HR, 08-02-2019, nr. 18/01621

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.19 van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) van 28 februari 2017.1.

WoonDroomZorg B.V. (hierna: WDZ) is een instelling die directe zorg en begeleiding biedt aan ouderinitiatieven ook wel zorginitiatieven genoemd. WDZ levert het personeel en verzorgt de administratie rondom de zorg. Een van de ouderinitiatieven van WDZ is Stichting De Roef, hierna: De Roef. De Roef huurt van Woningbouwvereniging De Key woonruimte op lJburg waar een woongroep is gevestigd van 5 of 6 mensen, mannen en vrouwen met (soms meervoudige) beperkingen (hierna: de woongroep).

[werkneemster] , geboren op [geboortedatum] 1962, is sedert 1 oktober 2008 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) WDZ en was laatstelijk werkzaam in de functie van woonbegeleider. Het brutosalaris op basis van een werkweek van 25 uren bedraagt € 2.071,65 per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. [werkneemster] woonde op de locatie van de woongroep in een appartement (door partijen ook wel de dienstwoning genoemd) naast de woongroep met een eigen voordeur. Zij betaalde hiervoor een vergoeding, die op haar salaris werd ingehouden.

[werkneemster] werkte aanvankelijk bij de rechtsvoorgangster van WDZ (Cordaan) samen met een collega als coördinerend begeleider. Deze functie heette bij WDZ eerst ambulant begeleider en later persoonlijk begeleider.

In 2010 heeft WDZ in overleg met De Roef, [werkneemster] een ontwikkelingsassessment aangeboden. Doel daarvan was haar sterke en zwakke kanten in kaart te brengen in relatie met haar functie van persoonlijk begeleider. [werkneemster] heeft hieraan meegewerkt. In het eindrapport van 7 maart 2011 is onder meer aangeraden om [werkneemster] een goede structuur, heldere afspraken en regels te bieden. Geconstateerd werd dat er ontwikkelpunten bij [werkneemster] waren die zijn gegrond in haar persoonlijkheidsstructuur, hetgeen maakte dat ontwikkeling niet eenvoudig zou zijn. In de gesprekken op 5 en 21 april 2011 tussen WDZ en [werkneemster] kwam (onder meer) aan de orde dat het rapport voor WDZ geen aanleiding is om de arbeidsovereenkomst, op dat moment nog voor bepaalde tijd, voort te zetten voor onbepaalde tijd, dat de eisen van de functie van persoonlijk begeleider voor [werkneemster] te hoog zijn en dat aan het bestuur van De Roef zal worden voorgelegd [werkneemster] in de functie van woonbegeleider te handhaven. Na een daartoe door WDZ en De Roef genomen besluit, bood WDZ [werkneemster] op 12 mei 2011 aan dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet in de functie van woonbegeleider en dat [werkneemster] een aantal bewoners individueel zou blijven begeleiden onder de eindverantwoordelijkheid van een collega. Daarbij werd haar een coaching traject aangeboden, dat gericht was op haar in het assessment gebleken ontwikkelingspunten. In de functie van woonbegeleider had [werkneemster] in principe geen contact met de ouders over zorginhoudelijke taken. Dit aanbod is door [werkneemster] aanvaard.

Op 11 april 2012 is door WDZ en [werkneemster] gesproken over de eindevaluatie van het coachingstraject dat liep van 1 juni tot 5 december 2012. In het verslag staat onder meer dat [werkneemster] de verbeterpunten gehaald heeft, dat [werkneemster] moeite heeft met haar degradatie en dat geen nadere afspraken over haar doorgroei naar persoonlijk begeleider zijn gemaakt.

Bij e-mail van 31 maart 2014 liet [werkneemster] aan WDZ weten dat zij besloten heeft een andere baan te zoeken. Per 12 november 2014 werd [betrokkene 1] aangesteld als coördinator van De Roef. In die functie was [betrokkene 1] de leidinggevende van [werkneemster] .

Tijdens het voortgangsgesprek dat op 7 september 2014 tussen [betrokkene 1] en [werkneemster] plaatsvond liet [werkneemster] weten nog steeds op zoek te zijn naar een andere baan omdat zij zich met meer bij De Roef vond passen. Ook kwam aan de orde het belang dat [werkneemster] zich diende te houden aan gezamenlijk gemaakte afspraken. Tijdens het voortgangsgesprek dat op 3 december 2014 tussen [betrokkene 1] en [werkneemster] plaatsvond, werd onder meer besproken dat er bij het bestuur vragen waren gekomen over het door [werkneemster] hand in hand lopen met [betrokkene 2] , een lid van de woongroep, dat [betrokkene 1] dat maatschappelijk ongewenst gedrag vond en dat [werkneemster] dat niet meer zou doen. In het verslag staat onder meer: “ kan dit naar [betrokkene 2] verklaren met het feit dat je hand in hand loopt met je vriendin maar niet met je begeleider”.

In een bespreking tussen [betrokkene 1] en [werkneemster] op 13 maart 2015 heeft [werkneemster] een "eerste formele waarschuwing " gekregen omdat zij zich niet gehouden had aan een afspraak die tijdens een teamvergadering van 6 maart 2015 was gemaakt over communicatie met derden. [werkneemster] kreeg de waarschuwing (onder meer) omdat zij zich aan die afspraak niet had gehouden door niet met [betrokkene 1] , maar met derden te spreken over een besluit dat in samenwerking met de woningcorporatie en [betrokkene 1] namens De Roef was genomen.

Tijdens het voortgangsgesprek dat op 5 juni 2015 tussen [werkneemster] en [betrokkene 1] werd gehouden, kwam onder meer aan de orde dat [werkneemster] zich in de maanden

daarvoor een aantal keer niet aan de gemaakte afspraken had gehouden. In het verslag staat:

"[werkneemster] geeft aan dat zij nu pas ziet hoe fout het is wat ze doet, dat het nu pas duidelijk is en dat het niet meer zal gebeuren".

In mei 2015 hebben de ouders van [betrokkene 2] , WDZ verzocht om toe te staan dat

[werkneemster] in privé-tijd [betrokkene 2] zou begeleiden tijdens een wandelvakantie van enige dagen. WDZ heeft hierop geantwoord dat dit alleen tijdens werktijd van [werkneemster] en dus tegen betaling van € 520,00 per dag, mogelijk zou zijn. De ouders van [betrokkene 2] hebben dit aanbod niet aanvaard.

Op 24 juni 2016 heeft [betrokkene 1] een functioneringsgesprek met [werkneemster] gehad. In het, door [werkneemster] becommentarieerde, verslag van het functioneringsgesprek staat onder meer:

“De buurman, die met [betrokkene 2] gaat wandelen vroeg of ik mee wilde naar bijeenkomst bij ouders thuis om nogmaals uit te leggen wat het precies inhoudt. Ik zag op dat moment niet dat het ging om scheiding werk en privé. Nu zie ik dat wel.

(…)

[werkneemster] start haar gesprek met te zeggen dat ze graag ergens anders wil werken.

(…)

Afspraken:

Doel: [werkneemster] vermengt privé en werk niet

Actie. [werkneemster] gaat niet mee op vakantie met bewoner of komt bij bewoners thuis, mits leidinggevende akkoord heeft gegeven.

Wie: [werkneemster]

Tijd: altijd

Evaluatie: volgend voortgangsgesprek

Doel. Directie WDZ is op de hoogte van vermenging privé en werk (...)”

In de laatste week van juli 2016 zou [betrokkene 2] met een (niet bij WDZ werkzame) begeleider, een aantal dagen het Pieterpad gaan lopen. [betrokkene 2] en diens begeleider wilden [werkneemster] uitnodigen om in haar eigen vakantie een aantal dagen mee te wandelen. Bij e-mail van 29 juni 2016 heeft [betrokkene 3] , de vader van [betrokkene 2] , hierna: [betrokkene 3] , aan WDZ geschreven:

“Ik heb [werkneemster] afgelopen maandag gevraagd of ze dit wil en [werkneemster] zou de uitnodiging graag aannemen maar zei dat er eerst akkoord van de leidinggevende nodig is voordat zij op vakantie gaat met een bewoner.”

[betrokkene 4] , de directeur van WDZ, heeft daarop een gedeelte ‘gedragsregels’ van het handboek aan [betrokkene 3] gestuurd. Dat gedeelte betreft relaties en vriendschappen tussen medewerkers en bewoners.

In artikel 4 daarvan staat onder het kopje "Relaties en vriendschappen " onder meer het volgende:

"Ook door beide partijen gewenste privérelaties tussen medewerkers en bewoners (of hun familie) zijn niet toegestaan. In dergelijke situaties dient onmiddellijk de coördinator te worden ingelicht en wordt gezamenlijk en in overleg naar een adequate oplossing gezocht ”.

In artikel 6 staat onder het kopje “Belangenverstrengeling:

Elke handeling die vermenging van privé en zakelijke belangen kan veroorzaken dient te worden vermeden. De medewerker signaleert vanuit zijn/haar professionaliteit zelf wanneer de kans op belangenverstrengeling zich voordoet en bespreekt dit met de coördinator. Samen beoordelen zij hoe met deze specifieke taak moet worden omgegaan om professioneel handelen te waarborgen.”

Bij e-mail van 30 juni 2016 heeft [betrokkene 1] aan [werkneemster] geschreven:

“Hai [werkneemster] , tijdens je functioneringsgesprek kwam de vakantie met [betrokkene 2] ter

sprake. Je gaf aan dat je niet met [betrokkene 2] op vakantie zou gaan. Ondertussen is van [betrokkene 3] (toevoeging hof: de vader van [betrokkene 2] ) het verzoek gekomen je vakantie met [betrokkene 2] goed te keuren.

[betrokkene 3] heeft van WDZ de gedragsregels uit het handboek gekregen. Ik stuur je dat ook, zodat je weet wat de regels/afspraken bij je werkgever zijn en waar je ooit voor getekend hebt.

Ook heb ik je al gezegd dat ik, los van onze werkrelatie, het onverstandig vindt om privé en werk zo stevig te vermengen. (...).”

[betrokkene 3] heeft op 31 juli 2016 aan [betrokkene 4] geantwoord:

“Ik lees dat binnen de context van de werkomgeving andere dan professionele relaties en contacten niet zijn toegestaan. In zijn algemeenheid begrijp ik dat maar deze regel heeft geen betrekking op de situatie van [betrokkene 2] . (...) Privé relaties, ook door beiden gewenst, tussen medewerkers en bewoners zijn niet toegestaan. Ook die regel is op [betrokkene 2] niet van toepassing. Uiteraard is noch [betrokkene 2] noch [werkneemster] uit op een relatie. Het idee alleen al! (Van [betrokkene 5] begrepen wij dat er vreemde verhalen de rondte deden omdat [betrokkene 2] een keer wandelde hand-in-hand met [werkneemster] . Nu is hét zo dat [betrokkene 2] 5x aan zijn rechteroog is geopereerd en met dat oog niets ziet. Met zijn linkeroog heeft hij nog 15% visus. Hij ziet dus erg slecht en al helemaal geen diepte. Hij zoekt bij een wandeling dus vaak de hand van een begeleider, [betrokkene 6] of mij en straks van [betrokkene 7] . Dat ter verduidelijking)”.

WDZ heeft de toestemming niet verleend. [betrokkene 4] schreef op 1 augustus 2016 aan [betrokkene 3] :

“Wat mijn reactie betreft: Andere dan professionele relaties zijn niet toegestaan. Dat is een algemeen geldende regel in de zorg (...). Inmiddels is dit de 3e keer dat een dergelijk verzoek van jullie ons bereikt. Het lijkt mij dan ook wenselijk dat jullie het bestuur vragen of dat wil nagaan hoe andere ouders tegenover dergelijke verzoeken staan, en waar zij vinden dat de grens moet liggen.”

Op verzoek van [betrokkene 1] heeft [werkneemster] op 15 juli 2016 verslag gedaan van haar analyse van het verzoek van de ouders van [betrokkene 2] om in privétijd met hem en zijn begeleider mee te gaan wandelen. In het verslag heeft zij de argumenten voor en de argumenten tegen benoemd. Tevens schrijft zij:

“Ik kan echter niet tot een antwoord en een keuze komen. Bovendien is het niet aan mij om een keuze te maken want er staat in verslag functioneringsgesprek dat er toestemming van Leidinggevende nodig is als het gaat om situaties van vermenging werk en privé.”

Bij e-mail van 8 september 2016 heeft [betrokkene 1] de volgende vraag aan [werkneemster] gesteld:

“Dag [werkneemster] , afgelopen week heb ik vanuit meerdere kanten gehoord dat je een dag met [betrokkene 2] mee bent gaan wandelen. Omdat ik liever niet op verhalen afga, vraag ik aan jou, Klopt dit?”

[werkneemster] antwoordde dezelfde dag aan [betrokkene 1] , als volgt:

“Hoi, ik weet niet wat je gehoord hebt maar ik ben niet met [betrokkene 2] een dag gaan wandelen conform de afspraken. Op welke dag zou dat dan gebeurd moeten zijn?”

Op 13 september 2016 vond een gesprek plaats tussen [werkneemster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 4] . In het verslag staat onder meer:

“[betrokkene 4] start het gesprek met de aanleiding: op een vraag van [betrokkene 8] per mail van 8 september of zij een dag met bewoner M. heeft gewandeld heeft zij ontkennend geantwoord. Begeleiders hebben echter van bewoner M. iets anders gehoord. [betrokkene 4] stelt [werkneemster] de vraag of dit klopt. Aanvankelijk ontkent [werkneemster] . Zij weet niet waar het over gaat. Zij wil graag weten wat bewoner M. precies heeft gezegd. [betrokkene 4] wil graag van haar dat zij zelf verteld wat er is gebeurd.

Zij vertelt uiteindelijk dat ze met [betrokkene 7] en bewoner M. Is gaan eten in Nijmegen. Volgens [werkneemster] wilde [betrokkene 7] dit graag. [betrokkene 4] vraagt door: “Is dit alles? “ [werkneemster] antwoord “Ja“.

(...)

[betrokkene 4] vraagt [werkneemster] te vertellen hoe het is gegaan. Maandag 25 juli, eind vd middag 15-16 uur heeft [werkneemster] , [betrokkene 7] en bewoner M. opgehaald van station Nijmegen. Zij zijn terug gewandeld naar het huis van haar broer, ze hebben de spullen neergezet en ze zijn de stad ingegaan. Met z'n drieën hebben ze rondgelopen, op een terras wat gedronken en in de tuin van het huis van haar broer hebben ze gegeten. [werkneemster] had gekookt. Het was een gezellige avond. Ze weet niet meer tot hoe laat ze in de tuin hebben gezeten. [werkneemster] weet ook niet meer wat ze gedronken hebben. Ze zegt: “Ik geloof water ”. Bewoner M. heeft mogelijk van [betrokkene 7] zijn twee wijn gekregen. “Maar dat weet ik niet, hij is de begeleider ”. De broer was met zijn gezin niet aanwezig, zij waren met vakantie. De volgende ochtend, half tien, zijn ze met zijn drieën van huis vertrokken, naar het station. [werkneemster] heeft [betrokkene 7] en bewoner M. bij de bushalte achter gelaten.

(...)

[betrokkene 4] deelt [werkneemster] mee dat ze per direct op non-actief is gezet.”

[werkneemster] heeft bij brief van haar raadsman van 26 oktober 2016 verzocht om de non-actiefstelling te beëindigen, waarop de raadsman van WDZ bij brief van gelijke datum heeft doen weten dat de non-actiefstelling werd omgezet in een vrijstelling van werkzaamheden en dat een ontbindingsverzoek zou worden ingediend bij de kantonrechter.

Na afwijzing van dat ontbindingsverzoek bij de beschikking van 28 februari 2017 heeft [werkneemster] bij dagvaarding van 30 maart 2017 de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam verzocht om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, WDZ te veroordelen haar toe te laten tot de bedongen werkzaamheden. Bij vonnis van 8 mei 2017 heeft de kantonrechter de vordering toegewezen en WDZ veroordeeld om [werkneemster] onmiddellijk toe te laten tot haar werkzaamheden onder verbeurte van een dwangsom. De Roef heeft bij brief van op 7 juni 2017 [werkneemster] de toegang tot de woning van de woongroep ontzegd. Bij brief van 7 juni 2017 heeft WDZ, ter voorkoming van het verbeuren van dwangsommen, aan [werkneemster] laten weten dat als zij haar werkzaamheden zou willen hervatten, WDZ daaraan ondanks het toegangsverbod van De Roef, zal meewerken.

Met ingang van 1 augustus 2017 heeft [werkneemster] de dienstwoning verlaten en een nieuwe woning betrokken.2.

WDZ heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder e, BW (verwijtbaar handelen) dan wel, subsidiair, onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding). Daarbij heeft WDZ zich op het standpunt gesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW zodat zij geen transitievergoeding verschuldigd is.3.[werkneemster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft verzocht het verzoek van WDZ af te wijzen. Subsidiair, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, heeft zij verzocht haar een billijke vergoeding en, althans in ieder geval, de transitievergoeding toe te kennen4., dit alles met veroordeling van WDZ in de kosten van de procedure.

Bij beschikking van 28 februari 2017 heeft de kantonrechter beslist dat het verzoek op de primaire, noch op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is en het ontbindingsverzoek van WDZ afgewezen met veroordeling van WDZ in de kosten van de procedure.5.

In hoger beroep heeft WDZ de gronden van haar verzoek tot ontbinding aangevuld, te weten primair: verwijtbaar handelen (de e-grond), subsidiair: disfunctioneren (d-grond), meer subsidiair: verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) en uiterst subsidiair: andere omstandigheden die zodanig zijn dat van WDZ niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond). Verder heeft WDZ ook in hoger beroep het standpunt ingenomen dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [werkneemster] (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW).6.

WDZ heeft de beschikking van de kantonrechter met vier grieven bestreden. Het hof heeft aanleiding gezien eerst de tweede grief van WDZ te beoordelen (rov. 3.3 e.v.). Die grief was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake is. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de tweede grief van WDZ terecht is voorgedragen en dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden toegewezen. Hierdoor is het hof niet meer toegekomen aan een behandeling van de overige grieven van WDZ die betrekking hadden op andere gronden voor ontbinding (rov. 3.14).

Het hof is wel toegekomen aan het tegenverzoek van [werkneemster] tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, onderdeel c, BW en, althans in ieder geval, de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 BW). Het hof heeft geoordeeld dat van ernstig verwijtbaar handelen van WDZ als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onderdeel c, BW geen sprake is, zodat het verzoek van [werkneemster] tot toekenning van een billijke vergoeding moet worden afgewezen (rov. 3.17). Ook het tegenverzoek van [werkneemster] tot toekenning van een transitievergoeding heeft het hof afgewezen. Kort gezegd omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW (rov. 3.18).

Bij beschikking van 23 januari 2018 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 februari 2018.7.Verder heeft het hof bepaald dat ieder van partijen de eigen proceskosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep draagt. Deze veroordelingen zijn door het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

Bij verzoekschrift van 20 april 2018 heeft [werkneemster] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. WDZ heeft schriftelijk verweer gevoerd en verzocht het cassatieberoep te verwerpen, kosten rechtens.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Het eerste onderdeel (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.1 e.v.) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.18 dat WDZ aan [werkneemster] geen transitievergoeding verschuldigd is, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW.

Het tweede onderdeel (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.2 e.v.) bevat hoofdzakelijk motiveringsklachten tegen de oordelen van het hof in rov. 3.7 t/m 3.17 dat [werkneemster] door haar handelen en nalaten, meer in het bijzonder omdat zij verzuimd heeft aan WDZ toestemming te vragen voor de overnachting met [betrokkene 2] en diens begeleider, een redelijke grond heeft gegeven voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW (verstoorde arbeidsverhouding)); dat herplaatsing niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW) en dat voor toekenning van de door [werkneemster] verzochte billijke vergoeding van art. 7:671b lid 8, onder c, BW geen plaats is.

Het derde onderdeel (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.3) bevat een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht tegen de slotsom in rov. 3.19 en het dictum.

Eerst zal het tweede onderdeel worden besproken. De vragen of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en of herplaatsing in de rede ligt, gaan immers vooraf aan de vraag of WDZ bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de transitievergoeding verschuldigd is.

Voordat ik het tweede onderdeel bespreek, schets ik het juridisch kader.8.Het hof heeft in rov. 3.4 en 3.5 van zijn beschikking eveneens een toetsingsmaatstaf en juridisch kader vooropgesteld. Die vooropstelling van het hof is juist en wordt in cassatie niet bestreden.9.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond

Volgens art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van ‘een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.’ Deze ontslaggrond is ontleend aan art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit.10.Daarin was het volgende bepaald:

“Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is.”

De werkgever diende dus aannemelijk te maken dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding. In de memorie van toelichting bij de Wwz is over deze vereisten, in relatie tot de formulering van de g-grond, het volgende opgemerkt:11.

“Meer in het bijzonder wordt met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

De vereisten ‘ernstig’ en ‘duurzaam’ van de verstoorde arbeidsverhouding gelden dus in beginsel ook nog onder Wwz, en moeten worden geacht tot uitdrukking te komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Niet in alle situaties hoeft echter sprake te zijn van een ‘duurzame’ verstoring. Uit de memorie van toelichting blijkt immers dat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst ontbonden moet kunnen worden, als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Daarmee lijkt de ontslaggrond ‘verstoorde arbeidsverhouding’ toch in enige mate te zijn verruimd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UVW.12.

Onder het oude ontslagrecht gold dat de schuldvraag, dus de vraag of en in hoeverre, de werkgever dan wel de werknemer in een verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde arbeidsverhouding, geen afzonderlijk toetsingscriterium vormde. Weliswaar was in de Beleidsregels ontslagtaak UWV aanvankelijk nog opgenomen dat de schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie voor het UWV in beginsel geen toetsingscriterium is.13.In de toelichting op het Ontslagbesluit is echter vermeld dat de woorden ‘in beginsel’ worden verwijderd, omdat art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit daar bij nader inzien geen ruimte voor laat.14.Sinds 1 september 2012 luidden de Beleidsregels ontslagtaak UWV op dit punt dan ook als volgt:15.

“De schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie is voor UWV geen toetsingscriterium. Deze vormt geen element blijkens het Ontslagbesluit.”

In de beschikking van 16 februari 2018 ([…] & […]) heeft de Hoge Raad bevestigd dat voor de toepassing van de g-grond niet vereist is dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt staat evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. De Hoge Raad heeft daarover onder 3.3.2 het volgende overwogen:16.

“Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.22). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door de werkgeefster is veroorzaakt en dat de aan de werkgeefster te maken verwijten onvoldoende grond zijn om te oordelen dat van de werkgeefster – ondanks hetgeen het hof in rov. 5.6 over de verstoring van de arbeidsverhouding overweegt – toch in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

Uit deze overweging blijkt dat op het uitgangspunt dat beëindiging op de g-grond ook kan plaatsvinden als de verstoring van de arbeidsrelatie niet aan de werknemer is te verwijten, een uitzondering geldt als de werkgever de verstoring van de arbeidsverhouding doelbewust heeft veroorzaakt.17.

Bespreking van het tweede onderdeel

Het tweede onderdeel (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.2) richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (rov. 3.10 en 3.14).

Aan het oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van WDZ in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW), heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

- [betrokkene 1] heeft op 24 juni 2016 tijdens een functioneringsgesprek met [werkneemster] gesproken over de scheiding van werk en privé naar aanleiding van een (eerder) verzoek van de ouders van [betrokkene 2] om bij hen thuis informatie over een wandelvakantie te geven. Uit het verslag van dat gesprek blijkt volgens het hof dat [werkneemster] dat toen ook besefte (“Nu zie ik dat wel”). Bovendien is tijdens dat gesprek een duidelijke afspraak gemaakt: “[werkneemster] vermengt privé en werk niet en (…) gaat niet mee op vakantie met bewoner of komt bij bewoners thuis, mits leidinggevende akkoord heeft gegeven”. Het belang dat WDZ aan deze kwestie hechtte, kwam ook, en op een voor [werkneemster] kenbare wijze, tot uitdrukking in het feit dat de directie WDZ op de hoogte was van de afspraak over privé en werk (rov. 3.8).

- [betrokkene 1] heeft, naar aanleiding van het verzoek van de ouders aan [werkneemster] om met [betrokkene 2] en zijn begeleider mee te wandelen op het Pieterpad, de gedragsregels aan [werkneemster] gestuurd en geschreven “het onverstandig te vinden” om privé en werk zo stevig te vermengen. (rov. 3.8).

- [betrokkene 1] heeft aan [werkneemster] gevraagd om het verzoek van de ouders van [betrokkene 2] om met [betrokkene 2] en zijn begeleider mee te wandelen op het Pieterpad te analyseren. Uit het verslag van die analyse van 15 juli 2016 blijkt volgens het hof dat [werkneemster] zich de gevoeligheid van het verzoek dat haar is gedaan bewust is, want zij schrijft: “Bovendien is het niet aan mij om een keuze te maken want er staat in verslag functioneringsgesprek dat er toestemming van Leidinggevende nodig is als het gaat om situaties van vermenging werken privé”. (rov. 3.8).

Het hof acht verder van belang dat de in rov. 3.7 beschreven gebeurtenis niet op zichzelf stond. In maart en mei 2015 had WDZ ook al serieuze kritiek op het feit dat [werkneemster] zich niet hield aan gemaakte afspraken en had zij om die reden weinig vertrouwen meer in [werkneemster] (rov. 3.9). Het hof ontleent dit aan de volgende feiten en omstandigheden:

- Op 13 maart 2015 heeft [werkneemster] van [betrokkene 1] een formele waarschuwing gekregen vanwege het feit dat zij zich niet gehouden heeft aan een afspraak die tijdens een teamvergadering van 6 maart 2015 was gemaakt inhoudende dat [betrokkene 1] gebeld zou worden bij communicatie naar derden. Het hof overweegt dat, hoewel door [werkneemster] is bestreden dat de afspraak ook gold voor haar communicatie naar de ouders, uit de door WDZ gegeven waarschuwing en de ondertekening door [werkneemster] van het verslag waarin de waarschuwing is opgenomen, blijkt dat WDZ er groot belang aan hechtte dat [werkneemster] zich aan de afspraken zou houden die (met haar) werden gemaakt.

- Op 15 mei 2015 heeft [betrokkene 1] [werkneemster] gevraagd (“Dit is een serieuze opdracht”) om teamafspraken over de communicatie op papier te zetten naar aanleiding van een e-mailbericht van 14 mei 2015 van [werkneemster] aan derden over een te verlenen terrasvergunning aan café […] liggend tegenover de woningen van [werkneemster] en de woongroep. [werkneemster] heeft bij e-mail van 17 mei 2017 aan [betrokkene 1] de afspraak bevestigd dat alle communicatie via persoonlijke begeleiders en de coördinator loopt en schreef: “Ik heb het begrepen en zal in het vervolg de aangegeven lijnen volgen”. Het belang dat [betrokkene 1] aan daadwerkelijke nakoming hechtte komt tot uitdrukking in haar e-mail van dezelfde datum:

“[werkneemster] , ik wil op papier van je weten hoe je je er aan gaat houden. Je doet dat namelijk niet. Hopelijk werkt het wel als je zelf je eigen afspraken op papier zet”.

Nadat [werkneemster] daarop schriftelijk aan [betrokkene 1] heeft laten weten dat zij voortaan haar spontaniteit zal beteugelen, en [betrokkene 1] vervolgens [werkneemster] had laten weten dat antwoord onvoldoende te vinden, vond op uitnodiging van [betrokkene 1] op 5 juni 2015 een gesprek over deze kwestie plaats tussen [werkneemster] en [betrokkene 1] . Uit het gespreksverslag blijkt dat [werkneemster] inziet dat haar handelen verkeerd is geweest. In het verslag staat (onder meer):

“[werkneemster] geeft aan dat zij nu pas ziet hoe fout het is wat zij doet, dat het nu pas duidelijk is en dat het niet meer zal gebeuren. [betrokkene 8] geeft aan dat zij weinig vertrouwen heeft in dit antwoord omdat dit antwoord altijd gegeven wordt nadat [werkneemster] zich niet aan afspraken heeft gehouden [betrokkene 8] vraagt aan [werkneemster] of zij een idee heeft hoe ze geholpen kan worden en wat we een volgende keer kunnen ondernemen. [werkneemster] zegt hier geen idee over te hebben. [betrokkene 8] gaat hierover nadenken.”

Tegen deze achtergrond – waarmee het hof doelt op rov. 3.8 en 3.9 – is het volgens het hof begrijpelijk dat WDZ het vertrouwen in [werkneemster] definitief had verloren nadat bleek dat zij verzuimd had toestemming aan WDZ te vragen voor de wijze waarop zij [betrokkene 2] en zijn begeleider behulpzaam is geweest bij de eerste overnachting tijdens18.hun wandeling over het Pieterpad (rov. 3.10).

Dat [werkneemster] daarbij geen andere intentie had dan [betrokkene 2] behulpzaam te zijn bij een plan dat hij zonder haar hulp niet had kunnen uitvoeren, doet daar niet aan af omdat [werkneemster] zich niet gehouden heeft aan de gedragsregels en de met haar gemaakte afspraken, terwijl het voor haar duidelijk was dat WDZ daar groot belang aan hechtte en, vanwege eerdere gebeurtenissen, het vertrouwen van WDZ in haar reeds onder druk stond. (rov. 3.10).

Het tweede onderdeel bestaat uit drie subonderdelen. Het eerste subonderdeel (zie onder 2.2.1) klaagt in de kern dat het hof met zijn oordelen in rov. 3.7 t/m 3.17 vrijwel het gehele verweer van [werkneemster] , zoals weergegeven in het verzoekschrift tot cassatie onder 2.1.2 in de punten a t/m s heeft miskend, althans onbesproken heeft gelaten, terwijl het dit verweer gelet op het bepaalde in art. 149 Rv – kenbaar – in zijn beoordeling had moeten betrekken. Daarbij gaat het meer specifiek om de navolgende stellingen van [werkneemster] :

a. In 2010 is een assessmentrapport opgemaakt, waaruit haar sterke en zwakke punten in 2011 bij WDZ bekend zijn geworden.19.

[werkneemster] was als woonbegeleider woonachtig op de woonvoorziening in de dienstwoning op het complex, waardoor zij beschouwd werd als de bindende factor tussen de stichting en de bewoners.20.Dit betekent dat zij als bewoonster een bijzondere positie innam en ook buiten werktijd het aanspreekpunt was voor omwonenden, bewoners en hun familie.21.Aldus zijn werk en privé bij [werkneemster] minder goed gescheiden, waarbij ook haar grote betrokkenheid bij haar werk een rol speelt. De betrokkenheid van [werkneemster] bij de omgeving was juist een vereiste om de dienstwoning te kunnen bewonen.22.

De ouders van [betrokkene 2] zagen graag dat [werkneemster] mee zou gaan op wandelvakantie. WDZ wilde dat toestaan indien de ouders daarvoor € 520,- per dag zouden betalen. Toen [werkneemster] vervolgens liet weten dat zij dat in haar eigen tijd zou willen doen, was dit vanwege professionaliteit niet mogelijk, maar niettemin wel bespreekbaar indien de ouders van [betrokkene 2] daarvoor zouden betalen.23.

De ouders van [betrokkene 2] hebben in 2016 met het oog op het lopen van het Pieterpad [werkneemster] gevraagd om daarover iets aan hen te komen vertellen. Aan dat verzoek heeft [werkneemster] gehoor gegeven. Toen is haar ook gevraagd of zij een deel zou willen meelopen. [werkneemster] heeft toen naar de directie verwezen. Later heeft zij, toen de begeleider van [betrokkene 2] voor de eerste nacht geen slaapplaats bleek te kunnen regelen, een slaapplaats voor hen geregeld in het huis van haar broer. Ze heeft toen [betrokkene 2] en zijn begeleider lopend van het station gehaald, met hen avondeten genuttigd. De volgende dag is zij naar huis gegaan en hebben [betrokkene 2] en zijn begeleider hun reis voortgezet.24.

[werkneemster] ziet niet in welke regels zij hier heeft overtreden. Zij heeft met de beste bedoelingen en zonder enig eigenbelang, [betrokkene 2] in staat gesteld om zijn zo vurig gewenste wandelvakantie te houden. Het ging hier niet om een ‘andere dan professionele relatie’.25.

Ook de reactie van de ouders is tekenend voor de situatie: er is sprake van een professionele relatie.26.

Hoezeer vrije tijd en werk door elkaar heen lopen, blijkt onder meer uit het feit dat ouders gedurende een aantal jaren uren konden inkopen voor individuele wandelingen en begeleid bezoek van bewoners aan klassieke concerten. Die zijn veelal door [werkneemster] in haar privétijd ingevuld, totdat dit in 2015 is beëindigd omdat er teveel overuren zouden zijn gemaakt door de medewerkers.27.

Zo zingt een bewoner in een koor, dat ook optreedt op de Korendag in Paradiso. [werkneemster] is in haar vrije tijd meegegaan, op verzoek van de ouders, die dat zeer waardeerden. Zij organiseerde ook een jaarlijkse aanschuiftafel voor bewoners voor wie zij in haar vrije tijd kookt, zij is met bewoonsters naar exposities geweest en dankzij haar konden bewoners meedoen aan een cursus van de kanovereniging IJburg.28.

i. Een partner van een collega geeft betaalde massages aan de moeder van een bewoner en aan de bewoner zelf.29.

Het enkele feit dat [werkneemster] hulpvaardig is geweest bij het realiseren van een vakantie, zonder daar zelf enig profijt van te hebben, betekent niet dat [werkneemster] de grenzen van professionaliteit heeft overschreden.30.

Het handboek van WDZ dat zowel aan [werkneemster] als aan de ouders is toegezonden houdt in dat ‘andere dan professionele relaties en contacten binnen de context van de werkomgeving niet zijn toegestaan’. [werkneemster] betwist dat zij de genoemde regels heeft overtreden door in haar vrije tijd en buiten de context van de werkomgeving, belangeloos, medewerking te verlenen aan de vakantie van een bewoner.31.

[werkneemster] betwist feiten te hebben verdraaid. Zij heeft ontkend dat zij (het Pieterpad) met hem heeft gewandeld. Op de vraag wat er dan wel was gebeurd heeft zij verklaard dat zij met [betrokkene 2] en zijn begeleider heeft gegeten en nooit het idee heeft gehad dat zij iets verkeerd deed.32.[werkneemster] heeft niets verzwegen, omdat zij niet het idee had iets fout te hebben gedaan.33.

De bijzondere omstandigheid dat [werkneemster] de dienstwoning op het complex bewoont, heeft tot gevolg dat (als enige medewerker) werk en privé onvermijdelijk worden vermengd. Daarnaast is zij zeer bevlogen en betrokken bij de bewonersgroep en hun ontwikkeling. Van daaruit handelt zij soms impulsief en (te) snel. Dit is geen onwil, maar een persoonlijkheidskenmerk zoals geconstateerd in het assessmentrapport: “haar besluitvaardigheid (is) gebaseerd op een hoge impulsiviteit. Actie staat hoog in haar vaandel en ze is vaak te snel in haar conclusies zonder zaken diepgaand te analyseren”.

WDZ verkeert ten onrechte in de veronderstelling dat [werkneemster] wèl het Pieterpad heeft meegelopen.34.

Van een concreet verbod dat [werkneemster] ‘willens en wetens’ heeft overtreden is geen sprake. Het had op de weg van WDZ gelegen om dit vooraf duidelijk te maken. Ook de wetenschappelijk opgeleide ouders van [betrokkene 2] hadden het niet zo begrepen.35.

Van verwijtbaar handelen is geen sprake. WDZ verliest uit het oog dat zij ten tijde van het pleidooi in hoger beroep al bijna negen jaar bij WDZ in dienst is, altijd zelfstandig heeft gewerkt en in al die jaren van noemenswaardige incidenten nauwelijks sprake is geweest. Zij was na het assessment op de hoogte van de zwakke kanten van [werkneemster] , hetgeen toen geen reden was om niet met [werkneemster] verder te gaan.36.De verwijtbaarheid zou zijn gelegen in de overtreding van voorschriften. Die is volgens de schaarse jurisprudentie eerst verwijtbaar indien het gaat om duidelijke normen waarvan de verwijtbaarheid van die gedraging evident is.37.Bij [werkneemster] is geen sprake van onverschilligheid, nalatigheid of opzet. Het karakter van [werkneemster] met alle goede en mindere kanten is (zie het assessment) autonoom, meegaand, betrokken en sociaal, waarbij zij zich met hart en ziel inzet voor mensen die het minder gemakkelijk hebben.38.Daarbij heeft [werkneemster] moeite moet het toepassen van regels, vooral als deze multi-interpretabel zijn. WDZ wist dat [werkneemster] , zoals in het assessmentrapport is vermeld, waarde hecht aan taakafbakening en behoorlijk veel vraag naar structuur nodig heeft.39.In dat rapport is training geadviseerd, hetgeen WDZ niet volledig heeft opgevolgd.40.

De regelgeving van WDZ blinkt niet uit in duidelijkheid: toen discussie ontstond over het meegaan van [werkneemster] met de wandelvakantie van [betrokkene 2] , is aan zijn ouders het handboek toegestuurd, dat geen enkele regel bevat over dit soort situaties. Zelfs de ouders van [betrokkene 2] konden hier geen chocola van maken. Vervolgens is het aan [werkneemster] overgelaten om een opstel te schrijven over hoe zij de regels interpreteert, zonder dat daar verder op is ingegaan.41.Zoals voorspeld is dat ook misgegaan: [werkneemster] meende dat meehelpen wel kon, maar WDZ blijkt daar achteraf anders over te denken.

Voor verwijtbaar handelen komt volgens de Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 45 veel gewicht toe aan de vraag of het de werknemer tevoren duidelijk was wat wel en wat niet door zijn werkgever als toelaatbaar werd gezien.42.

[werkneemster] betwist dat zij op dit punt (meelopen of vakantie dan wel daarbij betrokken zijn) expliciet is gewaarschuwd, laat staan dat er iets verboden is (zie ook rov 7 van de beschikking van de kantonrechter).43.Sterker nog WDZ heeft in haar verslag opgenomen dat als er geen verbetering komt naar aanleiding van haar analyse over de regelgeving betreffende het meegaan op vakantie, zij zou worden ingeroosterd op moment waarop zij minder fouten kan maken.44.Van een waarschuwing dat het tot ontslag zou kunnen leiden is nooit sprake geweest.45.Concluderend is er geen sprake van verwijtbaarheid zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW.46.

Het tweede subonderdeel (zie onder 2.2.2) klaagt dat het hof de stellingen van [werkneemster] heeft miskend dat er van oudsher een zodanige vermenging tussen privé en zakelijk was en het handboek zó onduidelijk was,47.dat WDZ niet zodanig vergaande maatregelen kon en mocht nemen op de actie van [werkneemster] met betrekking tot het verlenen van onderdak aan [betrokkene 2] en [betrokkene 7] en het behulpzaam zijn bij de door hem gewenste vakantie. Gelet op de kennelijk beoogde cultuuromslag en de bekende karakterstructuur van [werkneemster] in het kader van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW), had het op de weg van WDZ gelegen om [werkneemster] daarin nog verder te begeleiden en minder vergaande maatregelen te nemen dan – kort gezegd – een strafontslag. Door vervolgens in plaats daarvan [werkneemster] op non-actief te stellen, heeft WDZ wel degelijk ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat het hof aan [werkneemster] ten onrechte de billijke vergoeding heeft ontzegd (rov. 3.16), aldus het subonderdeel.

Het derde subonderdeel (zie onder 2.2.3) bevat op de subonderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten tegen het oordeel van het hof dat herplaatsing van [werkneemster] niet in de rede ligt (rov. 3.13); tegen de afwijzing van het verzoek van [werkneemster] om toekenning van een billijke vergoeding (rov. 3.16-3.17) en tegen de afwijzing van het verzoek om toekenning van een transitievergoeding (rov. 3.18).

De subonderdelen vertonen een zekere overlap en zullen daarom gezamenlijk worden besproken.

Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat het hof in deze zaak moest onderzoeken of, uitgaande van de door WDZ gestelde feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Een dergelijk oordeel over de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontbinding, is verweven met waarderingen van feitelijke aard en daarom bij uitstek voorbehouden aan de feitenrechter. Dit betekent dat in cassatie slechts een beperkte toetsing mogelijk is. Voor een geheel nieuwe feitelijke beoordeling – waartoe het subonderdeel, met de enkele verwijzing naar de stellingen onder 2.1.2 in de punten a t/m s – de Hoge Raad wel lijkt te willen uitnodigen – is in cassatie geen plaats. Het onderdeel licht niet toe in welk opzicht de onder 2.1.2 in de punten a t/m s genoemde omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, afbreuk kunnen doen aan de vastgestelde feiten en omstandigheden waaruit het hof heeft afgeleid dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.48.

Verder is op te merken dat op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hoger voorzieningen de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.49.Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.50.Het debat tussen partijen bepaalt in zoverre de motiveringsplicht van de rechter dat hij in ieder geval in zijn uitspraak essentiële stellingen niet onbesproken mag laten, tenzij deze stellingen in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd dat zij op grond van de goede procesorde buiten beschouwing moeten blijven.51.De rechter behoeft dus niet op alle door partijen aangedragen stellingen in te gaan.52.

Voor zover de eerste twee subonderdelen (zie p. 19-21 van het verzoekschrift) een klacht bevatten met de strekking dat het hof in rov. 3.8 en 3.10 heeft miskend dat [werkneemster] zich heeft verweerd met de stellingen dat er geen duidelijke regels waren (zie hiervoor onder q, r en s); dat er van oudsher een vermenging van werk en privé was, omdat dit nu eenmaal inherent was aan het werk en – in het geval van [werkneemster] – ook aan het wonen in een dienstwoning op het complex (zie hiervoor onder b, g, h, i en m), geldt dat deze klacht faalt. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3.8 (en rov. 3.10) dat het voor [werkneemster] ‘heel duidelijk’ was dat WDZ kritiek had op de wijze waarop zij omging met de scheiding tussen werk en privé, dat WDZ van haar verwachtte dat zij haar professionele grenzen in dat kader zorgvuldig bewaakte en dat zij op z’n minst de toestemming van [betrokkene 1] nodig had voor hulp aan [betrokkene 2] en zijn begeleider bij de eerste overnachting van hun wandeling over het Pieterpad, voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar en te citeren uit verschillende stukken (verslag functioneringsgesprek, verslag eigen analyse van [werkneemster] etc.) waaruit dit blijkt. Alle stukken dateren van vlak voor de bewuste logeerpartij, zodat – zo ligt in het oordeel van het hof besloten – de gemaakte afspraken over de scheiding tussen werk en privé, waaronder het vereiste van voorafgaande toestemming van haar leidinggevende, nog vers in het geheugen van [werkneemster] hadden moeten liggen. Uit rov. 3.8 is dan ook voldoende kenbaar dát en waarom het hof het verweer van [werkneemster] dat, kort samengevat, geen sprake was van (voor haar) duidelijke regels (onder q, r en s) heeft verworpen. Ook ligt in rov. 3.8 voldoende kenbaar besloten dat de omstandigheid dat [werkneemster] op het complex woonde en dat er in het verleden ook bij collega’s van [werkneemster] een vermenging van werk en privé was, niet afdoet aan het oordeel dat in ieder geval kort voor de logeerpartij sprake was van duidelijke afspraken tussen WDZ en [werkneemster] en dat [werkneemster] zich bewust was, althans bewust behoorde te zijn, van het grote belang dat WDZ hechtte aan de naleving daarvan.

Voor zover het eerste subonderdeel (zie p. 20 van het verzoekschrift) klaagt dat het hof in rov. 3.10 ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft overwogen dat “de intenties van [werkneemster] er niet toe doen”, geldt het volgende. Voor toepassing van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) is niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer (zie hiervoor onder 3.8-3.9). Dit betekent dat ook als een werknemer uitsluitend met de beste bedoelingen heeft gehandeld er toch sprake kan zijn een vertrouwensbreuk die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De overweging van het hof in rov. 3.10 dat de omstandigheid dat van [werkneemster] geen andere intentie had dan [betrokkene 2] behulpzaam te zijn niet afdoet aan het oordeel dat een definitieve vertrouwensbreuk is ontstaan, dient m.i. tegen deze achtergrond te worden gelezen. Het hof heeft met die overweging bovendien kenbaar gereageerd op de stelling van [werkneemster] dat zij met de beste bedoelingen, en zonder enig eigen belang, [betrokkene 2] en zijn begeleider heeft geholpen met onderdak en dat zij daarmee niet in strijd heeft gehandeld met haar bekende interne regels.53.

Voor zover de eerste twee subonderdelen (zie p. 20-21 van het verzoekschrift) een klacht bevatten met de strekking dat het hof heeft miskend dat WDZ door [werkneemster] op non-actief te stellen bewust heeft aangestuurd op een breuk; deze ‘onterechte schorsing’ kwalificeert als ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onderdeel c, BW en daarom aan [werkneemster] een billijke vergoeding had moeten worden toegekend, dient deze te falen. Het hof heeft geoordeeld dat de verstoring van de arbeidsverhouding zijn oorzaak vindt in het feit dat [werkneemster] zich herhaaldelijk niet heeft gehouden aan duidelijke afspraken (rov. 3.17). In dit oordeel ligt besloten dat de verstoring dus niet (doelbewust) is veroorzaakt door WDZ. Dit oordeel is in het licht van de vaststaande feiten en gedingstukken niet onbegrijpelijk en leent zich verder niet voor toetsing in cassatie.

De klacht in het eerste subonderdeel (zie p. 20 van het verzoekschrift) dat het hof heeft miskend dat de ‘officiële waarschuwing’ waar het in rov. 3.9 aan refereert over iets heel anders ging dan de vermenging van werk en privé, te weten dat [werkneemster] met buitenstaanders heeft gepraat over een besluit dat binnen de stichting is genomen, faalt eveneens. Met zijn overweging in rov. 3.9, eerste volzin, dat de in rov. 3.7 beschreven gebeurtenis niet op zichzelf stond, heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat [werkneemster] zich al eerder, in maart en mei 2015, niet aan gemaakte afspraken had gehouden. Daarbij heeft het hof, zoals ook blijkt uit de inhoud van rov. 3.9, niet miskend dat het om andere afspraken ging. Met rov. 3.9 heeft het hof inzichtelijk willen maken dat de schending van de gedragsregels en de overtreding van de gemaakte afspraken over vermenging van werk en privé plaatsvonden in een periode waarin WDZ al weinig vertrouwen had in [werkneemster] vanwege eerder door haar geschonden afspraken. Dit maakt mede dat WDZ het vertrouwen in [werkneemster] definitief verloor nadat bleek dat zij verzuimd had toestemming aan WDZ te vragen voor de wijze waarop zij [betrokkene 2] en zijn begeleider behulpzaam is geweest bij de overnachting voorafgaand aan hun wandeling over het Pieterpad (rov. 3.10).

De klacht in het eerste subonderdeel (zie p. 21 van het verzoekschrift) dat het hof niet tot het oordeel kon komen dat het vertrouwen van WDZ in [werkneemster] “reeds onder druk stond” (rov. 3.10), omdat [werkneemster] deze stelling van WDZ54.heeft betwist55.(zie p. 21 onder verwijzing naar het gestelde onder 2.1.4 van het verzoekschrift tot cassatie), faalt eveneens. Mede gelet op de uitvoering onderbouwde stellingen van WDZ,56.heeft het hof die enkele betwisting kennelijk niet voldoende geacht. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.

In de eerste twee subonderdelen kan ik verder geen voldoende duidelijke klachten ontwaren. Dit brengt mij tot de tussenconclusie dat het oordeel van het hof dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

Nu de eerste twee subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, faalt ook het daarop voortbouwende derde subonderdeel (zie onder 2.2.3) dat is gericht tegen het oordeel dat herplaatsing van [werkneemster] niet in de rede ligt (rov. 3.13) en tegen de afwijzing van het verzoek van [werkneemster] om toekenning van een billijke vergoeding (rov. 3.16-3.17). Anders dan het subonderdeel bij de voortbouwklacht over het herplaatsingsoordeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, ligt in het oordeel van het hof voldoende kenbaar besloten dat de verstoring van de arbeidsovereenkomst niet (doelbewust) door WDZ is veroorzaakt.

De afwijzing van het verzoek van [werkneemster] om een transitievergoeding (rov. 3.18) komt hierna bij de bespreking van het eerste onderdeel aan de orde.

Bespreking van het eerste onderdeel

Het eerste onderdeel komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.18, dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW, zodat WDZ aan [werkneemster] geen transitievergoeding verschuldigd is (onder 2.1 e.v.). Voordat ik het eerste onderdeel bespreek, schets ik het juridisch kader.

De transitievergoeding

Onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) is uitgangspunt dat de werkgever in beginsel altijd een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst, kort gezegd, op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet.57.

Uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding

Art. 7:673 lid 7 BW noemt drie uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. De werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd in het geval:

In deze zaak gaat het om de uitzondering onder c, ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Het ‘luizengaatje’

Voor de in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW opgenomen uitzondering dat geen transitievergoeding is verschuldigd bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, is in lid 8 van dit artikel een hardheidsclausule opgenomen. Lid 8 bepaalt namelijk dat de kantonrechter de transitievergoeding, in afwijking van lid 7, onder c, BW toch geheel of gedeeltelijk kan toekennen, indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze toets komt overeen met die in de artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW. Dat betekent dat de rechter terughoudend dient te zijn bij de toepassing ervan.58.In de wetsgeschiedenis is als voorbeeld genoemd van een geval waarin toepassing van de hardheidsclausule op zijn plaats is, de situatie waarin de werknemer een relatief kleine misstap heeft begaan na een langdurig dienstverband.59.De uitzondering van lid 8 is in de arbeidsrechtelijke literatuur ook wel aangeduid als “het luizengaatje”,60.waarmee bedoeld wordt dat sprake is van een nog kleiner gaatje dan het muizengaatje van de billijke vergoeding.61.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Aanvankelijk was het de bedoeling om een ruimer criterium op te nemen voor het vervallen van de aanspraak op de transitievergoeding. In het concept-wetsvoorstel voor de Wwz stond namelijk dat de transitievergoeding niet verschuldigd was als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer dan wel geheel of gedeeltelijk te wijten is aan de werknemer. Ook in andere Wwz-bepalingen waarin ‘ernstige verwijtbaarheid’ als criterium is opgenomen, was deze toevoeging opgenomen, zoals onder meer in art. 7:671b lid 8, sub c, BW (billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever). De Raad van State was kritisch over de maatstaf ‘geheel of gedeeltelijk te wijten aan de werknemer’. Daarbij werd zowel ingegaan op ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (leidend tot een aanspraak op de billijke vergoeding), als op ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (leidend tot verval van de aanspraak op de transitievergoeding:62.

“Volgens de begeleidende brief bij de adviesaanvraag wordt met het criterium «ernstige verwijtbaarheid» beoogd een zogenaamd «muizengaatje» te creëren. Hieraan wordt in de toelichting als volgt invulling gegeven: «ernstige verwijtbaarheid dan wel situaties die te kenschetsen zijn als een situatie waarin het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is aan de ene of andere partij». Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding. Het criterium dient enerzijds niet zo ruim te zijn dat van de billijke vergoeding een aanzuigende werking uitgaat, anderzijds dient compensatie van werkelijk onrecht wel te zijn gewaarborgd. Vanuit de positie van de werknemer dient te worden voorkomen dat de werknemer al te makkelijk zijn recht op de transitievergoeding wordt ontzegd.

De eerste vergoedingsgrond «ernstig verwijtbaar handelen of nalaten» sluit goed aan bij de in de toelichting tot uitdrukking gebrachte gedachte. Mede aan de hand van de in de toelichting gegeven concrete voorbeelden, zal dit gedeelte van het criterium naar mag worden aangenomen in de praktijk hanteerbaar zijn om de additionele vergoeding beperkt te houden tot duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap in het spiegelbeeldige geval waarin het gaat om het verlies van de transitievergoeding). Dit geldt echter niet voor de tweede vergoedingsgrond «geheel of grotendeels te wijten aan». Bij een onvrijwillig ontslag zal vrijwel altijd aan de orde zijn aan wie het ontslag in meer of mindere mate te wijten is. De voorgestelde grond is zeer ruim geformuleerd en de rechter kan dan ook veel situaties onder deze grondslag brengen. Met die voorgestelde tweede grond wordt het doel om de additionele vergoeding te beperken tot uitzonderlijke gevallen voor een belangrijk deel teniet gedaan. Met de thans voorgestelde formulering krijgt de rechter de mogelijkheid om alle gevallen met een lichtere mate van verwijtbaarheid onder de als uitzondering bedoelde grond te brengen. Gegeven dat ontslag om bedrijfseconomische redenen niet langs deze weg aan de orde komt, zullen alle andere gevallen van ontslag hieronder gebracht kunnen worden, behoudens die waarin het ontslag gelijkelijk aan het handelen van werkgever en werknemer valt toe te rekenen. Deze laatste gevallen zullen uitzondering zijn. Zonder nadere invulling of beperking van de tweede grond bestaat de kans dat deze grond in de rechtspraak zal worden uitgehold. Schrapping van deze grond kan soelaas bieden, maar zou er ook toe kunnen leiden dat de rechter in zijn ogen onbillijke situaties onder de eerste vergoedingsgrond (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten) zal brengen. Daardoor zou deze grond een groter bereik dan beoogd kunnen krijgen. (…)”

De regering heeft het voorstel van de Raad van de State overgenomen. In het nader rapport is daarover het volgende vermeld:63.

“Het kabinet volgt dan ook het advies van de Afdeling op om het criterium voor toekenning van een billijke vergoeding of het niet toekennen van de transitievergoeding aan te passen in de zin dat de tweede vergoedingsgrond («geheel of grotendeels te wijten aan») wordt geschrapt. Het kabinet is van mening dat het criterium «ernstig verwijtbaar handelen of nalaten» niet zodanig ruim is dat het een aanzuigende werking heeft, maar wel de mogelijkheid geeft om werkelijk onrecht te compenseren. (…)Bij de keuze voor het schrappen van de zinsnede «geheel of grotendeels te wijten aan» heeft het kabinet acht geslagen op het door de Afdeling genoemde mogelijke risico dat in de praktijk het element «ernstig verwijtbaar handelen of nalaten» een groter bereik dan beoogd zou kunnen krijgen, wanneer rechters een in hun ogen onbillijke situatie onder deze vergoedingsgrond zouden willen brengen. Het kabinet wijst erop dat dit niet mogelijk zal zijn, nu dergelijke situaties die niet ernstig verwijtbaar zijn niet in aanmerking komen voor een additionele billijke vergoeding naast de transitievergoeding. Dit blijkt uit de formulering van de bepaling en de toelichting betreffende de additionele vergoeding. De beoogde beperkte reikwijdte komt voorts tot uitdrukking in het feit dat de toets of het ontslag redelijk is, mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, geen onderdeel vormt van het criterium, omdat zulks reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding. Het kabinet is van mening dat uit de toelichting voldoende blijkt dat het criterium met terughoudendheid moet worden toegepast en verwacht ook dat rechters

zich hiernaar zullen richten. Dit neemt niet weg dat het kabinet de toepassing van het criterium in de praktijk vanzelfsprekend zal blijven volgen.”

Uitgangspunt van de regering was dus dat het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ met terughoudendheid zou moeten worden toegepast.

In aansluiting hierop is in de memorie van toelichting nader ingegaan op het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’. Daarbij werd – net als in het advies van de Raad van State – ‘ernstige verwijtbaarheid’ van de werknemer die leidt tot het verval van de aanspraak op de transitievergoeding, in samenhang besproken met de ‘ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, die leidt tot het verschuldigd zijn van de billijke vergoeding (mijn onderstreping):64.

“Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Hiervoor is gerefereerd aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als reden voor het kunnen toekennen van een additionele billijke vergoeding naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. (…)Ter verdere verduidelijking wordt hierbij een aantal voorbeelden van situaties gegeven waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding: • als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag; • als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag; • als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd; • de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren; • de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.

De regering acht het van belang dat alleen dan een billijke vergoeding wordt toegekend waar het ontslag is toe te rekenen is aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (zie hierna onder paragraaf 4) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De jurisprudentie zal worden gevolgd om te bezien of dit doel met het hiervoor geformuleerde criterium ook daadwerkelijk wordt bereikt. Uiterlijk in 2017 zal dit aspect van het nieuwe ontslagrecht worden geëvalueerd waarna het kabinet in samenspraak met de Stichting van de Arbeid conclusies zal trekken.”

Een aantal pagina’s verder in de memorie van toelichting wordt dan een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de werkgever geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten:65.

Deze voorbeelden worden herhaald in de nota naar aanleiding van het verslag. Ook daar wordt ‘ernstige verwijtbaarheid’ weer in samenhang besproken, zowel voor wat betreft de werknemer (geen aanspraak op transitievergoeding) en voor wat betreft de werkgever (verschuldigd zijn van billijke vergoeding). Over ‘ernstige verwijtbaarheid’ die leidt tot het verschuldigd zijn van de billijke vergoeding is dan het volgende te lezen:66.

“Zij vragen of de regering met de VVD van mening is dat dit echt alleen in gevallen van toepassing is wanneer een werkgever fors in de fout is gegaan en aan welke gevallen de regering denkt. Voorkomen moet worden dat dit een nieuw soort ontslagvergoeding wordt vinden de VVD-leden.

De regering is met deze leden van mening dat een aanvullende vergoeding alleen verschuldigd is bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werkgever met ontslag tot gevolg.”

Ten slotte is in de memorie van antwoord over de aanspraak op de transitievergoeding en het verlies daarvan wegens ernstig verwijtbaar handelen het volgende te lezen (mijn onderstreping):67.

“In de derde plaats komt het zogenoemde gevolgencriterium zoals we dat thans in het BW kennen (zie hiervoor) te vervallen. In plaats daarvan zal iedere werknemer, anders dan nu het geval is en volgens in de wet gestelde voorwaarden, bij ontslag recht hebben op een transitievergoeding. Die voorwaarden zijn dat het dienstverband ten minste twee jaar heeft bestaan en het ontslag niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (voorbeelden hiervan zijn genoemd in de memorie van toelichting). De rechter kan een additionele – billijke – vergoeding toekennen als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook hiervan zijn voorbeelden genoemd in de memorie van toelichting. Ook deze wijziging is gericht op het vereenvoudigen van het ontslagrecht en het bevorderen van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid waarbij in mindere mate rekening wordt gehouden met het feit dat in ontslagzaken de verwijtbaarheid over en weer verschillende gradaties kent. Zoals in de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt (pagina 65) betekent het hiermee rekening willen houden, dat de gang naar de rechter snel zal zijn gemaakt en dat is wat de regering en ook sociale partners nu juist willen voorkomen. Hierbij snijdt het mes aan twee kanten. Een ontslag dat het gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zal niet leiden tot het verlies van zijn transitievergoeding, behoudens in die gevallen waar het gedrag als ernstig verwijtbaar is te kwalificeren. Vice versa geldt dat een ontslag dat het gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet zal leiden tot een aanvullende vergoeding, wederom behoudens in die gevallen waar sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de zijde van de werkgever.”

En verderop in de memorie van antwoord staat het volgende (mijn onderstreping):68.

“Het lid van de fractie van de SGP vraagt hoe het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen is dat een werkgever die zich op voortreffelijke wijze van zijn verantwoordelijkheid gekweten heeft, slechts aan het betalen van een transitievergoeding kan ontkomen wanneer sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Hij vraagt hoe de wens van de regering om transitie te bevorderen te rijmen is met het creëren van een zekerheid voor de werknemer dat hij zelfs bij overwegende verwijtbaarheid zijnerzijds op een gefixeerde vergoeding kan rekenen.

Vooropgesteld zij dat bij het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten het mes aan twee kanten snijdt. Tegenover het eerst bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding staat dat de werkgever pas een additionele billijke vergoeding is verschuldigd wanneer het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De aanleiding voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst speelt bij het al dan niet kunnen inzetten van de transitievergoeding voor een bevordering van de transitie van-werk-naar-werk geen rol, behoudens in gevallen waarin het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, nu in dat geval niet van werkgever kan worden gevergd een dergelijke vergoeding te betalen. Bij het lichtvaardig vervallen van een aanspraak op een transitievergoeding zouden werkgevers minder bereid kunnen zijn om tijdens de loopbaan te investeren in de werknemer, in zijn ontwikkeling, in zijn duurzame inzetbaarheid en wordt het met de transitievergoeding te bereiken doel niet bereikt.69. Zoals opgenomen op pagina 65 van de nota naar aanleiding van het verslag, meent de regering dat omwille van het vereenvoudigen van het ontslagrecht en het voorkomen van procedures hier een juiste keuze is gemaakt, die weliswaar mogelijk niet altijd het rechtsgevoel (aan beide zijden) bevredigt, maar wel de rechtszekerheid bevordert.”

Ook uit deze passage blijkt weer duidelijk de koppeling tussen enerzijds het verval van de aanspraak op de transitievergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, en anderzijds het verschuldigd zijn van de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Uit de hiervoor geciteerde passages, in onderling verband gelezen, leid ik het volgende af. Beoogd is dat het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ een duidelijk criterium oplevert, zodat partijen zoveel mogelijk buiten de rechter om het ontslag kunnen regelen. Een té genuanceerd systeem met ‘verschillende gradaties van verwijtbaarheid’ past daarbij niet. Het is daarom niet de bedoeling dat de rechter precies uitpluist in welke mate werkgever en werknemer over en weer schuld hebben aan het ontslag. De rechter moet het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ met terughoudendheid hanteren, en alleen in duidelijke gevallen aannemen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer (of van de werkgever). Werknemer of werkgever moeten ‘fors de fout’ in zijn gegaan, zoals het door enkele kamerleden werd uitgedrukt. Bij ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten dient de werknemer zijn aanspraak op de transitievergoeding dus te behouden. Dit is gerechtvaardigd, omdat de keerzijde daarvan is dat de werkgever alleen in uitzonderlijke gevallen méér hoeft te betalen dan de transitievergoeding (de billijke vergoeding). Ook voor de werkgever geldt immers het criterium van ‘ernstige verwijtbaarheid’ en daarmee geldt ook voor de werkgever dat ‘gewoon’ verwijtbaar handelen geen consequenties heeft. In dit systeem ligt besloten dat alleen in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van ernstige verwijtbaarheid en dus alleen in uitzonderlijke gevallen de aanspraak op de transitievergoeding vervalt. De in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden van verlies van de transitievergoeding (en ook de voorbeelden waarin de werkgever een billijke vergoeding is verschuldigd) onderstrepen dit: er moet écht iets aan de hand zijn.

Ernstige verwijtbaarheid in de feitenrechtspraak

Ook in de gevallen waarin in de feitenrechtspraak wordt geoordeeld dat er geen aanspraak is op de transitievergoeding, is doorgaans sprake van duidelijke ernstige verwijtbaarheid. Zo is het recht op de transitievergoeding aan de werknemer ontzegd bij fraude of diefstal,70.seksuele intimidatie,71.het structureel niet-naleven van re-integratievoorschriften,72.het herhaaldelijk en zonder deugdelijke reden niet verschijnen op het werk,73.het handelen in verdovende middelen,74.het verstrekken van onjuiste informatie over identiteit en opleiding bij sollicitatie,75.het openen van vertrouwelijke poststukken,76.het onbevoegd uitschrijven van recepten door een doktersassistente,77.agressief en intimiderend gedrag jegens collega’s,78.het besturen van een bedrijfsbusjes met cliënten onder invloed van alcohol,79.het onbevoegd raadplegen van een elektronisch patiëntendossier,80.cocaïnegebruik van een havenmedewerker,81.het onvoldoende op de hoogte houden van de werkgever van het verloop van het ziekteproces;82.het verwijderen van e-mails van opdrachtgever met daarin uitvoeringsopdrachten, zonder deze in de organisatie verder uit te zetten;83.het gebruik van depotgelden die aan de werkgever toebehoren voor privé-uitgaven;84.een te hoog alcoholpromillage in het bloed tijdens vlucht van een copiloot;85.de weigering om openheid van zaken te geven over een strafzaak;86.het onderhouden van een relatie met een verstandelijk beperkte cliënt na door werkgever op deze relatie te zijn aangesproken.87.

In een recente uitspraak overwoog het hof Den Haag dat voor ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen.88.Toetsend aan die maatstaf, oordeelde het hof dat het handelen van een machinist, die drie keer in drie jaar tijd een treinwagen vergat van de handrem te halen, niet als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Ook Jansen heeft het over ‘uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen’:89.

“Het is communis opinio dat de lat voor de ernstige verwijtbaarheid hoog ligt. Dit volgt niet alleen uit de wetsgeschiedenis, maar ook uit de rechtspraak. Van ernstig verwijtbaar gedrag van een werknemer kan worden gesproken wanneer het gaat om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap.”

Ik neem aan dat het hof en Jansen deze maatstaf ontlenen aan de passage over ernstige verwijtbaarheid in het advies van de Raad van State, dat ik citeerde onder 3.29. Naar mijn mening sluit het begrip ‘onrechtmatige gedragingen’ echter niet goed aan bij de parlementaire stukken. Daaruit blijkt wél dat het moet gaan om ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen’, maar níet dat het moet gaan om ‘onrechtmatige gedragingen’. De gegeven voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen kunnen ook niet allemaal als gevallen van onrechtmatige gedragingen worden getypeerd. Ik denk dan ook dat voor ernstige verwijtbaarheid niet is vereist dat sprake is van onrechtmatige gedragingen van de werknemer.

In alle hiervoor genoemde zaken, waarin wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer geen recht meer bestond op de transitievergoeding, is de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer). Dat verbaast niet: als de rechter van oordeel is dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, ligt het voor de hand dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens verwijtbaar handelen of nalaten. De enige uitzondering die ik hierop heb gevonden is een zaak waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden op de h-grond (andere omstandigheden), en de werknemer tevens de transitievergoeding werd ontzegd. In deze zaak ging het om een gedetineerde werknemer, nogal een uitzonderlijk geval dus.90.

Opvattingen in de literatuur over ernstige verwijtbaarheid

In de arbeidsrechtelijke handboeken wordt niet heel uitgebreid ingegaan op de vraag wanneer nu precies sprake is van ernstige verwijtbaarheid en hoe hoog de lat hier ligt. De auteurs beperken zich tot een weergave van de parlementaire geschiedenis en de daar gegeven voorbeelden, en een overzicht van de feitenrechtspraak.

Evaluatieonderzoek ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

De regering vond het zo belangrijk dat het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de rechtspraak niet te ruim zou worden geïnterpreteerd, dat al tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz werd aangekondigd dat uiterlijk in 2017 een evaluatie van de rechtspraak op dit punt zou plaatsvinden (zie de laatste zinnen van de onder 3.31 aangehaalde passages). Deze evaluatie is neergelegd in het rapport “Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz” (ook wel aangeduid als het Sinzheimer-rapport).91.Het onderzoek draait om de vraag hoe in de praktijk toepassing wordt gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Uit het rapport blijkt dat rechters kritisch toetsen en niet snel tot het oordeel komen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De lat voor ernstige verwijtbaarheid ligt dus hoog. Uit het onderzoek komt ook naar voren dat als al is vastgesteld dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de stap naar ernstige verwijtbaarheid snel is gemaakt.92.

In het Sinzheimer-rapport worden acht categorieën van gedragingen die zijn beoordeeld in het kader van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer onderscheiden: (i) gedragsregels, (ii) misdrijven, (iii) controlevoorschriften ziekte, (iv) veelvuldig te laat, (v) werkweigering & aanverwante kwesties, (vi) grensoverschrijdend gedrag, (vii) verstoorde verhouding en (viii) overige.93.

Met betrekking tot de aan de parlementaire geschiedenis ontleende categorie (schending van) ‘gedragsregels’ – waar de onderhavige zaak onder valt te scharen – vermeldt het rapport dat in de uitspraken waarin ernstige verwijtbaarheid van de werknemer is aangenomen, sprake was van een duidelijk beleid, één of meerdere waarschuwingen, zelfverrijking, een voorbeeldfunctie, ethische kwesties of een combinatie van één of meer van deze factoren.94.In de gevallen waarin geen ernstige verwijtbaarheid is aangenomen, waren soms de gestelde feiten niet komen vast te staan. In de gevallen waarin een schending van de gedragsregels wel was komen vast te staan, was sprake van een rechtvaardigingsgrond (persoonlijke omstandigheden of een geestelijke stoornis) of een eenmalige, relatief kleine, misstap. Een enkele keer was de schending niet ernstig genoeg.95.

Uit het Sinzheimer-rapport blijkt verder dat het aantal gepubliceerde uitspraken waarin ondanks ernstige verwijtbaarheid van de werknemer toch een transitievergoeding wordt toegekend (art. 7:673 lid 8 BW; het luizengaatje) buitengewoon gering is, zeker ten opzichte van het totaal aantal gepubliceerde uitspraken in de onderzoeksperiode (6 tegen 116). In de gevallen waarin toch een transitievergoeding werd toegekend, was sprake van één misstap in een verder vlekkeloos dienstverband, waarbij in een aantal gevallen de (naar verwachting moeilijke) arbeidsmarktpositie van de werknemer een rol speelde.96.

De overkoepelende vraag of het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ er in de praktijk toe leidt dat slechts in uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend of geen transitievergoeding verschuldigd is, wordt in het rapport bevestigend beantwoord.97.

Ernstige verwijtbaarheid bij meerdere, op zichzelf niet ernstige gedragingen

Bij het overtreden van gedragsregels rijst de vraag of herhaalde gedragingen van de werknemer, die elk op zichzelf niet heel ernstig verwijtbaar zijn, onder omstandigheden toch tot ernstige verwijtbaarheid kunnen leiden. Zoals gezegd blijkt uit het Sinzheimer-rapport dat in dergelijke situaties in de feitenrechtspraak soms ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen (zie onder 3.43). In 21 van de 40 gevallen waarin dit aan de orde was, werd geoordeeld dat sprake was van ernstige verwijtbaarheid.98.

Over het aannemen van ernstige verwijtbaarheid bij meerdere, op zichzelf niet ernstige gedragingen, schrijft Jansen het volgende:99.

“Van ernstig verwijtbaar gedrag van een werknemer kan worden gesproken wanneer het gaat om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap. Dit kan een enkele gedraging zijn waarmee de werknemer ver over de schreef is gegaan. Het is naar mijn mening evenwel niet uitgesloten dat diverse, op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbare gedragingen, in samenhang beschouwd (en daarmee in zekere zin opgeteld) kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen. Dat daarvan niet te snel sprake is mag duidelijk zijn. De lat ligt immers hoog.”

Jansen schreef dit naar aanleiding van een conclusie van A-G Timmerman, waarin deze een ander standpunt verdedigde:100.

“In geval zich diverse van elkaar losstaande niet ernstig verwijtbare gedragingen hebben voorgedaan, leveren deze bij elkaar opgeteld geen ernstig verwijtbare gedraging van de werknemer op. De werknemer is dan steeds onder de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid gebleven.”

Overigens ging het in die zaak om een cassatieberoep van de werkgever tegen de beslissing van het hof om de werknemer de transitievergoeding niet te ontzeggen wegens ernstige verwijtbaarheid. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Het standpunt van Jansen zou ik willen onderschrijven, maar het moet dan wel gaan om zeer uitzonderlijke situaties. Het is moeilijk om in zijn algemeenheid aan te geven wanneer van zo’n uitzonderlijke situatie sprake is, temeer nu ernstige verwijtbaarheid sowieso al beperkt is tot ‘duidelijke en bijzondere gevallen’. In ieder geval moet worden voorkomen dat de lat voor ernstige verwijtbaarheid toch zakt naar ‘gewone verwijtbaarheid’; dat is duidelijk níet de bedoeling van de wetgever en past ook niet bij het systeem van de Wwz. Derhalve zal in de motivering van de rechterlijke uitspraak goed moeten worden uitgelegd waarom in zo’n situatie, tóch sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

Uitspraken Hoge Raad

Tot nu toe heeft de Hoge Raad twee beschikkingen gegeven in zaken waarin het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer centraal stond.101.In beide zaken is het cassatieberoep van de werkgever die zich niet kon vinden in het oordeel van het hof dat de werknemer niet ernstig verwijtbaar had gehandeld of nagelaten (en hij de transitievergoeding dus gewoon moest betalen), verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Te noemen is verder de Dräger-beschikking, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ook bij een ontslag op staande voet afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, waardoor de transitievergoeding niet meer verschuldigd is.102.De aanwezigheid van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, leidt dus niet automatisch tot het vervallen van de aanspraak op de transitievergoeding. Inhoudelijke aanwijzingen zijn hierbij verder niet gegeven.

Meewegen persoonlijke omstandigheden bij (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten?

In de onderhavige zaak wordt de vraag opgeworpen of bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken. Mr. Alt maakt hiertoe in het cassatiemiddel een parallel met het leerstuk van de dringende reden (art. 7:677 en 7:678 BW), waarbij wel de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken.

Uit het onder het oude ontslagrecht gewezen arrest Schrijver/Van Essen kan worden afgeleid wat de achtergrond is van de regel dat bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen van het ontslag op staande voet, moeten worden betrokken. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende:103.

“4.3 Blijkens art. 1639o lid 1 is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de dienstbetrekking doet eindigen om een dringende aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden. Daarmee laat zich, hoewel de bewoordingen van art. 1639s lid 1 en lid 2 onder 2° zich daartegen niet verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en op die grond wel tot schadeplichtigheid van de werkgever kan leiden.

Een dergelijk systeem past ook overigens niet in de wettelijke regeling van het einde van de arbeidsovereenkomst in het BW.

Een dringende reden voor de werkgever bestaat ingevolge art. 1639p in 'daden, eigenschappen of gedragingen' van de werknemer die ten gevolge hebben dat 'van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren'. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.

De vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort derhalve te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in art. 1639s lid 2 onder 2° vermelde grond.

Tenslotte verdient nog aantekening dat een verplichting van de werkgever tot schadevergoeding in geval van ontslag wegens een dringende reden op de grond dat beëindiging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is om de in art. 1639s lid 2 onder 2° vermelde reden, zich niet laat verenigen met de in art. 1639o lid 3 voorziene mogelijkheid dat de werknemer in geval van een ontslag wegens een dringende reden jegens de werkgever schadeplichtig is en evenmin met de omstandigheid dat de wet, anders dan bij ontbinding wegens verandering in de omstandigheden, niet voorziet in de mogelijkheid van een schadevergoeding bij of na ontbinding wegens een dringende reden op verzoek van de werkgever.”

Met andere woorden, het instellen van een vordering tegen de werkgever wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van art. 7:681 BW (oud) – waarbij de persoonlijke omstandigheden van de werknemer kunnen worden betrokken –, beschouwde de Hoge Raad als een rechtsfiguur die niet te verenigen is met een geldig ontslag op staande voet wegens een dringende reden. In plaats daarvan dienen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet terecht is gegeven, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. In dat kader is ook van belang wat de gevolgen zijn van het ontslag voor de werknemer.

De systematiek van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is hiermee niet op één lijn te stellen. Aan toepassing van deze wetsbepaling wordt immers pas toegekomen áls er sprake is van een redelijke grond voor ontslag: de transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van deze bepaling, wordt dus aangeknoopt bij de redenen voor het ontslag. Het gaat dan dus niet om ‘alle omstandigheden van het geval’, maar om de gedragingen van de werknemer die hebben geleid tot het ontslag. Dat betekent dat in het kader van de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, naar díe gedragingen zal moeten worden gekeken.

Omstandigheden die samenhangen met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, kunnen bij de beoordeling worden betrokken, voor zover zij de mate van verwijtbaarheid van de gedraging beïnvloeden. Zo is het voorstelbaar dat een ongepaste handeling van de werknemer minder verwijtbaar is als vast komt te staan dat de werknemer door persoonlijke omstandigheden onder grote druk stond. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer hebben dan invloed op de verwijtbaarheid van de gedraging van de werknemer. Maar omstandigheden die daar in beginsel los van staan, zoals de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt, vallen daarbuiten. Dergelijke omstandigheden zien immers op de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Deze behoren wél te worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een dringende reden, maar spelen geen rol bij de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De beoordeling van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is dus niet op één lijn te stellen met de beoordeling van de dringende reden voor een ontslag op staande voet.

Het komt er dus op neer dat de rechter bij de beoordeling of de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW (waardoor de transitievergoeding niet is verschuldigd), alleen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moet betrekken die van invloed zijn op de mate van verwijtbaarheid van de gedraging die tot het ontslag heeft geleid.

Persoonlijke omstandigheden die geen verband houden met de mate van verwijtbaarheid van de gedraging die tot het ontslag heeft geleid, kunnen echter wel worden meegewogen bij de vraag of het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW, zie onder 3.28). Met andere woorden, in het kader van lid 8 zullen wél ‘alle omstandigheden van het geval’ moeten worden betrokken.

Zie in deze zin ook Dekker (mijn onderstreping):104.

“De vraag of de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dient dus om systematische redenen te worden onderscheiden van die of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij eerstgenoemde vraag gaat het erom of “het eindigen van de arbeidsovereenkomst (…) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer” (art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Dit betekent volgens mij dat de focus moet liggen op de reden waarom de arbeidsovereenkomst tot een einde komt, dus: op de redelijke ontslaggrond. De vraag is of die grond ernstig van aard is en of die de werknemer zwaar valt aan te rekenen. Er is in dit stadium dus geen ruimte om aspecten in de beoordeling te betrekken die niet in verband staan met de ontslagreden, zoals het functioneren, de leeftijd of de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Die aspecten maken de redelijke grond immers niet meer of minder verwijtbaar. Daarin schuilt het verschil met de tweede vraag. Of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is in mijn ogen juist afhankelijk van dergelijke, van de redelijke grond losstaande omstandigheden. Ik zie dit als een laatste correctie: hoewel de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de arbeidsovereenkomst dientengevolge dient te eindigen, verdient hij het om andere redenen dan die tot zijn ontslag hebben geleid toch (in ieder geval gedeeltelijk) een transitievergoeding te krijgen. Gedacht kan worden aan de persoonlijke omstandigheden zoals die een rol spelen bij een ontslag op staande voet. Als zulke van de ontslaggrond losstaande omstandigheden ook al bij de verwijtbaarheidstoets aan de orde zouden mogen komen, valt niet in te zien wat nog het verschil is met de onaanvaardbaarheidstoets.”

Ik zou deze uiteenzetting van Dekker in zoverre willen nuanceren, dat de door hem genoemde aspecten van functioneren en leeftijd van de werknemer wel in verband kunnen staan met de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer. In dat geval kunnen ook deze omstandigheden worden betrokken bij de oordeelsvorming over de toepasselijkheid van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW.

De hier bepleite benadering past ook bij de Dräger-beschikking (zie ook onder 3.50). Zoals besproken heeft de Hoge Raad in deze zaak beslist dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW.105.Daardoor is het niet uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden (en ook overigens is voldaan aan de vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet), de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen, aldus de Hoge Raad.106.

Dit betekent naar mijn mening dat de rechter bij de beoordeling of het rechtsgeldige ontslag op staande voet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, zal moeten abstraheren van de persoonlijke omstandigheden die hij wél heeft meegewogen bij de vraag of sprake is van een dringende reden. Althans, dat geldt voor zover deze persoonlijke omstandigheden niet van invloed zijn op de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten dat tot het ontslag op staande voet heeft geleid. Deze persoonlijke omstandigheden zou de rechter vervolgens weer wel mogen betrekken bij de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW). Daarmee is het systeem al met al tamelijk complex.

Bespreking van het eerste onderdeel

Het eerste onderdeel bestaat uit vier subonderdelen (zie onder 2.1.1 tot en met 2.1.4) en is gericht tegen rov. 3.18, waarin het hof het volgende overweegt:

“3.18 [werkneemster] maakt tevens aanspraak op de transitievergoeding van art. 7:673 lid 1b BW. WDZ stelt dat [werkneemster] daar geen aanspraak op kan maken omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onderdeel c, BW.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen en nalaten van [werkneemster] , meer in het bijzonder omdat zij, haar goede bedoelingen jegens [betrokkene 2] en zijn begeleider ten spijt, verzuimd heeft aan WDZ toestemming te vragen voor de overnachting met [betrokkene 2] en diens begeleider. Dat handelen/nalaten is ernstig verwijtbaar omdat:

- de relatie tussen [werkneemster] en [betrokkene 1] reeds onder druk stond omdat [betrokkene 1] kritiek had op de naleving door [werkneemster] van gemaakte afspraken waaronder afspraken op het gebied van het maken van onderscheid tussen werk en privé;

- [betrokkene 1] , vanwege die kritiek over het maken van dat onderscheid, tijdens het functioneringsgesprek van 24 juni 2016 een duidelijke afspraak met [werkneemster] heeft gemaakt en daarover de directie van WDZ heeft geïnformeerd;

- [werkneemster] reeds binnen een maand nadat de afspraak met haar was gemaakt, verzuimde om toestemming aan [betrokkene 1] te verzoeken terwijl zij vanwege het belang dat WDZ aan naleving hechtte, behoorde te weten dat de overnachting met [betrokkene 2] en zijn begeleider, de voorafgaande toestemming van [betrokkene 1] behoefde;

- [werkneemster] , nadat het WDZ ter ore was gekomen dat zij mogelijk toch in strijd met de afspraak had gehandeld, niet meteen openheid van zaken aan WDZ heeft gegeven over haar betrokkenheid bij de wandelvakantie van [betrokkene 2] en diens begeleider.

Dit betekent dat van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onderdeel c, BW sprake is. De transitievergoeding is mitsdien niet door WDZ verschuldigd.”

Het eerste subonderdeel (zie onder 2.1.1) stelt de vraag aan de orde of bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW – net als bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 en 7:678 BW – de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, voor zover deze door de werknemer zijn gesteld of blijken uit de processtukken. Het subonderdeel betoogt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en stelt dat het hof dit heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Uit de hiervoor gegeven uiteenzetting volgt dat bij de beoordeling of op grond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, de transitievergoeding niet is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de persoonlijke omstandigheden slechts moeten worden betrokken voor zover deze van invloed zijn op de mate van verwijtbaarheid van de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid (zie onder 3.51-3.61). Anders dan het subonderdeel betoogt, is de jurisprudentie van de Hoge Raad over het meewegen van de persoonlijke omstandigheden bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden (voor ontslag op staande voet), dus niet van overeenkomstige toepassing op de beoordeling of de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Daarmee faalt het subonderdeel.

Het tweede subonderdeel (zie onder 2.1.2) klaagt dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) het verweer van [werkneemster] , zoals in het verzoekschrift tot cassatie onder 2.1.2 weergegeven in de punten a t/m s, heeft betrokken in zijn oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. In het bijzonder uit de punten p t/m s zou blijken dat [werkneemster] uitdrukkelijk heeft weersproken dat er sprake is van verwijtbaar handelen. Dat heeft zij gedaan in het kader van haar verweer tegen de primaire grondslag van het verzoek van WDZ, namelijk ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond). Het hof heeft die primaire grondslag onbesproken gelaten en de arbeidsovereenkomst op de meer subsidiaire grondslag ontbonden. Volgens het subonderdeel zou het hof hetzij hebben miskend dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn voor de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, hetzij geen inzicht hebben gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven.

Verder klaagt het derde subonderdeel (zie onder 2.1.3) dat het hof in rov. 3.18 hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste, want veel te lichte, maatstaf voor ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, mede in het licht van de in het verzoekschrift tot cassatie onder 2.1.2 onder a t/m s genoemde verweren, in het bijzonder onder p t/m s, waaruit volgt dat [werkneemster] zich van geen kwaad bewust was, geen eigen belang had en alleen maar wilde helpen, en niet expliciet gewaarschuwd was. Het gaat hier om dezelfde verweren die onder a t/m s zijn opgesomd onder punt 3.12, in het kader van de kritiek op het oordeel van het hof dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.

Naar mijn mening wringt het oordeel van het hof. Direct in het oog springend is natuurlijk dat het hof aanneemt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, maar de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Dit terwijl WDZ primair ontbinding had verzocht op de e-grond (verwijtbaar handelen); de g-grond was pas meer subsidiair aangevoerd (zie onder 2.3). Het was dan ook logisch geweest als het hof eerst had beoordeeld of het ontbindingsverzoek op de e-grond toewijsbaar was: de rechter dient zich in beginsel te richten naar de rangschikking van eiser/verzoeker.107.

Op zichzelf is het niet ondenkbaar dat gedragingen van de werknemer die leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie, als ‘ernstig verwijtbaar’ moeten worden gekwalificeerd. Het is echter bepaald níet een voor de hand liggende combinatie, omdat voor een verstoorde arbeidsrelatie zelfs geen ‘gewone verwijtbaarheid’ is vereist. Dat volgt uit de […] & […]-beschikking (zie onder 3.9) en is besproken bij het tweede onderdeel (zie onder 3.8-3.9). Er moet dus nogal een sprong worden gemaakt om van ‘verstoorde arbeidsverhouding’ bij ‘ernstige verwijtbaarheid’ te komen. Als de rechter vindt dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ligt het dan ook in de rede dat ontbonden wordt op de e-grond (verwijtbaar handelen). In vrijwel alle zaken waarin de werknemer de transitievergoeding wordt ontzegd wegens ernstig verwijtbaar handelen, is ook inderdaad ontbonden op de e-grond (zie onder 3.39). Als er tóch voor wordt gekozen om te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zal de rechter met een wel heel goede en overtuigende motivering moeten komen waarom óók sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’.

Naar mijn mening is het hof daar niet in geslaagd. Het oordeel van het hof schiet met name tekort omdat daarin in het geheel niet is ingegaan op de mate van verwijtbaarheid van de gedragingen van [werkneemster] . Zo overweegt het hof in rov. 3.10 dat de omstandigheid dat [werkneemster] geen andere intentie had dan [betrokkene 2] behulpzaam te zijn bij een plan dat hij zonder haar hulp niet had kunnen uitvoeren, niet afdoet aan het oordeel dat door haar verzuim om toestemming te vragen voor de wijze waarop zij [betrokkene 2] behulpzaam is geweest een definitieve vertrouwensbreuk is ontstaan. Dat moge zo zijn, maar in het kader van de vraag of sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ is wel degelijk relevant dat [werkneemster] geen andere intentie had dan [betrokkene 2] behulpzaam te zijn. Het hof zegt hierover echter niets in rov. 3.18.

Ook blijkt uit rov. 3.18 niet dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid heeft betrokken:(i) de uit het assessmentrapport blijkende persoonlijkheidskenmerken van [werkneemster] (stellingen a, m en p);

(ii) haar positie van woonbegeleider en medebewoner van het complex in een dienstwoning waardoor werk en privé niet altijd makkelijk te scheiden waren en zij door de buitenwereld als aanspreekpunt werd beschouwd (stellingen b en m);

(iii) dat [werkneemster] in haar relatie met [betrokkene 2] nooit anders dan professioneel is geweest, ook in de ogen van zijn ouders (stelling f);

(iv) dat in de praktijk vaker sprake was van vermenging van werk en privé, ook bij andere werknemers (stellingen g, h en i);

(v) de omstandigheid dat [werkneemster] steeds met de beste bedoelingen, zonder enig eigen belang, heeft gehandeld (stellingen e, j en k).

Al deze feiten en omstandigheden zien op de intentie waarmee [werkneemster] de gedragsregels en gemaakte afspraken heeft geschonden en kunnen daardoor van invloed zijn op de mate van verwijtbaarheid. Op zijn minst kleuren zij het verwijtbaarheidsoordeel. Het hof had deze omstandigheden dan ook kenbaar in zijn beoordeling moeten betrekken.

Hierbij rijst bovendien de vraag of het hof wel voldoende heeft onderkend dat voor het ontzeggen van de transitievergoeding is vereist dat sprake is van duidelijke ernstige verwijtbaarheid; dat de rechter terughoudend moet zijn met het aannemen van ernstige verwijtbaarheid en dat daarvan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn (zie onder 3.36). Naar mijn mening past het onderhavige geval ook niet in het rijtje voorbeelden dat in de wetsgeschiedenis is gegeven van ernstige verwijtbaarheid.108.

Voor zover het oordeel van het hof zo zou moeten worden begrepen dat de afzonderlijke gedragingen van [werkneemster] weliswaar niet ernstig verwijtbaar zijn maar de optelsom van al die gedragingen wél ernstige verwijtbaarheid opleveren, ben ik van mening dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom dat het geval is, mede tegen de achtergrond van de onbesproken gelaten stellingen vermeld onder 3.70. Hierbij is nog aan te tekenen dat onder 3.16-3.18 weliswaar is vermeld dat een verwerping van diezelfde stellingen voldoende is verdisconteerd in ’s hofs oordeel dat de arbeidsverhouding is verstoord (rov. 3.8-13). Daarmee is echter niet automatisch gezegd dat het hof óók voldoende heeft gerespondeerd op deze stellingen voor zover zij zien op de ernstige verwijtbaarheid van de gedragingen van [werkneemster] . Zeker nu het ontzeggen van de transitievergoeding alleen mag plaatsvinden in duidelijke en uitzonderlijke gevallen, kan niet te snel worden aangenomen dat in de motivering van een rechterlijk oordeel ‘besloten ligt’ dat verweren van de werknemer die als strekking hebben dat géén sprake was van ernstige verwijtbaarheid, ‘kennelijk’ zijn verworpen.

De conclusie is dan ook dat het hof hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ernstige verwijtbaarheid, hetzij zijn oordeel dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Voor zover de klachten in het tweede en derde subonderdeel (onder 2.1.2 en 2.1.3) betrekking hebben op het door het hof ten onrechte niet (voldoende kenbaar) betrekken van de hiervoor onder (i) t/m (v) genoemde feiten en omstandigheden, dienen deze naar mijn mening te slagen.

De klacht in het vierde subonderdeel (zie onder 2.1.4) dat het hof in rov. 3.18 heeft miskend dat [werkneemster] gemotiveerd heeft betwist109.dat de relatie tussen [werkneemster] en [betrokkene 1] reeds onder druk stond omdat [betrokkene 1] kritiek had op de naleving door [werkneemster] van gemaakte afspraken, waaronder over vermenging werk en privé, faalt. Mede gelet op de onderbouwde stellingen van WDZ,110.heeft het hof die betwisting kennelijk niet voldoende geacht. Onbegrijpelijk is dat niet.

Hetzelfde geldt voor de klacht onder 2.1.4 dat het hof heeft miskend dat [werkneemster] gemotiveerd heeft betwist dat [betrokkene 1] tijdens het functioneringsgesprek van 24 juni 2016 een duidelijke afspraak met [werkneemster] heeft gemaakt (stellingen onder k, o, q en s). Het hof heeft in rov. 3.7, 3.8, 3.10 en 3.18 voldoende gemotiveerd waarom het dit verweer van [werkneemster] passeert. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof op dit punt niet. Voor zover onder 2.1.4 hierop voortbouwende klachten zijn opgenomen, falen die ook.

Tot slot wordt onder 2.1.4 geklaagd dat het hof heeft miskend dat [werkneemster] heeft betwist dat zij, nadat het WDZ ter ore was gekomen dat zij mogelijk toch in strijd met de afspraak had gehandeld, niet meteen openheid van zaken heeft gegeven (stellingen onder l in combinatie met n).111.Ook deze klacht faalt. WDZ heeft in deze procedure, kort samengevat, gesteld dat [werkneemster] uiteindelijk pas in de loop van het gesprek van 13 september 2016 – na aandringen en doorvragen – openheid van zaken heeft gegeven over haar betrokkenheid bij de wandelvakantie van [betrokkene 2] en zijn begeleider.112.[werkneemster] heeft daartegenover gesteld, kort samengevat, dat WDZ er aanvankelijk ten onrechte vanuit ging dat zij een dag was meegelopen over het Pieterpad.113.Toen WDZ haar per e-mail van 8 september 2016 en later in het gesprek van 13 september 2016 een daarop gerichte vraag stelde, heeft zij die ontkennend beantwoord.114.[werkneemster] heeft verder aangevoerd dat zij tijdens het gesprek op 13 september 2016 op de volgende vraag wat er dan wel gebeurd is, heeft geantwoord dat zij met [betrokkene 2] en zijn begeleider heeft gegeten in het huis van haar broer en dat zij daar ook overnacht hebben.115.Dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat [werkneemster] hiermee de stelling van WDZ dat zij niet meteen openheid van zaken heeft gegeven, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is niet onbegrijpelijk. Daarbij valt in het bijzonder te wijzen op het onder 2.17 van de bestreden beschikking weergegeven citaat uit het verslag van het gesprek op 13 september 2016.116.Daaruit blijkt, zoals WDZ ook heeft gesteld,117.dat [werkneemster] eerst heeft verteld dat zij alleen is gaan eten in Nijmegen. Op de vraag of dat alles was, heeft ze geantwoord met “ja”. Pas na doorvragen heeft ze ook verteld over de overnachting in het huis van haar broer. Het oordeel dat [werkneemster] aldus niet meteen openheid van zaken heeft gegeven is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Bespreking van het derde onderdeel

Het derde onderdeel (zie onder 2.3) bevat op de voorgaande onderdelen voortbouwende klachten tegen de slotsom in rov. 3.19 en het dictum. Dit onderdeel slaagt in zoverre dat na cassatie en verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of WDZ de transitievergoeding niet is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen van [werkneemster] .

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G