HR, 11-07-2003, nr. C02/008HR

De discussie waarop ik zoëven doelde heeft zich in de afgelopen jaren vooral afgespeeld rond de initiatieven van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), om te komen tot een (meer) uniforme benadering van (de beoordeling van) buitengerechtelijke kosten in de rechtspraak.

Zoals bekend hebben die initiatieven geleid tot twee rapporten van een door de NVvR in het leven geroepen werkgroep. Die rapporten worden gewoonlijk aangeduid als "Voor-werk" (of "Voor-werk I") en "Voor-werk II"2. respectievelijk (waarbij "Voor-werk (I)", zoals voor de hand ligt, door het later tot stand gekomen "Voor-werk II" is achterhaald c.q. verbijzonderd, voorzover de beide rapporten inhoudelijk verschillen).

Ofschoon beide rapporten in de literatuur min of meer krachtig zijn bekritiseerd3. - ik gaf al aan dat het hier om een levendige discussie gaat - heeft het hoofdbestuur van de NVvR toepassing van de aanbevelingen uit "Voor-werk II" op zijn beurt aanbevolen, en zich dus achter de aanbevelingen uit het rapport geschaard. De praktijk laat sedertdien zien dat rechterlijke instanties bij de toepassing van de aanbevelingen van het rapport een mate van verdeeldheid aan de dag leggen, die vergelijkbaar is met de mate van verdeeldheid die uit de doctrinaire discussie blijkt4.. In zoverre is hier sprake van een goede gelegenheid voor de cassatierechter om rechtseenheid te bevorderen.

Dan nu de feiten waar het in deze zaak om gaat: de eiseressen tot cassatie, de Stichtingen, zijn opgericht in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) die voor de thans terzake doende periode algemeen verbindend was verklaard5.. De verweerder in cassatie, [verweerder], is een werkgever die onder de werkingssfeer van de CAO valt en die uit hoofde daarvan bijdragen aan (ieder van) de Stichtingen verschuldigd is. Die bijdragen heeft [verweerder] niet voldaan. De onderhavige acties van de Stichtingen betroffen primair de invordering van die bijdragen.

In cassatie gaat het echter niet (langer) daarom. Zoals ik al aanstipte betreft het geschil in cassatie alleen de buitengerechtelijke kosten die de Stichtingen naast of boven de door [verweerder] verschuldigde bijdragen vorderen. Met betrekking daartoe is van belang dat in de reglementen van de Stichtingen, die deel uit maken van de algemeen verbindend verklaarde CAO's, is bepaald dat6.:

Aan de hand van deze stellingen hebben de Stichtingen de door [verweerder] verschuldigde bijdragen gevorderd, telkens vermeerderd met buitengerechtelijke kosten berekend aan de hand van de zoëven aangehaalde bepaling. [verweerder] voerde noch in eerste aanleg noch in appel verweer (maar liet verstek gaan).

Zowel de kantonrechter als, in appel, de rechtbank hebben de gevorderde hoofdsommen toegewezen, evenals de andere gebruikelijke nevenvorderingen, maar de vordering uit hoofde van buitengerechtelijke kosten afgewezen. Die beslissing is - vooral - gemotiveerd met de vaststelling dat slechts gebleken is dat de Stichtingen (enkele) vergeefse sommaties aan [verweerder] hadden gestuurd; en dat daarom, naar het oordeel van de betreffende rechters, geen als "buitengerechtelijke kosten" aan te merken kosten waren gemaakt.

De Stichtingen vechten dit oordeel in cassatie aan. Ook in cassatie heeft [verweerder] verstek laten gaan. De cassatieklachten van de Stichtingen zijn schriftelijk toegelicht8..

Bespreking van het cassatiemiddel

Zoals uit de hiervóór besproken feiten blijkt, gaat het in deze zaak om (buitengerechtelijke) kosten die krachtens een contractueel beding - in dit geval een beding, opgenomen in een CAO - verschuldigd (zouden) zijn. Het is, op zichzelf, geoorloofd om over dergelijke kosten contractuele verplichtingen te bedingen, met dien verstande dat de rechter de vrijheid heeft de op die manier tot stand gekomen verplichtingen te matigen9.. Die vrijheid blijkt uit art. 242 Rv., inhoudelijk gelijk aan het vóór 1 januari 2002 geldende art. 57ab Rv. Al uit de tekst van de bepaling(en) blijkt dat zowel bedingen betreffende (eigenlijke) buitengerechtelijke kosten als bedingen betreffende proceskosten geoorloofd zijn, zij het dat beide aan de bij deze bepaling(en) voorziene rechterlijke matiging blootstaan.

Inhoud en strekking van "incassobedingen"

Uit de beschikbare bronnen valt op te maken dat het met regelmaat voorkomt dat onder de titel van buitengerechtelijke kosten of incassokosten een bedrag wordt bedongen naar rato van 10% à 15% van de verschuldigde hoofdsom - zoals ook het geval is met het op de CAO berustende beding waarop de Stichtingen hun vorderingen baseren. Dergelijke percentages vloeien ook voort uit de door gerechtsdeurwaarders en door veel incassobureau's gehanteerde tarieven10.'11..

Vraagt men zich af wat de strekking van zulke bedingen is, dan blijken in het algemeen drie gedachten daaraan ten grondslag te liggen (niet noodzakelijkerwijs alle tegelijk of alle in dezelfde mate):

Ofschoon de beslissing van de rechtbank waartegen het middel opkomt met zovele woorden aangeeft dat daarin géén toepassing wordt gegeven aan (de belangrijkste aanbeveling van) het rapport "Voor-werk II" voor de beoordeling van bedongen buitengerechtelijke kosten14., meen ik er goed aan te doen toch op die aanbeveling in te gaan.

De aanbeveling uit het rapport "Voor-werk II" die ik hier op het oog heb, luidt als volgt:

Het gaat er dan in het bijzonder om dat, naar luid van deze aanbeveling, alleen aanspraak bestaat op (bedongen) buitengerechtelijke kosten, wanneer de crediteur onweersproken heeft gesteld dan wel heeft bewezen dat (dergelijke) kosten zijn gemaakt.

Daarbij is dan nog in aanmerking te nemen, dat het rapport het standpunt inneemt dat verrichtingen voorafgaand aan het geding in de regel worden gezien als voorbereiding van het geding en instructie van de zaak (en dus als werkzaamheden waarvoor de "eigenlijke" proceskosten, en niet als "buitengerechtelijk" aan te merken kosten, aan de debiteur (mogen) worden opgelegd). Dat is pas anders als er meer is gedaan dan "een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier"15.. De hiervóór geciteerde aanbeveling moet dus zo worden begrepen, dat er méér moet worden gesteld of bewezen dan de in het zojuist gegeven citaat omschreven werkzaamheden, wil er "überhaupt" aanspraak op bedongen buitengerechtelijke kosten gemaakt mogen worden.

Aan de hand van de aldus te begrijpen aanbeveling kan ik rov. 12 van de bestreden beslissing van de rechtbank op zijn beurt begrijpen: de Stichtingen hebben niet gesteld dat meer "buitengerechtelijke" werkzaamheden hebben plaatsgevonden dan het verzenden van een of meer aanmaningen. Daarmee is niet komen vast te staan dat er, in de termen van de aanbeveling, "kosten zijn gemaakt", en is er dus geen plaats voor toewijzing van een bedrag voor kosten op de in de aanbeveling voorgestane voet.

In de zojuist gegeven samenvatting ligt al besloten dat ik de vaststelling die in het vervolg van rov. 12 van het vonnis van de rechtbank staat, namelijk dat (er in deze zaak) "geen sprake is van toepassing van enig tarief voor buitengerechtelijke incassokosten", niet heb begrepen. Het in alinea 4 hiervóór geciteerde beding is volgens mij werkelijk niet anders te begrijpen dan als een beding dat een tarief voor buitengerechtelijke/invorderingskosten beoogt vast te stellen. Misschien moet deze passage uit het vonnis zo worden begrepen dat de rechtbank met "voorts" heeft bedoeld "behoudens het hiervóór besprokene" o.i.d. Mocht de rechtbank iets anders bedoeld hebben dan is mij inderdaad geheel onduidelijk wat dat dan geweest is. In dat geval lijkt mij de motiveringsklacht tegen dit oordeel die - enigszins versluierd - in onderdeel 1 van het middel besloten ligt, gegrond.

Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de laatste volzin van rov. 12.

Intussen is daarmee niet gegeven dat de beslissing van de rechtbank vernietigd moet worden. Inhoudelijk komt die beslissing er op neer dat de rechtbank de aan de rechter gegeven matigingsbevoegdheid op de voet van - destijds - art. 57ab Rv. heeft toegepast, en daarbij - zo niet expliciet, dan toch "naar de geest" - de eerste aanbeveling van het rapport "Voor-werk II" heeft gevolgd: geen (bedongen) buitengerechtelijke kosten, wanneer niet is gesteld/bewezen dat zulke kosten gemaakt zijn; waarbij het versturen van enkele aanmaningen niet als grond voor het vorderen van buitengerechtelijke kosten kan gelden.

Als in cassatie zou moeten worden aangenomen dat art. 242 Rv./ art. 57ab Rv. de rechter inderdaad deze ruimte laat, zou ik menen dat de beslissing van de rechtbank in stand kan blijven, in weerwil van de (voor mij) onheldere strekking van de in de vorige alinea besproken passages uit het vonnis.

De (eerste) aanbeveling uit het rapport "Voor-werk II"

Maar laat de wet de rechter deze ruimte? Ik denk dat het antwoord op die vraag ermee samenvalt, of art. 242 Rv./ art. 57 ab Rv. beoogt, de rechter geheel vrij te laten bij de beoordeling van bedongen incassokosten - en de rechter dus een werkelijk als "discretionair" aan te merken bevoegdheid op dat punt geeft -, dan wel of deze bepaling(en) een matigingsbevoegdheid op het oog hebben waarvan weliswaar met inachtneming van de bijzonderheden van het geval (en in zoverre "ad hoc"), gebruik moet worden gemaakt, maar toch niet zonder inachtneming van wat overigens rechtens geldt.

Het rapport "Voor-werk II" lijkt - mede in het licht van de in de volgende alinea's te bespreken argumenten - op het zojuist als eerste omschreven uitgangspunt te berusten. Daarmee is overigens op zichzelf al een sterk argument vóór de aanvaarding van dat uitgangspunt gegeven. Het betreft hier immers een door gezaghebbende juristen, na uitgebreide consultatie en beraad, uitgesproken standpunt. Dat standpunt heeft door de aanbeveling van het hoofdbestuur van de NVvR vervolgens nog verder aan gezag gewonnen. Daarbij komt ongetwijfeld (enig) gewicht toe aan de ook in het rapport uitgesproken overweging dat de daarin neergelegde aanbevelingen praktisch gemakkelijk te hanteren zijn en (sterk) kunnen bijdragen tot uniformering van een tot dan toe16. onvaste en versnipperde praktijk.

Ontnemen van (nuttig) effect aan incassobedingen

Toch waag ik het, een lans te breken voor het andere standpunt. Dat doe ik overigens niet louter op basis van zelf ontwikkelde gedachten: een groot deel van de hierna volgende beschouwingen komt in dezelfde of in vergelijkbare vorm voor in de verschillende kritische besprekingen van de twee "Voor-werk"-rapporten, die ik in voetnoot 3 heb aangehaald.

Laat ik beginnen met deze vaststelling: de in het rapport "Voor-werk II" en door de rechtbank gekozen benadering komt er op neer dat aan een incassobeding, voorzover dat ertoe strekt dat de crediteur méér vordert dan - eventueel forfaitair vastgestelde17. - werkelijk gemaakte kosten, ieder nuttig effect komt te ontvallen. Het rapport "Voor-werk II" is in dat opzicht dan ook duidelijk: het verdient aanbeveling het verschil tussen geconvenieerde en niet-geconvenieerde buitengerechtelijke kosten zo veel mogelijk te elimineren (par. 8.7); en door de gegeven aanbeveling is de schuldeiser (die over een incassobeding beschikt) in dezelfde positie als de schuldeiser die zonder beding bedoelde kosten als vermogensschade vordert (par. 8.6, slot).

De strekking van incassobedingen is echter - zoals in alinea 8 hiervóór al aan de orde kwam - meestal wèl, en juist, dat de crediteur ook kosten kan vorderen die hem bij gebreke van het beding niet zouden toekomen. Dat is ook begrijpelijk: aan contractuele bedingen die niets toevoegen aan wat men ook zonderdien al zou kunnen vorderen kan wel enig nut toekomen - bijvoorbeeld als "aide mémoire" -, maar hun nut is toch zeer beperkt. Het rapport "Voor-werk II" brengt mee dat aan incassobedingen geen, of hoogstens een minimum aan, nuttig effect blijft voorbehouden. Gegeven dat de wet in art 242 Rv./art. 57ab Rv. uit lijkt te gaan van de geoorloofdheid van dergelijke bedingen, is het een legitieme vraag of deze radicale toepassing van de matigingsfaciliteit niet verder gaat dan met de bedoelingen van de wet verenigbaar is. De (grote) meerderheid van de eerder aangehaalde kritische publicaties kiest voor de opvatting dat dit inderdaad verder - of: te ver - gaat18..

(On)redelijkheid

Zoals in alinea 8 hiervóór al aangestipt, strekken incassobedingen er vaak toe, de crediteur voor bepaalde kosten schadeloos te stellen die anders voor zijn rekening zouden blijven, en hebben zij vaak tevens de (beoogde) functie van prikkel om correcte naleving van betalingsverplichtingen te bevorderen (in zoverre functioneren zij, zoals al aangestipt, als boetebedingen).

Moet men nu, algemeen gesproken, aannemen dat een incassobeding dat de zojuist omschreven strekking heeft onredelijk is? Ik zou menen van niet. Het streven om de kosten van wanbetaling af te wentelen op diegenen onder de wanbetalers waarbij verhaal mogelijk blijkt, lijkt mij niet persé verwerpelijk (natuurlijk kan een beding van die strekking exorbitant zijn, maar dat dat generiek en onder alle omstandigheden het geval is lijkt mij niet vol te houden)19.. En de gedachte dat men met een (niet-exorbitant) beding dat (mede) een poenale strekking heeft, zijn debiteuren tot naleving van hun verplichtingen mag aansporen, is door de wet in de art. 6:91 t/m 94 BW expliciet gelegitimeerd (zij het met niet-onaanzienlijke clausuleringen). Het valt al daarom niet aan te nemen dat een dergelijk beding als het om incassokosten gaat, persé als onredelijk zou moeten worden aangemerkt20..

Dat leidt tot de bevinding, dat de in het rapport "Voor-werk II" aanbevolen benadering ook (grote aantallen) bedingen treft die overigens niet als onredelijk zijn aan te merken - of waarvan men zelfs kan volhouden dat die in de gegeven omstandigheden zonder meer als redelijk moeten worden aangemerkt. Het lijkt mij bepaald twijfelachtig of de wet - dat wil zeggen: art. 242 Rv./art. 57ab Rv. - ook een zo ver gaande toepassing van de matigingsbevoegdheid beoogt.

Dat de wet dat niet beoogt valt, denk ik, af te leiden uit de al veelvuldig aangehaalde Parlementaire Geschiedenis. Zoals hiervóór al in ander verband besproken, gaat de MvT Inv t.a.p. (p. 40) ervan uit dat een incassotarief naar rato van 15% van de hoofdsom "niet onredelijk voor(komt)", waarbij een beroep wordt gedaan op het hiervóór besproken aspect van "kruissubsidiëring". En zoals hiervóór ook al bleek: uit de voorafgaande pagina's uit de Parlementaire Geschiedenis komt naar voren dat de MvT Inv. weliswaar behoefte ziet aan een bijzondere regel naast de algemene regeling voor het boetebeding uit boek 6 BW; maar dat op de redelijkheid van een boetesanctie in verband met slecht betalingsgedrag niet ten principale wordt afgedongen.

Ik denk dat de bedoeling van de beoogde regeling goed wordt weergegeven in de passage, t.a.p. p. 39: "Daarmee strookt om hem (d.i. de rechter, noot A-G) ook de bevoegdheid te geven een desbetreffend beding ambtshalve binnen redelijke grenzen te houden.". In dezelfde trant de passages op p. 41: "... het oordeel omtrent wat redelijk is.", en " ...een richtlijn die enerzijds ... voldoende zekerheid biedt... en anderzijds voldoende ruimte geeft om in bijzondere gevallen onredelijke resultaten te vermijden.".

Dat wijst alles in dezelfde richting: de regeling beoogt zich niet te keren tegen redelijke incassobedingen21.. De bedoeling om dat wèl "inbegrepen te achten" blijkt nergens, en voor de tegengestelde bedoeling geven de aangehaalde vindplaatsen even zo vele aanwijzingen. Daar komt bij dat het bepaald verwondering zou wekken wanneer de wet wèl een ruimer oogmerk zou hebben - want wat zou de wetgever ertoe hebben kunnen bewegen om regels te geven die ook incassobedingen die zonder meer als redelijk zijn aan te merken, krachteloos zouden (kunnen) maken22.?

Duidelijk is intussen wel dat de wetgever de enigszins marginale benadering die uit, bijvoorbeeld, art. 6:109 BW naar voren komt, in dit verband afwijst. Dat blijkt o.a. uit de bespreking, in de MvA II Inv (t.a.p. p. 42), van de verhouding tussen de voorgestelde regel en de regel die inmiddels in art 6:109 BW verankerd is. Daar wordt gesteld dat art 6:109 in verband met het voorgestelde art. 57ab Rv. geen rol speelt. "Dat artikel (d.i. art 6:109 BW, noot A-G) geeft immers slechts de mogelijkheid om in uitzonderingsgevallen aan de hand van omstandigheden als daar bedoeld de schadevergoeding te matigen, omdat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het ligt niet voor de hand om de laatste, slechts voor extreme gevallen bedoelde matigingsbevoegdheid ook toe te passen op een afzonderlijke, in verhouding tot de totale schade geringe post als die betreffende buitengerechtelijke kosten."

De koers lijkt daarmee duidelijk: matiging, wanneer bedongen buitengerechtelijke kosten niet aan de maatstaf van "redelijk" beantwoorden - niet pas als het gaat om: "kennelijk onredelijk".

De hier verdedigde opvatting vindt ook, zij het zijdelings, steun in de rechtspraak van de Hoge Raad. Steun meen ik in de eerste plaats te vinden in het ook van de kant van de Stichtingen benadrukte arrest HR 28 januari 2000, NJ 2000, 256, rov. 4.3. Deze zaak betreft overigens het (proces)recht van de Nederlandse Antillen, waarin destijds geen regel bestond zoals die van art. 242 Rv./57ab Rv. (oud). Het arrest stelt echter voorop dat de rechter ook naar het toenmalige Antilliaanse recht een ambtshalve toe te passen matigingsbevoegdheid terzake van bedongen incassokosten heeft; en vervolgt met de vaststelling dat een beslissing tot matiging het niet kan stellen zonder een - naar in de rede ligt: draagkrachtige - motivering. Motivering van de beslissing tot matiging heeft alleen zin wanneer men ervan uitgaat dat de rechter niet in onbeperkte mate vrij is in zijn oordeel (anders zou met de nietszeggende motivering dat matiging "in de gegeven omstandigheden aangewezen is" kunnen worden volstaan. Dat lijkt niet met de in dit arrest tot uitdrukking komende bedoelingen te stroken.).

Ofschoon het verschil in wettelijke regeling (waar in de Nederlandse Antillen destijds een wettelijke regeling ontbrak) een aanwijzing kan vormen dat de Nederlandse wettelijke regel ruimer mag worden uitgelegd dan de in de rechtspraak ontwikkelde regel voor de Nederlandse Antillen, is die gedachte, ook met het oog op het zgn. concordantie-beginsel, niet erg aannemelijk. Bovendien vind ik die gedachte weinig aantrekkelijk. HR 7 april 1995, Prg. 1995 4296, p. 327 e.v. geeft nadere steun aan de opvatting dat ook in Nederland dezelfde eisen aan de motivering mogen worden gesteld .

Het feit dat de Hoge Raad in het reeds aangehaalde arrest HR 22 januari 1993, NJ 1993, 597, de contractsvrijheid op het punt van buitengerechtelijke kosten (ook naar het huidige Nederlandse recht, en dus niet alleen naar het destijds geldende Antilliaanse recht) voorop heeft gesteld, lijkt ook niet te stroken met de gedachte dat de rechter aan die contractsvrijheid de reële inhoud geheel of grotendeels zou mogen ontnemen, door ook bij bedingen waarop uit een oogpunt van redelijkheid niets valt aan te merken, een zodanige matiging toe te passen dat er geen verschil meer bestaat ten opzichte van de situatie waarin géén beding geldt - wat niettemin, zoals hoger al besproken, het uitgangspunt van de aanbevelingen van het rapport "Voor-werk II" is.

Tenslotte komt, denk ik, ook naar het destijds geldende recht (een bescheiden) gewicht toe aan Richtlijn 2000/35 EG23.. Dat gewicht bestaat dan vooral hierin dat de Richtlijn duidelijk als de "heersende rechtsopvatting" tot uitdrukking brengt, dat slecht betalingsgedrag zowel maatschappelijk nadelig is, alsook afkeurenswaardig.

Dat uitgangspunt maakt - bij uitstek - aannemelijk dat de crediteur die gebruik wil maken van betalingsvoorwaarden die slecht betalingsgedrag ontmoedigen en/of die aan de door zulk gedrag veroorzaakte schade tegemoetkomen, niet iets doet wat als onredelijk of zelfs als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Men kan moeilijk tegelijkertijd slecht betalingsgedrag als een maatschappelijk kwaad en een voor beteugeling in aanmerking komend verschijnsel aanwijzen, en toch degeen die zich hiertegen binnen de grenzen van het redelijke contractueel wil wapenen, de weg daarheen afsnijden. Anders gezegd: uit de Richtlijn spreekt inderdaad een norm die de rechter bij toepassing van de matigingsbevoegdheid van de art 242 Rv./57ab Rv. in aanmerking moet nemen, en die tot terughoudendheid bij de toepassing van deze bevoegdheid aanspoort24..

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe om, zoals eerder al aangekondigd, de norm die uit de eerste aanbeveling van het rapport "Voor-werk II" naar voren komt, van de hand te wijzen. Dat geldt dan meteen ook voor de norm die, naar ik hiervóór heb aangenomen, aan het bestreden oordeel van de rechtbank ten grondslag ligt.

Contractuele incassobedingen mogen niet - door toepassing van rigoureuze matiging - terzijde worden gesteld op de enkele grond dat de crediteur niet stelt of aantoont dat er daadwerkelijk (in dit concrete geval verrichte) werkzaamheden voor zijn rekening zijn gekomen die niet onder de gebruikelijke proceskostenveroordeling zijn begrepen. Ook waar de crediteur dat niet stelt of aantoont, is immers niet zonder meer gegeven dat het betreffende beding niet aan de redelijkheid beantwoordt - bijvoorbeeld omdat het voorziet in een legitieme "aanvulling" van proceskosten of pre-processuele kosten, die bij gebreke van die aanvulling voor rekening van de crediteur zouden blijven, of omdat het een legitieme rol speelt als aansporing (prikkel), of combinaties van beide. Per saldo moet de rechter aan de hand van de redelijkheid(stoets) beoordelen of hij matiging wil toepassen (en hoever hij daarin meent te moeten gaan); terwijl het arrest HR 28 januari 2000, NJ 2000, 256 laat blijken dat het oordeel waartoe de rechter dan komt ook een draagkrachtige motivering behoeft.

De bestreden beslissing van de rechtbank berust kennelijk op een andere rechtsopvatting dan hiervóór werd verdedigd. Ik beoordeel die rechtsopvatting dus als onjuist; en ik beoordeel, in het vervolg daarvan, ook de motivering waarop de beslissing van de rechtbank berust als onvoldoende draagkrachtig. Onderdeel 1 van het middel, dat (ook) hierover klaagt, is dus volgens mij gegrond.

Onderdeel 2 van het middel is van aanzienlijk beperkter strekking dan onderdeel 1 (en hetzelfde geldt in nog sterker mate voor onderdeel 3).

Intussen zou ik menen dat ook onderdeel 2 gegrond is.

Ook als de matigingsbevoegdheid van de rechter ingevolge art. 242 Rv./ art. 57ab Rv. (oud) ruimer zou zijn dan hiervóór voor juist werd gehouden, blijft immers gelden dat de beide bepalingen als de ondergrens waartoe de rechter matiging kan toepassen aanwijzen: de overeenkomstig de wet te liquideren proceskosten, vermeerderd met de ingevolge art 6:96 BW verschuldigde kosten. Een onjuiste beoordeling van wat onder de titel van proceskosten resp. van kosten als bedoeld in art 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komt, leidt tot onjuiste vaststelling van de ondergrens uit de art. 242 Rv./ 57ab Rv. (oud); en als de rechter beoogt om tot die ondergrens te matigen - zoals de rechtbank klaarblijkelijk bedoeld heeft te doen - wordt een met de wet strijdige uitkomst verkregen.

Als gezegd meen ik dat ook hier de opvatting die de rechtbank, evenals het rapport "Voor-werk II", omarmd heeft, niet als juist kan worden aanvaard.

Verreweg de meeste incasso's in Nederland (en ongetwijfeld ook elders) bereiken de rechter niet. Zij eindigen - al dan niet succesvol - in het pre-processuele stadium, vaak nadat niet meer heeft plaatsgehad dan het aanleggen van een dossier, een meer of minder gedegen bestudering van de grondslag voor de vordering, en een of meer aanmaningen, al dan niet vergezeld van verdere contacten (telefoontjes, bijvoorbeeld) met de debiteur.

De hier bedoelde werkzaamheden brengen overigens kosten met zich mee. Die kosten bedragen aanzienlijk méér25. dan omschrijvingen als "enkele (eventueel herhaalde) aanmaningen"26. suggereren. Ook als aanmaningen worden aangemaakt en verzonden "met één druk op de knop"27. blijft het zo dat er, vaak aanzienlijke, bedragen gemoeid zijn (geweest) met het verwezenlijken, in stand houden en gebruiksgereed krijgen van het apparaat waarin de bedoelde knop zijn plaats vindt, inclusief degene(n) die de knop - en de ongetwijfeld daarmee verbonden telefoon - moet(en) bedienen. Het moge min of meer ingeburgerd zijn om dergelijke kosten als "algemene kosten" uit zijn "algemene middelen" te bestrijden; maar ik zie niet in waarom iemand die dergelijke kosten wèl apart becijfert en "toerekent", niet op vergoeding daarvan aanspraak zou mogen maken.

In de - talrijke - gevallen waarin geen procedure volgt, is daarom aannemelijk dat de hier bedoelde kosten als buitengerechtelijke kosten moeten worden aangemerkt. Dat zo zijnde, begrijp ik niet waarom dat anders zou zijn wanneer er wèl een procedure volgt. Brunner28. heeft de beeldspraak geïntroduceerd, dat de reeds gemaakte pre-processuele kosten "van kleur verschieten" als er een procedure volgt - maar waarom zou dat het geval zijn?

Daarbij misken ik niet dat, zeker als de pre-processuele fase en de processuele fase door dezelfde persoon of organisatie worden behandeld, er "overlap" tussen de in beide fasen gemaakte kosten kan bestaan. Aanleg van een dossier en het daarvoor noodzakelijke onderzoek hoeft maar één keer te gebeuren, en de opstelling van de dagvaarding wordt vergemakkelijkt als er al een geordend dossier klaarligt, zodat de kosten daarvan geringer zijn dan wanneer de opsteller van voren af aan moet beginnen. Maar dat lijken mij geen doorslaggevende redenen om kosten die, ware er geen procedure gevolgd, als buitengerechtelijke kosten waren aangemerkt, opeens anders te (gaan) beoordelen als - bij uitzondering - blijkt dat er wel een procedure moet volgen. Bovendien spreekt het bepaald niet vanzelf dat de zoëven beschreven "overlap" zich (altijd) voordoet. In die gevallen waarin een dossier na vergeefse aanmaningen wordt overgedragen aan een opvolgende bewerker om de alsdan nodig blijkende procedure te voeren, brengt de overdracht en het "inlezen" van de nieuwe bewerker werkzaamheden, en dus kosten, mee die niet wezenlijk verschillen van de werkzaamheden die altijd moeten plaatsvinden als er met een procedure moet worden begonnen.

Bij de beoordeling lijkt mij verder van belang dat de sinds jaren gevestigde praktijk bij de begroting van proceskosten berust op een forfaitair systeem - namelijk het al terloops genoemde "liquidatietarief" -, waarin proceshandelingen (aan de hand van "punten") worden gewaardeerd zonder dat rekening wordt gehouden met de werkelijke omvang van de met de betreffende handeling gemoeide werkzaamheden. Of een dagvaarding nu een uur werk gekost heeft of een dag werk, er wordt dezelfde puntenwaardering aan gegeven. Met een dergelijk systeem lijkt mij niet te verenigen dat pre-processuele werkzaamheden opeens wèl in de waardering worden betrokken (en dan "forfaitair" aan het voorbereiden van processtukken - ik neem aan dat men dan denkt aan het inleidend processtuk - worden toegerekend). In een systeem dat er blind voor is, hoe vlug of langzaam, eenvoudig of moeizaam, een processtuk tot stand is gekomen ligt het in de rede om ook geen rekening te houden met de - zoals hiervóór aangegeven: in de praktijk verschillende - mate waarin pre-processuele werkzaamheden het tot stand brengen van het eerste processtuk hebben vergemakkelijkt. Het niet willen weten van gevallen waarin een processtuk extra werkzaamheden heeft gevergd, betekent dat men ook geen nota mag nemen van gevallen waarin het eens wat makkelijker is gebleken om een processtuk tot stand te brengen - de andere oplossing die in het bestreden vonnis is aanvaard, heeft in dat opzicht te veel weg van meten met twee maten.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is verschillende keren beoordeeld wat wel en niet onder de bij de proceskostenbegroting mee te rekenen werkzaamheden mag worden begrepen29.. Die rechtspraak geeft geen concrete aanwijzingen voor de thans te beoordelen vraag - ook niet in die zin dat de hiervóór verdedigde opvatting niet met die rechtspraak verenigbaar is.

In de literatuur wordt veelal aangenomen dat aanmaningen, sommaties en daarmee gepaard gaande contacten (waaronder pre-processuele onderhandelingen) buitengerechtelijke werkzaamheden vormen, waarvan de honorering niet in de proceskostenbegroting inbegrepen is30..

Ik meen dat de praktijk in het thans te beoordelen geval een legitieme behoefte heeft aan een eenvoudig te hanteren vuistregel - in zoverre onderschrijf ik graag het streven naar eenvoud en uniformering waarop het rapport "Voor-werk II" gericht is. Die vuistregel zou dan echter, volgens mij, moeten zijn dat werkzaamheden in verband met contacten voorafgaand aan een procedure, waaronder aanmaningen/sommaties, althans in gevallen waarin niet bij voorbaat vaststaat dat er een procedure zal volgen, niet tot de onder de proceskosten "inbegrepen" werkzaamheden mogen worden gerekend - waarbij het in HR 9 februari 1990, NJ 1990, 352 beoordeelde grensgeval (het ging daar om een aanmaning die in het inleidende processtuk31. zelf vervat was) als een uitzondering mag worden aangemerkt die niet aan de hier verdedigde (vuist)regel afdoet.

Onderdeel 3 van het middel, tenslotte, beoordeel ik als ongegrond. Ik lees in de daar aangehaalde passages uit de Memorie van Grieven niet de (feitelijke) stellingen waar dit middelonderdeel volgens mij op doelt. In die passages wordt wel bestreden dat aanmaningen e.d. rechtens als onder de in art. 56/57 Rv. (oud) bedoelde proceskosten begrepen mogen worden aangemerkt - het onderwerp van onderdeel 2 van het middel; maar daar wordt niet nader feitelijk onderbouwd waarom dergelijke werkzaamheden niet als "verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak" zouden mogen worden aangemerkt. Ik meen intussen, zoals in de alinea's 23 - 27 hiervóór zal zijn gebleken, dat de beoordeling door de rechtbank van dit punt niet als een overwegend feitelijke, maar als een normatieve (op basis van een m.i. te beperkte rechtsopvatting) moet worden begrepen.

Wanneer de Hoge Raad onderdeel 1 van het middel om de hiervóór verdedigde redenen als gegrond zou aanmerken zou, denk ik, afdoening van de zaak ten principale mogelijk zijn. Mede omdat [verweerder] in geen van de instanties is verschenen, bevat het dossier geen argumenten die aan toewijzing van de door de Stichtingen gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen worden tegengeworpen, en die na verwijzing van de zaak nog onderzocht zouden moeten worden.

De zaak vertoont intussen de eigenaardigheid, dat de beslissingen die volgens mij voor vernietiging in aanmerking komen in geen enkel opzicht door [verweerder] zijn uitgelokt of verdedigd. Daarin zou aanleiding kunnen worden gevonden om - anders dan voor de buitengerechtelijke kosten het geval is - de proceskosten die ten laste van [verweerder] komen te matigen.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak; en tot toewijzing, alsnog, van de door de eiseressen tot cassatie gevorderde buitengerechtelijke kosten; met een aan de omstandigheden van het geval aangepaste beslissing over de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden