans nog vorderingen pretendeert ter zake van vijf onderwerpen, te weten

- advisering door tussenpersoon

- buitengerechtelijke kosten

- het hanteren van onjuiste afrekenkoersen

- het niet aankopen van de aandelen,

- de betaling van resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging.

advisering door tussenpersoon

[geïntimeerde] betoogt dat een verkoper van [financieel adviesbureau] , een cliëntenremisier die bij gebreke van een daartoe strekkende vergunning geen beleggingsadvies mocht geven, hem heeft geadviseerd om de overeenkomst (Overwaarde Effect) aan te gaan. De verkoper van [financieel adviesbureau] heeft [geïntimeerde] thuis bezocht en heeft voor hem een Persoonlijk Financieel Plan opgesteld, waarbij werd geadviseerd specifiek dit contract aan te gaan. Dexia was ervan op de hoogte dat [financieel adviesbureau] adviseerde, reeds omdat Dexia zelf (althans haar rechtsvoorganger Bank Labouchere) de opleidingen van medewerkers van [financieel adviesbureau] verzorgde en [financieel adviesbureau] onder supervisie hield. [geïntimeerde] stelt onder verwijzing naar de arresten ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (Van Uden/NBG), ECLI:NL:HR:2016:2015 en ECLI:NL:HR: 2016:2012 dat die advisering meebrengt dat bij de eigenschuldverdeling niet kan worden uitgegaan van de standaardverdeling volgens het zogenaamde hofmodel, nu bij advisering van de afnemer minder oplettendheid mag worden verwacht.

In haar antwoordakte wijst Dexia erop dat [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd dat hij zelf door [financieel adviesbureau] is geadviseerd om de overeenkomst aan te gaan. Dexia bestrijdt (dat zij wist of behoorde te weten) dat aan [geïntimeerde] een onjuist op de persoon toegesneden financieel advies is gegeven.

Het hof stelt vast dat de beide hiervoor bedoelde arresten van de Hoge Raad uit 2016 een nieuw licht werpen op de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige in zaken als de onderhavige (zie echter ook ECLI:NL:GHAMS:2017: 3101). Nu ook in het geval van [geïntimeerde] sprake is geweest van een tussenpersoon die, als cliëntenremisier, geen vergunning had om beleggingsadviezen te verstrekken, valt niet uit te sluiten dat deze rechtspraak betekenis heeft voor de omvang van de vordering van [geïntimeerde] . Dat [geïntimeerde] deze rechtspraak heeft afgewacht, kan hem niet worden verweten. Daarbij is geen sprake van ongeoorloofd vertragingsgedrag zoals hierboven in r.o. 5.6 bedoeld. Dit brengt mee dat de gevraagde verklaring voor recht wat dit aspect betreft niet kan worden toegewezen.

Dexia stelt evenwel dat een eventuele vordering met betrekking tot het optreden van [financieel adviesbureau] is verjaard. [geïntimeerde] heeft zich daarover niet eerder dan in deze procedure beklaagd. Weliswaar zijn er door haar gemachtigde Leaseproces wel stuitingsbrieven gezonden, maar die betroffen een vordering op Dexia wegens schending van haar zorgplicht, terwijl de onderhavige vordering expliciet een andere grondslag heeft, zo stelt Dexia.

Zoals blijkt uit bovenbedoelde arresten, kan de kwestie van de adviserende tussenpersoon invloed hebben op de verdeling van de schade in verband met eigen schuld van de afnemer. Daaraan gaat vooraf dat Dexia aansprakelijk is wegens schending van haar bijzondere zorgplicht, doordat zij heeft verzuimd om de particuliere belegger op voldoende indringende wijze te waarschuwen voor het restschuldrisico. Dit brengt mee dat het hier niet gaat om een andere vordering op een zelfstandige grondslag, waarvan de verjaring mogelijkerwijs apart had moeten worden gestuit. Nu Dexia er zelf vanuit gaat dat de verjaring van de vordering wegens schending van de zorgplicht is gestuit, gaat haar verjaringsverweer niet op.

Partijen zijn voorts ingegaan op de vraag op wie van hen de bewijslast rust ter zake van de vragen of de tussenpersoon [geïntimeerde] heeft geadviseerd en of Dexia dat wist of moest weten. Die kwestie zal een rol kunnen spelen in een eventuele procedure die [geïntimeerde] jegens Dexia zal kunnen entameren, maar behoeft in het kader van de vraag of de door Dexia gevraagde verklaring voor recht toewijsbaar is, geen beoordeling.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering tot verklaring voor recht dat Dexia niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, niet kan worden toegewezen reeds omdat [geïntimeerde] met betrekking tot de kwestie van de tussenpersoon mogelijk nog een vordering heeft. Ten overvloede, mede met het oog op mogelijke vervolgprocedures, zal het hof hierna ook de overige weren van [geïntimeerde] bespreken.

buitengerechtelijke kosten

[geïntimeerde] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hij stelt dat Dexia hem wel buiten rechte een deel van zijn schade vergoedde, maar niets vergoedde voor de kosten die [geïntimeerde] maakte om Dexia zover te krijgen. Leaseproces heeft de zaak van [geïntimeerde] in verband met de Duisenbergregeling, de opt-out-verklaring, de uitspraken van Hof Amsterdam en van de Hoge Raad in 2009 en de relevante rechtspraak nadien steeds beoordeeld en daarover geadviseerd. [geïntimeerde] acht een forfaitaire vergoeding conform Voorwerk II redelijk. [geïntimeerde] heeft tot op heden aan zijn gemachtigde € 3.408,32 en € 125,- betaald. Dexia stelt dat Leaseproces uitsluitend gestandaardiseerde correspondentie heeft gevoerd, waarin geen rekening wordt gehouden met enige individuele omstandigheid van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft bovendien steeds een veel hogere schadevergoeding gevorderd dan waarop hij recht had. De werkzaamheden hebben voorts gestrekt ter voorbereiding van deze procedure, aldus Dexia.

In hoeverre de beweerdelijk verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden nodig waren om een schadevergoeding te verkrijgen, hangt tevens af van de schadevergoeding die [geïntimeerde] uiteindelijk verkrijgt. Dexia heeft immers begin 2012 aan [geïntimeerde] het bedrag uitgekeerd waarop [geïntimeerde] volgens Dexia aanspraak had. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt niet welke buitengerechtelijke werkzaamheden er zijn verricht om die betaling te bewerkstelligen. Voor de werkzaamheden die sindsdien zijn verricht, moet nog blijken of deze tot enig resultaat leiden. Anders dan Dexia stelt, volgt uit de door [geïntimeerde] gegeven omschrijving van de buitengerechtelijke werkzaamheden niet dat deze werkzaamheden uitsluitend verrichtingen betreffen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Het is daarom denkbaar, mede in verband met hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van de kwestie van de tussenpersoon, dat [geïntimeerde] aanspraak zal blijken te hebben op een vergoeding voor buitengerechtelijke werkzaamheden. Ook wat dit punt betreft is derhalve de gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar.

onjuiste afrekenkoersen

[geïntimeerde] stelt zich voorts op het standpunt dat Dexia hem voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia heeft bovenop de aankoopprijs die voor de aandelen is betaald een extra opslag in rekening gebracht, en vervolgens de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de cliënt in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft aldus een onnodig hoge lening verkregen en daarover rente betaald, en bovendien is er daardoor een hogere restschuld ontstaan. De AFM heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [geïntimeerde] . Met haar tweede grief betwist Dexia de vordering en beroept zij zich op verjaring.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou kunnen voortvloeien. [geïntimeerde] geeft voorts niet aan waarom hij zo lang heeft gewacht en nog steeds wacht met het instellen van die vordering. Zo stelt hij niet dat er nog procedures lopen over dit onderwerp, waarvan hij het resultaat wil afwachten. Desondanks kan aan [geïntimeerde] op dit punt geen vertragingsgedrag worden verweten. Immers had [geïntimeerde] voldoende reden om de ontwikkelingen in de rechtspraak op andere punten af te wachten. In die omstandigheden spreekt vanzelf dat niet van hem kan worden verwacht dat hij deze vordering, los van de overige nog hangende kwesties, alvast instelt. De vraag of de kwestie is verjaard zal verder aan de orde kunnen komen als [geïntimeerde] de vordering daadwerkelijk zou instellen. Grief 2 faalt dus.

niet aankopen van de aandelen

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Dexia de in de overeenkomst bedoelde aandelen, anders dan daarin staat vermeld, niet daadwerkelijk heeft gekocht, maar in plaats daarvan callopties heeft gekocht. Dit zou betekenen dat Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet in feite niet aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] daarover ten onrechte rente heeft betaald, terwijl voorts de beweerdelijke restschuld zich in feite niet heeft voorgedaan. Dexia heeft een en ander bestreden.

Het hof stelt vast dat deze kwestie aan de orde is geweest in een procedure bij het Hof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI: NL:HR:2016: 2828). Ten aanzien van twee andere aanbieders van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn gelijksoortige stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de beleggers hebben geleid. [geïntimeerde] heeft dit onderwerp in hoger beroep niet verder toegelicht, en heeft niet aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst van belang zou kunnen zijn voor zijn positie. Als [geïntimeerde] dit onderwerp in een eventueel nog te beginnen procedure zou meenemen, moet worden verwacht dat zijn vordering op dit punt kansloos is. De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde] wat dit onderwerp betreft geen vordering heeft op Dexia.

boete bij tussentijdse beëindiging

Dexia heeft aan [geïntimeerde] bij de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst € 5.446,20 in rekening gebracht, zijnde 50% van de nog resterende termijnen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij die termijnen niet verschuldigd was. Dexia bestrijdt dat.

Het hof stelt vast dat de Hoge Raad op 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) in antwoord op prejudiciële vragen heeft geoordeeld dat een beding waarbij, bij tussentijdse beëindiging wegens wanbetaling, het totaal van de resterende termijnen opeisbaar wordt, een aanzienlijke verstoring oplevert van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument. De rechter is daarom gehouden dat beding op grond van 6:233 BW te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren. Dat hetzelfde geldt in het geval van [geïntimeerde] , kan niet worden uitgesloten. Aan [geïntimeerde] kan ook wat dit punt betreft geen vertragingsgedrag worden verweten, nu bedoelde rechtspraak zeer recent is (en [geïntimeerde] bovendien ook in verband met andere onderwerpen mocht afwachten).

Het voorgaande voert tot de slotsom dat thans is komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen vordering meer heeft op Dexia waar het betreft de vraag of Dexia de geleasede aandelen wel heeft aangekocht, maar mogelijk wel nog een vordering heeft in verband met de overige hierboven besproken onderwerpen. Hoewel grief 1 gedeeltelijk slaagt, leidt dat dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:

- griffierecht € 311,-

- salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief II).

Het hof zal tevens de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals gevorderd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, van 26 augustus 2015;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.