HR, 21-12-2001, nr. C99/355HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 18 mei 2001

nr. C99/355HR

Conclusie inzake

1) Vereniging van Juristen voor de Vrede

2) Stichting Miljoenen zijn tegen

tegen

Staat der Nederlanden

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Bij exploot van 14 mei 1992 hebben eisers tot cassatie, VJV c.s., de Staat gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben tegen de Staateen aantal vorderingen ingesteld die alle betrekking hebben op inzet van kernwapens in NAVO-verband. De vorderingen zijn in de cassatiedagvaarding herhaald, ik vat ze hier samen.

Onder Ia t/m VIa worden verklaringen voor recht gevorderd dat de in de vorderingen omschreven handelingen onrechtmatig zijn; onder Ib t/m VIb verboden van die handelingen. Alle vorderingen moeten worden geplaatst in de context van de huidige of toekomstige NAVO-strategie of enig ander militair-bondgenootschappelijk verband.

Vordering I heeft betrekking op Nederlandse medewerking aan de daadwerkelijke inzet van kernwapens. Vordering II zietop het beschikbaar stellen van Nederlandseoverbrengingsmiddelen voor de daadwerkelijke inzet van kernwapens in een situatie van militaire confrontatie.

Vordering III heeft betrekking op het uitvoeren vannucleaire bombardementen of nucleaire raketbeschietingen met behulp van Nederlandse F16-vliegtuigen, dan wel het inzetten van een equivalent nucleair vermogen met behulp van andere Nederlandse overbrengingsmiddelen dan F16-vliegtuigen. Vordering IV ziet op de instemming met,goedkeuring van en medewerking aan de voorbereide inzet van strategische kernwapens. Vordering V is als vordering IV,doch beperkt tot voorbereide inzet van kernwapens in bevolkingscentra. Vordering VI ziet op inzet van kernwapens in een situatie van militaire confrontatie, waarbij een nucleair vermogen, gelijk aan of groter dan het laagste explosief vermogen als beschreven in de dagvaarding, wordt ingezet tegen militaire doelen in bevolkte gebieden van de tegenstander.

Vordering VII strekt ertoe de Staat te verbieden van bepaalde eisers (met name militairen) te eisen dat zij opdrachten terzake van daadwerkelijk gebruik van kernwapens nakomen. Ook wordt onder VII gevorderd dat de Staat wordt verboden om in enigerlei formele of feitelijke oorlogssituatie aan militairen bevelen te geven die zijn gericht (direct of indirect) op de inzet van kernwapens. Ten opzichte van alle hiervoor genoemde vorderingen zijn subsidiaire vorderingen ingesteld, die gelijkluidend zijn, behalve dan dat zij zien op het "eerste gebruik" van kernwapens.

Vordering VIII tenslotte bevat een gebod tot publicatie van de uitspraak in de Staatscourant en vordering IX ziet op de kosten van het geding.

VJV c.s. hebben aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat bij daadwerkelijke inzet van kernwapens ingevolge de bestaande of toekomstige kernwapenstrategieën in NAVO-verband een schending van beginselen van het humanitair oorlogsrecht onontkoombaar is. Deze beginselen zijn volgens VJV c.s.:

- het verbod om de burgerbevolking als zodanig doelwit van een aanval te maken:

- het verbod om militaire doelen aan te vallen, indien daarbij onevenredige schade aan de burgerbevolking zou worden toegebracht;

- het beginsel dat strijdende partijen onderscheid dienen te maken tussen combattanten en non-combattanten.(1)

VJV c.s. hebben tevens gesteld dat zij op deze beginselen een rechtstreeks beroep kunnen doen.

De Staat heeft verweer gevoerd. Hij heeft de vorderingen van eisers opgevat als te zijn gebaseerd op art. 6:162 BW. Vervolgens heeft de Staat zich primair op het standpunt gesteld dat eisers in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn omdat zij geen processueel belang hebben dat art. 6:162 BW beoogt te beschermen.

De rechtbank heeft op 28 april 1993 een tussenvonnis gewezen. Daarin heeft zij overwogen dat voor de ontvankelijkheid van eisers moet komen vast te staan dat de beginselen van humanitair oorlogsrecht van toepassing zijn op de daadwerkelijke inzet van kernwapens en dat deze beginselen rechtstreeks rechten scheppen voor burgers. Na een comparitie heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 december 1995 een deskundigenbericht gelast over de vraag of de genoemde beginselen van humanitair oorlogsrecht rechtstreeks rechten scheppen voor burgers.

2) Van dit vonnis zijn VJV c.s. in hoger beroep gekomen. Hun grieven richtten zich onder meer tegen het feit dat de rechtbank een deskundigenbericht had gelast en tegen de hoogte van het voorschot voor de deskundigen.

De Staat heeft incidenteel appel ingesteld, waarbij hij drie grieven tegen de beide tussenvonnissen heeft aangevoerd. Volgens de eerste grief heeft de rechtbank miskend dat het feit dat aan een rechtssubject enig recht toekomt jegens de Staat, niet reeds mee brengt dat deze een voldoende processueel belang heeft om in een civiele procedure tegen de Staat elke door hem gewenste erkenning van dit recht of elke voorziening terzake van dit recht te vorderen. Bij een dergelijke vordering moet geconcretiseerd en geïndividualiseerd belang bestaan en de door VJV c.s. gestelde algemene en abstracte belangen zijn onvoldoende, aldus de Staat. In de tweede grief betoogde de Staat dat aan ongeschreven regels van volkenrecht geen rechtstreekse werking toekomt, zelfs niet indien sprake zou zijn van ius cogens (dwingend recht). In de derde grief klaagde de Staat dat de rechtbank eisers onmiddellijk niet-ontvankelijk had dienen te verklaren omdat de beginselen van humanitair oorlogsrecht de inzet van kernwapens niet onder alle omstandigheden uitsluiten en VJV c.s. gezien hun stellingen onvoldoende belang hebben bij hun vorderingen zoals zij deze hebben ingesteld.

3) Bij arrest van 20 mei 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, aan VJV c.s. hun vorderingen ontzegd. Daartoe heeft het hof overwogen dat voor de ontvankelijkheid vereist is dat VJV c.s. een voldoende concreet belang hebben bij toewijzing van hun vorderingen (r.o. 3); dat voor ontvankelijkheid van de vorderingen tot het verbieden van de genoemde handelingen tenminste nodig is dat er sprake is van een reële en geconcretiseerde dreiging dat kernwapens zullen worden ingezet, doch dat dit is gesteld noch gebleken (r.o.4); dat voor de ontvankelijkheid van de gevorderde verklaringen voor recht nodig is dat de verklaringen, om hun werking te hebben, voldoende concreet zijn; dat uit het advies van het Internationale Hof van Justitie van 8 juli 1996 blijkt dat dit Hof het gebruik van kernwapens niet onder alle omstandigheden onrechtmatig acht, hetgeen de noodzaak van een beoordeling van de vorderingen in een concrete situatie onderstreept (r.o. 5); dat uit r.o. 4 en 5 volgt dat VJV c.s. onvoldoende concreet belang bij hun vorderingen hebben en dat deze onvoldoende concreet omschreven zijn, zodat zij op grond daarvan niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard (r.o. 6).

4) Van dit arrest zijn VJV c.s. tijdig in cassatie gekomen, onder aanvoering van een middel van cassatie dat uit zeven onderdelen bestaat, die weer in subonderdelen uiteenvallen. De Staat heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt bij mondeling pleidooi toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Alvorens op de talrijke cassatieklachten in te gaan, maak ik enkele inleidende opmerkingen. Bij deze vorderingen springt een aantal vragen in het oog:

- kunnen juist déze eisers deze vorderingen instellen?

- kunnen zij dat juist nu?

- in hoeverre kan de burgerlijke rechter het beleid van de Staat inzake kernbewapening toetsen?

's Hofs beoordeling van de zaak hangt samen met de eerste en tweede vraag en eigenlijk ook met de derde.

6) Ter beantwoording van de vraag óf hij vorderingen als deze wel kan beoordelen, dient de burgerlijke rechter zich te bezinnen op zijn plaats binnen het staatsbestel en hoe zijn positie daardoor wordt begrensd. Zie de klassieke studie van M.J.P. Verburgh, Privaatrecht en kollektief belang, Zwolle 1975. Het is sinds HR 31 december 1915, NJ 1916, blz. 407 vaste rechtspraak dat de rechter bevoegd is van een vordering kennis te nemen, indien in de dagvaarding schending van een burgerlijk recht wordt gesteld (art. 112 Gw), in de praktijk veelal een onrechtmatige (overheids)daad. Dit hangt samen met de functie van de burgerlijke rechter als "restrechter". Zie bijv. J.E.M. Polak, Preadvies NJV 1987, blz. 111-112; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 1997, nr. 72; Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 272; J.B.J.M. ten Berge, Bescherming tegen de overheid, 1999, blz. 274 e.v. Dat wil echter nog niet zeggen dat de burgerlijke rechter zich ook ten gronde over de voorgelegde problematiek kan uitlaten. De eiser moet ook in zijn vorderingen ontvankelijk zijn. Indien tegen de handelingen van de overheid een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang openstaat, wordt de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard. Bovendien dienen de vorderingen aan algemene vereisten (verwoord in art. 3:302 en 3:303 BW) te voldoen, die samenhangen met de taak van de burgerlijke rechter: het berechten van een concreet geschil tussen eiser en gedaagde.

Ook als de rechter bevoegd en de eiser ontvankelijk is, kan een zeker onbehagen bij de beoordeling van een vordering ten gronde blijven bestaan. Sommige vorderingen zijn niet toewijsbaar omdat de te beantwoorden vraag niet "op het bord van de rechter ligt." Een voorbeeld daarvan vindt men in HR 10 september 1999, RvdW 1999, 122 (Emesa Sugar/Staat), waarin het gevorderde verbod aan een Nederlandse minister om in de Raad van de Europese Unie op een bepaalde wijze te stemmen, niet toewijsbaar was omdat het in strijd kwam met het door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ontwikkelde stelsel van rechtsbescherming tegen gemeenschapshandelingen. In andere gevallen treedt de rechter in zekere mate terug om de overheid in staat te stellen beleidskeuzes te maken; de rechter treedt niet in de beoordeling van het overheidshandelen, voorzover de overheid haar vrijheid niet heeft overschreden. Vgl. Asser-Hartkamp III (1998), nr. 290b e.v. en de daar geciteerde literatuur, waaraan toe te voegen Van Maanen/De Lange, Onrechtmatig overheidsdaad (Studiepockets privaatrecht nr. 28, 2000), p. 53 e.v. Deze schrijvers noemen de landsverdediging als een beleidsterrein waarop de overheid van oudsher een ruime beleidsvrijheid geniet (p. 67 e.v.). Voorts betracht de rechter vaak - en terecht -terughoudendheid in politiek gevoelige zaken. Dit kan zich bijv. uiten in een terughoudende opstelling bij toetsing van wetten in materiële zin (zie HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS) of in het oordeel dat een bepaalde problematiek door de wetgever dient te worden geregeld (zie bijv. HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 m.nt. Sch en HR 5 september 1997, NJ 1998, 686 m.nt. JdB). Die terughoudendheid kan er ook toe leiden dat vorderingen als de onderhavige, die berusten op een bepaald politiek standpunt dat niet algemeen wordt aanvaard, terwijl de uitvoeringshandelingen van het betreffende overheidsorgaan (en de regelgeving waarop die uitvoeringshandelingen zijn gebaseerd) van een ander standpunt uitgaan, niet voor toewijzing in aanmerking komen. Verschillende oorzaken van terughoudendheid (beleidsvrijheid en voorzichtigheid in politiek gevoelige aangelegenheden) versterken elkaar hier.

7) De Hoge Raad heeft in het kruisrakettenarrest (HR10 november 1989, NJ 1991, 248 m.nt. P.H. Kooijmans) de vorderingen, die leken op de huidige, ten gronde behandeld. Toen lag het zwaartepunt van de zaak echter bij het gevorderde verbod jegens de Staat uitvoering te geven aan een overeenkomst met de VS tot plaatsing van een aantal kernwapens te Woensdrecht. Daarmee ging het om een concreet voornemen van de Staat.

8) Thans beogen eisers met hun vorderingen de onrechtmatigheid van medewerking van de Staat in NAVO- verband aan inzet van kernwapens (inclusief de tot voorbereiding daarvan strekkende handelingen) aan de kaak te stellen. Daartoe dient echter vast te komen staan dat sprake is van meer dan een hypothese. Om ontvankelijk te zijn, moet immers aan art. 3:303 BW zijn voldaan.

Het is op zichzelf mogelijk een verbod te vragen van een handeling die nog niet heeft plaatsgehad, op de grond dat deze onrechtmatig zou zijn, doch daarvoor is vereist dat er een zekere dreiging is dat die handeling zal plaatsvinden. Als die dreiging niet bestaat, is eiser niet-ontvankelijk. Zie C.J.J.C. van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel, diss. 1978, blz. 131 e.v. en 170 e.v.; J.E.M. Polak, Preadvies NJV 1987, blz. 169; Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 118; A-G Mok bij HR 10 september 1999, RvdW 1999, 122, nr. 3.6.5.3. De rechter heeft immers niet tot taak om rechtssubjecten in abstracto van alles te verbieden. De rechtszaal is er niet als forum voor algemene discussie. Het eventuele politieke gewicht van een rechterlijke uitspraak is een bijproduct van het gevraagde oordeel omtrent de rechtsverhouding tussen eiser en gedaagde. Het gaat altijd om dat laatste.

Ook voor de ontvankelijkheid van een vordering tot verklaring voor recht is vereist dat eisers een concreet belang bij die vordering hebben in de zin van art. 3:303 BW. Voor toewijzing van een dergelijke vordering dient daarnaast te zijn voldaan aan art. 3:302 BW: de verklaring wordt slechts gegeven op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon. Er is dus sprake van cumulatie van de vereisten van art. 3:303 BW en art. 3:302 BW. Zie Parl. Gesch. boek 3, blz. 915-916. Zie voorts A-G Langemeijer bij HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853, nr. 2.9:

"Om het verschil tussen art. 3:302 en 303 aan geven: wie aan de rechter verzoekt in een verklaring voor recht vast te leggen wat tussen hem en zijn contractspartner rechtens geldt in een toekomstige of anderszins denkbeeldige situatie, kan heel wel voldoen aan de eis van onmiddellijke betrokkenheid en bovendien aan de eis dat de verklaring rechtsgevolg heeft: zodra de bedoelde toestand intreedt is de wederpartij immers aan die vaststelling gebonden. Toch is daarmee niet gegeven dat de eisende partij een reëel belang heeft bij de gevraagde vaststelling zolang die denkbeeldige situatie nog geen werkelijkheid is geworden. Umsonst wordt niet geprocedeerd." (curs. ASH)

Zie verder Mon. NBW A-11 (Van Nispen), blz. 33:

"Als gedaagde niet van plan is zich aan het door eiser gewraakte gedrag schuldig te maken, d.w.z. eiser bij zijn vordering geen belang heeft, moet hij zich niet hoeven uit te laten over zijn beweerde verplichting en de rechter niet hoeven te oordelen over een academisch of hypothetisch geval. Hier blijkt de noodzaak van het belangvereiste."

Enigszins vergelijkbaar met de onderhavige problematiek is de jurisprudentie over de vraag of een ideëel belang voldoende is voor het instellen van een vordering tot verklaring voor recht. Deze vraag wordt in de jurisprudentie ontkennend beantwoord. Dit geldt ook indieneisers stellen door het gedrag van gedaagde psychische schade te leiden. Zie HR 20 april 1994, NJ 1994, 734 m.nt.P. Clausing (Staat/pensioen weduwe Rost van Tonningen). Ik citeer uit de conclusie van de A-G Koopmans voor dit arrest:

"Veel mensen lijden op veel gebieden psychischeschade door het optreden van anderen - ook doordat van de overheid. Trekt men de redenering van het hof door, dan zouden zij altijd van deburgerlijke rechter een verklaring voor recht kunnen verkrijgen als de onrechtmatigverklaring van dat optreden hun psychische schade zou verhelpen of beperken. Daarmee kan elk onderwerpvan publiek debat aan het oordeel van de burgerlijke rechter worden onderworpen: vandaag zal de onrechtmatigverklaring worden gevraagd van het voortbestaan van de militaire dienstplicht, of van de jacht op zeehonden, walvissen of fazanten, morgen wordt geklaagd dat de minister-president altijd weer een man is."

Zie verder HR 16 april 1993, NJ 1993, 444; HR 14 mei 1993, NJ 1993, 445; HR 3 januari 1992, NJ 1994, 627; HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Jeffrey); HR 5 november 1999, NJ 2000, 63 m.nt. ARB.

Dit alles is niet anders in gevallen van eencollectieve actie (daargelaten of daarvan in casu sprake is, hetgeen geen voorwerp van discussie is geweest). Ook wanneer een vordering is ingesteld door een belangengroepering dient te zijn voldaan aan het vereiste dat het oordeel van de rechter wordt gevraagd over een dreigende inbreuk op bepaalde belangen en dient derhalve te zijn voldaan aan de vereisten van art. 3:303 BW; zie bijv. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht (1994), p. 27e.v., de conclusie voor 10 bij HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1 m.nt. CJHB(2) en Asser-Hartkamp III (1998), nr. 118b e.v.

9) Het hof heeft het vereiste belang in de zin van art. 3:303 BW niet aanwezig geacht. Er was niet gebleken dat de Staat van plan zou zijn de litigieuze handelingen te verrichten. Kernwapens hebben in de NAVO-politiek, naar de Staat onbetwist heeft gesteld (3), een afschrikkende functie; het zijn middelen ter voorkoming van oorlog. Deze politiek is er derhalve op gericht het niet tot daadwerkelijk gebruik van kernwapens te laten komen. De ontwikkeling van de afgelopen jaren heeft een ontspanning op het gebied van de kernbewapening laten zien.(4)Het oordeel dat het vereiste belang ontbreekt, is in beginsel van feitelijke aard. Zie Van Nispen, diss. 1978, blz. 182 en bijv. HR 10 november 1989, b.a. (r.o. 3.10). Ik meen dat het niet onbegrijpelijk is en dat het hof ook niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ik zal dan ook na de bespreking van de cassatiemiddelen, waartoe ik thans overga, tot verwerping concluderen. Hieruit volgt dat naar mijn oordeel geen van de vorderingen, verboden of verklaringen voor recht (noch de subsidiaire varianten terzake van first use) kan worden toegewezen.

10) Volgens middel I, onderdeel 1, berust r.o. 3 van het bestreden arrest op een verkeerde lezing van de vorderingen van VJV c.s., met name voorzover het hof overweegt dat de vorderingen "zijn gebaseerd op de stelling dat betrokkenheid van de Staat bij de inzet van kernwapens in strijd is met humanitair oorlogsrecht". VJV c.s. betogen dat hun vorderingen geen betrekking hebben op inzet van kernwapens in het algemeen, doch slechts op inzet als in hun vorderingen aangegeven, derhalve op Nederlandse betrokkenheid bij inzet van kernwapens (al dan niet bij wijze van "first use") in bondgenootschappelijk (NAVO)kader en in het Europese nucleaire theater (in dichtbevolkt Europees gebied). Deze klacht kan naar mijn mening niet slagen. In de bestreden overweging heeft het hof de grondslag van de vorderingen kernachtig willen weergeven en heeft het m.i. bedoeld te zeggen dat VJV c.s. de inzet van kernwapens zoals in hun vorderingen omschreven in strijd met het humanitaire oorlogsrecht achten. Dat het hof zich bewust is geweest van de nuanceringen die VJV c.s. in hun vorderingen hebben aangebracht, blijkt uit de samenvatting van die vorderingen in r.o. 1 en uit de verwijzing naar de NAVO- strategie in r.o. 4. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 van middel I klaagt over het oordeel in r.o. 3 dat het een voorwaarde is voor ontvankelijkheid van VJV c.s. dat de beginselen van humanitair oorlogsrecht rechtstreeks rechten voor burgers scheppen. Volgens VJV c.s. hebben zij zich vanaf het begin van de procedure ook op andere normen beroepen, nl. op de Wet Oorlogsstrafrecht en op art. 6:162 BW. VJV c.s. hebben bij deze klacht geen belang, aangezien het hof er veronderstellenderwijze van uit is gegaan dat de genoemde beginselen van humanitair oorlogsrecht rechtstreeks rechten scheppen.

Onderdeel 3 van middel I klaagt tenslotte dat de zinsnede "vorderingen (?) tot het verbieden van handelingenwaarvan vaststaat dat de Staat deze nog nooit heeft verricht" in r.o. 3 onbegrijpelijk is ten aanzien van vorderingen onder IV en V en VII (de vorderingen met betrekking tot voorbereidingshandelingen), aangezien deze vorderingen alle zien op handelingen die zich reeds nu afspelen.

Deze klacht, wat er op zichzelf van zij, kan niet tot cassatie leiden, omdat het lot van de vorderingen met betrekking tot de voorbereidingshandelingen niet een ander kan zijn dan dat van de vorderingen met betrekking tot het inzetten van kernwapens.De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is ten aanzien van de vorderingen IV, V en VII, komt in de cassatiedagvaarding vaker voor. Bij middel IV onderdeel 4 en middel VI zal ik deze klachten tezamen behandelen (hierna nrs. 15 en 17). Bij de bespreking van de overige

middelen laat ik haar dus buiten beschouwing.

11) Middel II richt zich tegen de oordelen in r.o. 4 dat "voor de ontvankelijkheid van de vordering tot het verbieden van vorenomschreven handelingen van de Staat tenminste nodig is dat er sprake is van een reële en geconcretiseerde dreiging dat kernwapens zullen worden ingezet" (onderdeel 1); dat VJV c.s. "niet hebben gesteld dat er sprake is van een situatie waarin reëel gevaar bestaat dat kernwapens zullen worden gebruikt en waarbij de Staat betrokken zal zijn" (onderdeel 2); dat "niet is gebleken dat de dreiging die uitgaat van de mogelijkheid van het gebruik van kernwapens zich heeft verdicht" (onderdeel 3) en dat "niet is gebleken dat (?) dat gebruik ook daadwerkelijk wordt overwogen" (onderdeel 4).Onderdeel 1 klaagt allereerst dat onduidelijk is wat het hof heeft bedoeld met "een reële en geconcretiseerde dreiging dat kernwapens zullen worden ingezet" (r.o. 4). De onenigheid tussen partijen over de vraag of VJV c.s. een voldoende (concreet) belang hebben, vloeit deels voort uit het gegeven dat een vordering, en het belang daarbij, in meer betekenissen concreet kan (c.q. moet) zijn.

a) Een vordering is slechts toewijsbaar indien zij voldoende concreet is, in de zin dat de reikwijdte ervan voldoende is beperkt.

b) Men is in een vordering eerst ontvankelijk indien men daarbij voldoende (concreet) belang heeft, in de zin dat moet worden vastgesteld dat er een voldoende grote kans (voldoende dreiging) is dat de handelingen waarop de vordering ziet in de voorzienbare toekomst zullenplaatsvinden.

Een voorbeeld. Een vrouw kan de reikwijdte van haar vordering tot het opleggen van een straatverbod aan haar"stalkende" ex-man concretiseren (d.w.z. beperken), slechts te vorderen dat hem verboden wordt zich in de straat waar zij woont te bevinden, in plaats van in de wijk waar zij woont. Dit betreft vraag a). Daarnaast is voor toewijsbaarheid van de vordering vereist, dat er een voldoende grote kans is dat hij zich jegens haar in de voorzienbare toekomst onrechtmatig zal gedragen, dat wil zeggen haar ook daadwerkelijk hinderlijk zal volgen. Dit betreft vraag b). Het argument van VJV c.s., dat zij hun vorderingen concreet hebben gemaakt door ze te beperken tot de omschreven modaliteiten, heeft betrekking op a). De overweging van het hof met betrekking tot "reële geconcretiseerde dreiging" heeft betrekking op b). Deze overweging is niet onduidelijk. Daarom faalt de klacht.

12) Voorts klaagt onderdeel 1 dat het hof heeft miskend dat de dreiging van daadwerkelijk kernwapengebruik

concreet is zolang er sprake is van inzetbare wapens. De vooronderstelling die aan dit onderdeel ten grondslag ligt, is dat er sprake is van dreiging omdat kernwapens inzetbare wapens zijn. Daarom zouden eisers een voldoende belang hebben gesteld in de zin van b) hierboven. Deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. De Staat heeft gesteld dat de functie van kernwapens juist hun oorlogvoorkomende werking is. Het standpunt van de Staat berust op de vooronderstelling dat de kans dat kernwapens zullen worden ingezet, wordt verkleind doordat hun gevolgen zo extreem zijn. Voor de keus gesteld tussen beide uitgangspunten heeft het hof met de bestreden overwegingen kennelijk willen aangeven dat het de stelling van eisers niet voldoende aannemelijk acht. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.(5) Het feit dat de NAVO (en ook de Staat) niet uitsluit dat de kernwapens ooit daadwerkelijk zullen worden ingezet, leidt voorts nog niet tot de conclusie dat het gebruik van kernwapens daadwerkelijk wordt overwogen. 's Hofs oordeel dat dit laatste niet is gebleken, is dan ook niet onbegrijpelijk. Evenmin is het hof bij deze overweging buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden. Deze overweging is immers van belang bij de beoordeling of aan de vereisten van art. 3:303 BW is voldaan. VJV c.s. hebben verder nog aangevoerd dat 's hofs oordeel onjuist is omdat het tot consequentie heeft dat zij op de golven van de internationale spanningsconjunctuur al dan niet ontvankelijk zijn. Ik zie niet in waarom deze consequentie onaanvaardbaar zou zijn. Zij is inherent aan het (rechts)middel waarvan eisers zich bedienen. Er bestaat nu eenmaal een zekere spanning tussen het uitgangspunt dat men slechts een verbod/verklaring voor recht kan vorderen ten aanzien van handelingen die dreigen te geschieden en de noodzaak het verbod/de verklaring voor recht te verkrijgen voordat de handeling is geschied. Daardoor zal - in het algemeen gesproken - het antwoord op de vraag of een eiser in een vordering tot verbod van een handeling die (nog) niet is verricht, ontvankelijk is, afhangen van de "spanningsconjunctuur", dat wil zeggen de mate van waarschijnlijkheid dat de gedaagde die handeling zal verrichten. Op deze gronden falen ook de onderdelen 2, 3 en 4 van middel II.

13) Middel III onderdeel 1 klaagt over r.o. 5 van het arrest van het hof. In deze rechtsoverweging oordeelt het hof over de gevorderde verklaringen voor recht. Het hof citeert de conclusie uit de "Advisory Opinion" van het Internationaal Gerechtshof en overweegt daarop: "Met name uit de laatste zin blijkt, dat het Internationale Hof het gebruik van kernwapens niet onder alle omstandigheden onrechtmatig acht hetgeen dit hof onderschrijft en hetgeen -ondanks de conclusie in de eerstgeciteerde zin -de noodzaak van de beoordeling van de vorderingen in een concrete situatie onderstreept. "Het middel klaagt met name dat onbegrijpelijk is wat het hof bedoelt met "een concrete situatie". Aan deze klacht liggen wederom de veronderstellingen ten grondslag dat VJV c.s., door de reikwijdte van hun vorderingen te beperken, deze voldoende hebben geconcretiseerd en dat het enkele bestaan van kernwapens de dreiging (van inzet) daarvan al voldoende concreet (want immanent, permanent en alles overschaduwend) maakt. Deze veronderstellingen zijn, zoals hierboven bleek, niet juist. Ook deze klachten falen derhalve.

Onderdeel 2 klaagt over een onjuiste interpretatie door het hof van het advies van het Internationaal Gerechtshof. Ik meen dat het feit dat het Internationaal Gerechtshof heeft geadviseerd dat het onder bepaalde, extreme, omstandigheden niet onrechtmatig zou behoeven te zijn om kernwapens in te zetten, voortvloeit "dat het Internationale Hof het gebruik van kernwapens niet onder alle omstandigheden onrechtmatig acht". Ik deel derhalve opvatting van VJV c.s. dat het hof het advies van het Internationaal Gerechtshof verkeerd heeft uitgelegd, niet. En in elk geval is die uitleg niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de inzet van kernwapens als door VJV c.s. omschreven in ieder geval in beginsel onrechtmatig is, zodat de bewijslast van de rechtmatigheid daarvan bij de Staat ligt. Daarom had het hof "uit ontvankelijkheidsoogpunt rechtens geen nadere eisen mogen stellen aan de beoordeling van de vorderingen", aldus VJV c.s. Deze klacht miskent dat ook indien een handeling in beginsel onrechtmatig zou zijn, eisers daartegen pas kunnen opkomen indien zij daarbij voldoende belang hebben.

14) Middel IV, onderdeel 1 mist zelfstandige betekenis. Onderdeel 2 klaagt dat de verwijzing naar het advies van het Internationaal Gerechtshof niet redengevend kon zijn, omdat de vraagstelling aan het hof een geheel andere was dan die aan het Internationaal Gerechtshof. Wat daar ook van zij, dit doet er niet aan af dat het hof aan het advies van het Internationaal Gerechtshof een argument kon ontlenen voor zijn oordeel dat de vorderingen van eisers in een concrete situatie moeten worden beoordeeld.Verder klaagt dit onderdeel wederom dat het oordeelvan het hof dat de vorderingen "onvoldoende concreet zijn omschreven" onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat de vorderingen van eisers op nauwkeurig omschrevensituaties en modaliteiten betrekking hebben. Dit onderbouwen eisers met een analyse van de vraag of - bij dergelijke situaties en modaliteiten - de beginselen van humanitair oorlogsrecht waarop zij zich beroepen, zullen worden geschonden in een situatie van "oorlogsnoodzaak".

Deze klacht miskent echter dat voor ontvankelijkheid vereist is dat er een zekere dreiging bestaat dat van inzet van kernwapens in dergelijke situaties en modaliteiten sprake zal zijn. Zie mijn bespreking van middel II onderdeel 1 hierboven. Onderdeel 3 klaagt: "ook indien de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof juist wordt geïnterpreteerd, zijn daarin geen termen aanwezig om aan te nemen dat (?) eisers onvoldoende belang zouden hebben bij hun vorderingen en dat deze vorderingen onvoldoende concreet zijn omschreven ?". Deze klacht faalt omdat het hof zijn oordeel dat eisers niet-ontvankelijk zijn, niet (louter) heeft gebaseerd op het advies van het Internationaal Gerechtshof. Het hof heeft in r.o. 6 geoordeeld dat de vorderingen van eisers om twee redenen dienen te worden afgewezen:

1. eisers hebben onvoldoende concreet belang bij hunvorderingen;

2. de vorderingen zijn onvoldoende concreet omschreven.

Reden 1. komt overeen met b) (zie mijn behandeling van middel II onderdeel 1) en reden 2. met a). Beide redenen kunnen het oordeel van het hof zelfstandig dragen. Middel IV onderdeel 3 valt reden 2. aan. Nu reden 1. het oordeel zelfstandig kan dragen en de klachten die tegen reden 1.zijn aangevoerd alle falen, hebben eisers bij de klachten tegen reden 2. dan ook geen belang meer.Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat eisers een breed scala aan processuele belangen hebben gesteld, uiteenlopend van belangen die alle eisers gemeen hebben tot belangen die gelden voor specifieke categorieën van eisers en zelfs belangen die individuele eisers betreffen, met name eiser sub 3761 (Stelling) en eiser sub 3620 (Smeeman). Deze klacht miskent dat, ook al zijn de gestelde belangen van uiteenlopende aard, voor ontvankelijkheid van al deze eisers in hun vorderingen nodig is dat er een zekere concrete dreiging is dat de gestelde onrechtmatige handelingen zullen geschieden. In de literatuur wordt wel een onderscheid gemaakt tussen materieel belang en processueel belang. Zie J. van Baars, Point d'intérêt, point d'action, diss. 1971; J.J. Vriesendorp, Bespreking van het proefschrift van Van Baars in RMTh 1972, blz. 193-200; A-G Franx bij HR 24 november 1978, NJ 1980, 88; Mon. NBW A-11 (Van Nispen), nr. 15. Ook al is dit onderscheid omstreden, hier kan het nog wel verduidelijkend werken. Het hof heeft de gevorderde voorziening afgewezen op het ontbreken van processueel belang. Daaraan doet niet af het brede scala van materiële belangen dat eisers hebben gesteld.

15) Het bovenstaande ligt wellicht anders bij de vorderingen onder IV, V en VII. Deze zien alle, zo stellen eisers, op handelingen die de Staat reeds thans verricht. Vordering VII zal ik bij middel VI bespreken. Op de vorderingen IV en V ga ik hier in. Wanneer men deze niet al te helder geformuleerde vorderingen ontleedt, blijkt dat zij zien op gedaagdes instemming met, goedkeuring van en medewerking aan de ... voorbereide inzet van strategische kernwapens (IV) tegen bevolkingscentra (V). Uit deze tekst blijkt naar mijn mening niet zonneklaar dat de vorderingen zien op voorbereidingshandelingen. Dit wordt pas duidelijk door de uitgebreide toelichting van eisers. Alleen al daarom lijkt mij het oordeel van het hof dat de vorderingen onvoldoende concreet zijn omschreven, juist. Echter, ook als men ervan uitgaat dat de vorderingen voldoende duidelijk zien op voorbereidingshandelingen, kunnen de klachten niet tot cassatie leiden, zelfs niet als ze gegrond zijn. Ze stranden namelijk op het kruisrakettenarrest, HR 10 november 1989, NJ 1991, 248 m.nt. P.H. Kooijmans. Daarbij heeft de Hoge Raad al geoordeeld dat voorbereidingshandelingen voor het inzetten van kernwapens niet onrechtmatig zijn: "Evenmin kan als juist worden aanvaard stelling dat het voorhanden hebben van met kernkoppen uitgeruste kruisvluchtwapens als voorbereidingshandeling voor het in tijd van oorlog eventueel inzetten van die wapens onrechtmatig is omdat gebruik van die wapens in strijd is met een of meer regels van internationaal recht. Niet kan worden gezegd dat het huidige volkenrecht elk gebruik van wapens als de onderhavige verbiedt. Dat recht verbiedt wel bepaalde vormen van zulk gebruik, maar in het verdrag, met name in zijn art. 3 (...) ligt besloten dat de kruisvluchtwapens waarop het betrekking heeft daartoe niet zouden worden ingezet en, zoals hiervoor onder 3.5 reeds overwogen, moet uitgangspunt zijn dat SVK niet aannemelijk heeft gemaakt dat gegronde vrees bestond voor gebruik van die wapens anders dan conform het verdrag." Dit arrest heeft zijn betekenis behouden, ook na het advies van het Internationaal Gerechtshof. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de Staat zou overwegen kernwapens te gebruiken op een wijze die niet in overeenstemming is met regels van internationaal recht. Eisers vragen weliswaar een oordeel over allerlei redelijk nauwkeurig omschreven situaties van kernwapengebruik, doch zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat het hier zou gaan om meer dan louter hypothetische situaties. Nu de mogelijkheid bestaat dat kernwapens worden gebruikt op een wijze die niet in strijd is met het internationale recht, kan het voorbereiden van zodanig gebruik ook niet onrechtmatig worden geacht.

16) Middel V, onderdeel 1 faalt. Het hof heeft grief I van de Staat kennelijk aldus gelezen, dat de rechtbank ten onrechte eisers niet dadelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens gebrek aan belang. Door deze grief gegrond te bevinden heeft het hof niet geoordeeld dat de rechtbank het vereiste dat de genoemde beginselen rechtstreeks rechten voor burgers scheppen als enige voorwaarde voor ontvankelijkheid zag.

Voorzover dit middel de klacht bevat dat er sprake was van een voorlopige beslissing van de rechtbank en dat erdaarom geen hoger beroep van openstond, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Geen rechtsregel staat eraan in de weg hoger beroep aan te tekenen van een vonnis dat voorlopige beslissingen bevat, met de klacht dat de rechtbank ten onrechte niet meteen een eindoordeel heeft gegeven. Het hof heeft eiser dan ook niet van een feitelijke instantie beroofd, zoals het middel nog klaagt.

Middel V, onderdeel 2 faalt om de redenen die reedsaan de orde zijn gekomen.

17) Middel VI klaagt erover dat het hof bij zijn overwegingen geen kenbare aandacht heeft besteed aan het eerste deel van vordering VII. Deze vordering luidde "de Staat der Nederlanden te verbieden om ook thans al, in vredestijd, van eisers in dit proces, ?, te eisen dat opdrachten terzake van daadwerkelijk gebruik van kernwapens dienen te worden nagekomen ?".(6)

> Ik lees deze vordering als een verbod dat de Staat thans al van haar militairen eist dat zij tezijnertijd (mocht het ooit zover komen) opdrachten terzake van kernwapens nakomen. Vordering VII vraagt vervolgens ook nog een verbod tot het geven van dergelijke opdrachten in oorlogstijd, doch daarop ziet middel VI kennelijk niet. Ook in andere middelen hebben eisers de klacht geuit dat het hof in zijn overwegingen voorbij is gegaan aan het feit dat vordering VII ziet op handelingen die de Staat thans reeds verricht. Deze klachten tezamen zal ik thans bespreken. Ik meen dat ze niet kunnen slagen. Hierboven is al gebleken dat voorbereidingshandelingen voor de inzet van kernwapens op zichzelf nog niet onrechtmatig zijn. Er is daarom geen aanleiding de Staat een verbod op te leggen militairen thans al opdrachten te geven, die met dergelijke voorbereidingshandelingen te maken hebben. Voorzover de vordering is gebaseerd op de stelling dat het medewerken aan een dergelijke inzet zou neerkomen op medewerking aan een onrechtmatige handeling, is zij niet toewijsbaar omdat niet vaststaat dat medewerking van de Staat aan daadwerkelijke inzet van kernwapens, zelfs in de modaliteiten als door eisers geschetst, altijd een onrechtmatige daad zou zijn.

18) Middel VII heeft geen zelfstandige betekenis.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

(1) Zie voor deze formulering van de beginselen het vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 28 april 1993.

(2) In dit arrest is weliswaar geoordeeld dat een actie op grond van art.6:240 BW ook "preventief" kan worden ingesteld, doch vereist voor de ontvankelijkheid van een dergelijke vordering was wel dat het bestreden beding voorkomt in de algemene voorwaarden waarvan de brancheorganisatie het gebruik bevordert in overeenkomsten met consumenten (r.o. 4.2). Daarmee was aan de eis van art. 3:303 voldaan.

(3) CvA nr. 3 e.v., herhaald bij memorie van antwoord in appel, pleidooi in appel (zie ook de citaten op blz. 4 pleitnotities a/z Staat) enpleidooi in cassatie.

(4) Zie de stellingen van de Staat bij antwoordakte in appel, onder 3.

(5) Zie 't Hart onder HR 23 december 1986, NJ 1987, 508: "Aan de verweren lag de visie ten grondslag, dat kernbewapening haast onvermijdelijk moet leiden tot effectieve inzet van kernwapens; de verwerping van die verweren ging uit van de tegengestelde (maar niet meer of minder evident juiste) en impliciete vooronderstelling dat kernbewapening dient ter voorkoming van een kernoorlog, want tegen de achtergrond van die vooronderstelling kunnen opslag en inzet van kernwapens los van elkaar worden gezien."

(6) Soortgelijke vorderingen zijn ook in de kruisrakettenzaak(tevergeefs) ingesteld, eveneens onder nummer VII.