Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-08-2016, nr. 200.191.408

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) van 4 mei 2016.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 19 mei 2016;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift met producties van [verweerder] ;- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties van [verzoekster] ;- het faxbericht van mr. Van Otterloo van 29 juni 2016;- het faxbericht van mr. Boot van 19 juli 2016 met de producties 7 tot en met 9;- de op 22 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op2 september 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

[verzoekster] heeft in het principaal hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover het de beslissingen in rechtsoverweging 5.2 en 5.3 betreft en (het hof begrijpt) bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:a. te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als gevolg waarvan [verzoekster] op grond van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW geen transitievergoeding aan [verweerder] is verschuldigd;b. [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

[verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep primair verzocht te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wordt hersteld, daarbij te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en daarbij een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, al dan niet met veroordeling van [verzoekster] [verweerder] te herplaatsen in een passende functie binnen of indien dit niet mogelijk is, buiten het bedrijf van [verzoekster] binnen het concern en hem in de gelegenheid te stellen ander passend werk te verrichten tegen bijbehorende, reguliere arbeidsvoorwaarden. Hij heeft subsidiair verzocht, in het geval [verzoekster] van het hof geen opdracht krijgt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te herstellen, als alternatief voor het herstel van de arbeidsovereenkomst, een billijke vergoeding toe te kennen te weten een bedrag van € 34.185,- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en voorts te bepalen dat [verweerder] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding van € 37.532,-, alles met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding in beide instanties.

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1966, is met ingang van 11 mei 1987 in dienst getreden van [verzoekster] , laatstelijk als meewerkend voorman. Hij gaf in die functie leiding aan productiemedewerkers.

In een brief van 6 april 2010 van [verzoekster] aan [verweerder] is onder andere het volgende vermeld:“Wij hebben u en (...) aangesproken op jullie gedrag. Jullie zijn erg vrij in de omgang met collega ‘s en er wordt door jullie veel lichamelijk contact gemaakt met anderen. Wij hebben aangegeven dit gedrag niet te accepteren. U hoort niet op deze manier met uw collega’s om te gaan. Bij een volgend incident, zal er een officiële waarschuwing volgen. Wij verwachten van u dat u dit zult voorkomen.”

In een brief van 16 mei 2013 van [verzoekster] aan [verweerder] is onder andere het volgende vermeld:“Hierbij ontvangt u een bevestiging van het gesprek dat wij 16 mei jl. met u hadden. Bij dit gesprek waren tevens de heer [A] en de heer [B] aanwezig.

Aanleiding voor het gesprek was dat in de rokersruimte is gesproken over uw functioneren op de afdeling. Een aantal uitzendkrachten was in gesprek over wat afgelopen zaterdag, 11 mei, heeft plaatsgevonden. Het betrof een gesprek over ongewenste intimiteiten. (…)

Naar aanleiding van dit gesprek in de rokersruimte, heeft er een gesprek plaatsgevonden met de betreffende uitzendkracht, over de aard van de ongewenste intimiteiten. Deze uitzendkracht gaf aan afgelopen zaterdag door u ongewenst geïntimideerd te zijn. Het ging hierbij om een klap op de billen, een stok die tussen haar benen was gestoken en een lik over haar gezicht. (...) U geeft aan niet met een stok tussen haar benen te hebben gezeten en niet een lik over haar gezicht te hebben gegeven. Wel geeft u aan dat u wellicht een klap op haar billen hebt gegeven, maar dat dit dan zonder bijbedoeling en onbewust is gebeurd.

De heer [A] geeft bij u aan dat deze uitzendkracht naar alle waarschijnlijkheid een aantal getuigen kan oproepen en vraagt u nogmaals wat er heeft plaatsgevonden. U geeft nogmaals aan dat het enkel een klap op de billen is geweest. (...)

U geeft bij ons aan te begrijpen dat een tik op de billen ongepast is, dus dat verder onderzoek niet noodzakelijk is.

Vervolgens leest de heer [A] een brief voor d.d. 6 april 2010. Het betreft een verslag van een gesprek dat op 1 april 2010 heeft plaatsgevonden, waarin wordt gesproken over uw omgang met uw collega ’s. Wij hebben in deze brief duidelijk bij u aangegeven lichamelijk contact niet te accepteren en dat bij een volgend incident een schriftelijke waarschuwing zal volgen. U geeft aan op de hoogte te zijn van deze brief.

Er is voorafgaand aan dit gesprek, gesproken over uw positie als leidinggevende en de vraag of wij u na dit incident aan moeten houden als leidinggevende. De heer [A] geeft bij u aan dat alles in overweging is genomen. Het feit dat uw vriendin bij [verzoekster] werkt en dat ook u nog een heel leven voor u heeft binnen [verzoekster] . Dit heeft ons doen besluiten u niet uit uw functie te zetten. Wel krijgt u voor dit vergrijp een schriftelijke waarschuwing.

Wij geven bij u aan dat wij, gelet op de eerdere gebeurtenissen, (zie brief d.d. 6 april 2010) bij een volgend voorval passende maatregelen zullen nemen. De heer [A] en de heer [B] zullen u de komende tijd extra begeleiden.Bij een volgend voorval zullen passende maatregelen genomen worden.

De heer [A] geeft een duidelijk advies aan u mee. Bewaar afstand!”

[verweerder] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

Op 18 januari 2016 heeft de heer [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1] ) een klacht ingediend bij [verzoekster] over het gedrag van [verweerder] tegenover twee vrouwelijke scholieren (20 en 21 jaar oud). [medewerker 1] heeft gemeld dat [verweerder] op 9 januari 2016 bij de scholieren een arm om het middel heeft geslagen, waarop in elk geval één van de vrouwen heftig reageerde. [verweerder] is op 18 januari 2016 door [verzoekster] daarop aangesproken en heeft erkend dat hij bij een van de vrouwen een arm om het middel heeft geslagen. Hij is vervolgens geschorst, waarbij is aangegeven dat [verzoekster] nader onderzoek zou doen.

[verzoekster] heeft een onderzoek ingesteld. Daarbij zijn (ex)medewerk(st)ers gehoord. Van deze gesprekken zijn door [verzoekster] verklaringen opgesteld. Daarin is onder andere opgenomen: - van het gesprek op 20 januari 2016 met [medewerker 2] (hierna: [medewerker 2] ):“Ik sta achter aan de lijn bij het inpakken, dus je ziet niet wat er achter je gebeurt. Hij heeft mij bij mijn middel gepakt en drukte zich tegen mij aan en zei:‘he schatje, hoe is het’. Ik keek hem aan en zei geschrokken: ‘doe dat anders even niet’. Ik hoorde later dat [medewerker 1] in de buurt stond en het heeft gezien en naar [medewerker 3] is gegaan om het te melden. Het is vaker gebeurd dat hij zijn handen in mijn zij legt, maar hij kwam nu wel heel dichtbij. Als dit gebeurt dan laat hij zijn handen opvallend lang in mijn zij liggen en knijpt dan een paar keer, waardoor dit extra ongemakkeljk wordt.

Ik heb het met mijn vriend besproken en met [medewerker 4] .

Hij noemt me wel vaker schatje. Dan denk ik: ‘doe maar liever niet’.

Op onze vraag of u vaker met vergelijkbare incidenten bij [verzoekster] bent geconfronteerd en/of daarover verhalen hebt gehoord, hebt u geantwoord:Ik heb [medewerker 4] erover gesproken. Het gebeurt ook bij haar en dat heb ik ook gezien. Wij staan bij het inpakken en niet iedereen heeft daar goed zicht op, dus misschien dat hij het daarom bij ons doet. Ik weet niet of het bij anderen gebeurt, maar ik heb via via gehoord dat hij [medewerker 5] via facebook aan heeft gesproken en dat dit volgens haar te ver ging.(…)Het is vervelend en je gaat met een bepaald gevoel aan het werk als hij leidinggevende is.Ik vond het fijn dat [medewerker 1] maandag het voorval heeft gemeld bij [medewerker 3] .”

- van het gesprek op 20 januari 2016 met [medewerker 4] (hierna: [medewerker 4] ):“Hij heeft mij een aantal keer schatje genoemd. Dit was een tijd voor 9 januari. Toen was hij net aan het werk op K&S. Ik wist niet wat ik er mee moest en dacht: ‘Oke…. en nu….’

Ik heb hem maar laten gaan en er verder niet op gereageerd. Later heeft hij mij nog een keer schatje genoemd en toen heb ik erop gereageerd: ‘Ik ben je schatje niet’. Een ander voorval was: we hadden pauze gehad en we stonden bij de kast om ons schort etc. aan te trekken. Dames opschieten zei [verweerder] . Rustig maar we zijn bijna klaar zei ik toen. Vervolgens maakt hij voor de gein een ‘vechtende beweging’, ik deed dit terug en toen prikte hij mij in de buik. Ik vond dit erg onprettig. Ik ben altijd op mijn hoede als [verweerder] werkt. Het is een keer gebeurt dat hij achter mij stond en mij met beide handen in mijn zij kneep. Volgens mij heb ik hier niet op gereageerd.

Op onze vraag of u vaker met vergelijkbare incidenten bij [verzoekster] bent geconfronteerd en/of daarover verhalen hebt gehoord, hebt u geantwoord: Ja, vooral bij [medewerker 2] . Voorval van 9 januari heb ik niet gezien, maar [medewerker 1] volgens mij wel.(…) [medewerker 2] en ik weten dat we op onze hoede moeten zijn als [verweerder] werkt.

Ik had een keer verkeerde sleeves om de bakjes gedaan en toen gaf hij aan dat ik na werktijd naar de OVB zou moeten om de juiste sleeves om de bakjes te doen en hij zou dan meelopen. Toen dacht ik: ‘dat wil ik niet’. Gelukkig kwam de OVB naar ons toe.

In het begin toen hij onze chef werd heb ik gehoord dat we moesten uitkijken met hem want het zou een beetje een apart ventje zijn. Ik weet niet meer wie dat heeft gezegd. Toen dacht ik: ‘nou we zien het wel’.

Wij hebben u gevraagd hoe u het voorval hebt ervaren en of u behoefte hebt aan hulp of ondersteuning van [verzoekster] . U hebt meegedeeld:Ik voel mer er erg onprettig bij. Opluchting dat er wat mee wordt gedaan.”

- van het gesprek op 21 januari 2016 met [medewerker 5] (hierna: [medewerker 5] ):“Ik kan wel tegen een grapje, maat hij bleef maar doorgaan over de massages die ik geef vanuit mijn werk als schoonheidsspecialist: ‘krijg ik korting of krijg ik een fullbody massage’ zei hij dan steeds. Hij heeft mij ook priveberichten gestuurd via facebook. Ik reageer er maar lacherig op om het af te wimpelen. Ik ben dan ook bang dat als ik boos reageer of er iets van zeg dat ik dan mijn baan misschien kwijt raak. Ik heb de tekstberichten naar mijn vader gestuurd en hij heeft wel aangegeven dat als hij nog een keer wat zou sturen, hij er wat mee zou doen.

Op mijn tijdlijn van facebook heeft hij ook een keer iets geplaatst van: graag een massage met 65% korting. Ik heb dit gelijk verwijderd, want dat wil ik niet op mijn tijdlijn hebben.

Ik werk hier 5 jaar en ben nog nooit met tegenzin naar het werk gegaan. Na de berichten op facebook ging ik voor het eerst met tegenzin naar het werk.

Hij pakt ook meisjes van achter bij hun middel. Hij pakt mij ook vast op de afdeling. In het begin vond ik het niet zo erg, maar na de berichten op facebookk ging ik toch twijfelen over wat hij ermee bedoelt.”

[medewerker 5] heeft aan [verzoekster] facebookberichten overhandigd van 11 november 2015,

12 november 2015, 22 november 2015, 26 november 2015, 28 december 2015 en

30 december 2015.

- van het gesprek op 21 januari 2016 met [medewerker 1] :“Vandaag heeft er een gesprek plaatsgevonden over de gedragingen van uw collega, de heer [verweerder] . U heeft bij de heer [medewerker 3] een melding gedaan van zijn gedragingen.Dit gesprek is onder andere bedoeld om uw kant van het verhaal te horen. Daarnaast hebben wij u gevraagd op u vaker met vergelijkbare incidenten bij [verzoekster] bent geconfronteerd en/of daarover verhalen hebt gehoord. U hebt daarover het volgende verteld:Ik heb een vrije functie, ik werk op zaterdag bij lijn 3 en 4. Ik zag dat [verweerder] een arm om [medewerker 2] deed en dat zij hysterisch reageerde. Ze schrok heel erg. Vervolgens kwam [verweerder] naar mij toe en gaf hij aan: ‘dat had ik beter niet kunnen doen.’ Toen zei ik: ‘het gebeurd wel vaker’. Bij [medewerker 5] gebeurt het ook regelmatig; arm om haar heen slaan terwijl ze het eigenlijk niet wil. Op facebook valt hij haar ook lastig. Ook bij [medewerker 6] ; hij valt haar lastig op facebook en raakt haar ook aan. Ze heeft mij verteld dat ze het niet prettig vindt en dat ze hem ook heeft geblokkeerd op facebook.[medewerker 5] is schoonheidsspecialist en doet ook massages. Hij heeft haar gevraagd:‘mag ik ook komen voor een massage met een happy end’.

We zijn zaterdag 9 januari met de scholieren naar de Wok geweest en toen begonnen ze er ook over; [medewerker 5] en [medewerker 7] . Ze gaven aan dat het een vieze vent is.

Ik heb ook gehoord van [medewerker 8] dat hij haar zus, [zus van medewerker 8] , lastig valt en het is al een tijd dat er onder het vaste personeel ook over wordt gesproken. (…)Hij heeft mij een keer verteld dat hij een scholier na werktijd naar huis heeft gebracht en haar heeft geprobeerd te zoenen. (…) Ik weet haar naam niet. Ze werkt niet op K&S. (…)Ik vind het heel vervelend voor die meiden. Ik voel me daar best verantwoordelijk voor en ik vind dat het moet stoppen.De sfeer is anders als [verweerder] werkt; je kunt het merken aan sommige mensen; [medewerker 6] kwam deze week aan mij vragen waar [verweerder] is en ze gaf aan dat ze het fijn vond dat hij er niet was.” - van het gesprek op 25 januari 2016 met [zus van medewerker 8] (hierna: [zus van medewerker 8] ):“Hij stuurde mijn priveberichten via facebook. In eerste instantie dacht ik: acht, een geintje. Eind november/begin december is dit begonnen. ‘He lekker ding, kom je koffie drinken bij mij thuis?’ stuurde hij dan. Dit zou dan ons geheim zijn en daar mocht ik met niemand over praten. Ik heb de berichten niet meer, ik heb hem geblokkeerd op facebook.

Hij vroeg op het werk: heb je mij geblokkeerd. Ik vind het dan zo lastig om ja te zeggen dat ik heb gezegd: o, er zal wel wat misgegaan zijn.De hele dag door op het werk, misschien wel 20 keer: he schatje, hou je nog van mij? Ik draai dan weg. Zo dat is ook duidelijk zegt hij dan. Maar de volgende dag zegt hij het gewoon weer tegen mij.

In november is er van vrijdag op zaterdagnacht gewerkt er toen heeft hij mij via facebook gevraagd of ik koffie kwam drinken. Ik hoefde hier niet te zijn, want ik hoefde niet te werken en ben ook niet geweest.Ik voel me niet prettig als hij bij mij in de buurt was. Hij is opdringerig.Een collega van mij gaf bij mij aan dat hij mij continue in de gaten houdt. Ik heb dat zelf niet door want ik ontwijk hem. Als ik de sleeves moet ophalen in het magazijn en ik weet dat hij daar is, dan wacht ik tot hij terug op de afdeling is. Ik wil niet ergens alleen met hem zijn.

Op onze vraag of u vaker met vergelijkbare incidenten bij [verzoekster] bent geconfronteerd en/of daarover verhalen hebt gehoord, het u geantwoord:Ik heb eerder wel eens gezien dat hij andere dames heeft aangeraakt. Dat heeft hij bij mij niet gedaan.

Ik heb [medewerker 6] erover gesproken.Hij pikt ze er uit. Hij weet heel goed bij mij wie hij dit wel en niet kan doen. Hij weet dat ik er niet zo snel tegen in zal gaan.

Wij hebben u gevraagd hoe u het voorval hebt ervaren en of u behoefte hebt aan hulp of ondersteuning van [verzoekster] . U hebt meegedeeld:Het knaagte aan mij. Ik wist niet of ik er iets mee moest doen.”(…)”

- van het gesprek op 25 januari 2016 met [medewerker 6] (hierna: [medewerker 6] ):“Ik had hem als vriend op facebook en toen kreeg ik priveberichten van:‘he lekker ding, hoe is het ermee, kom je een keer op de koffie’. Ik heb hem toen geblokkeerd op facebook. Vervolgens sprak hij mij op het werk aan met: ‘he lekker ding’. Met kerst vroeg hij of ik een jurkje aan ging trekken op het werk. Toen heb ik gezegd: nee, ik kom hier om te werken en trek geen jurkje aan.Hij pakt je soms beet en dan reageer ik van: ik ben je vriendin niet. Maar dit heeft niet geholpen, daarna heeft hij het nog wel een aantal keer gedaan. Ik merk dat hij er andere bedoelingen mee heeft dan alleen vriendschappelijk is. De manier waarop hij je vastpakt, dat doe je meer als je een relatie hebt met elkaar.Ik was er blij mee dat [medewerker 1] er melding van heeft gemaakt. Ik was bang dat als ik het had gezegd, dat het misschien niet werd geloofd. Ik had de berichten op facebook ook verwijderd en dus geen bewijs.

Op onze vraag of u vaker met vergelijkbare incidenten bij [verzoekster] bent geconfronteerd en/of daarover verhalen hebt gehoord, het u geantwoord:Ik heb [zus van medewerker 8] erover gesproken. Zij werd ook door hem lastig gevallen op facebook. Ik heb ook een keer gezien dat hij [zus van medewerker 8] heeft vastgepakt.Ik merk dat de sfeer anders is als [verweerder] niet werkt. Dit merk ik vooral aan mezelf dat ik het fijn vindt als hij er niet is.

Wij hebben u gevraagd hoe u het voorval hebt ervaren en of u behoefte hebt aan hulp of ondersteuning van [verzoekster] . U hebt meegedeeld:Ik heb wel behoefte aan hulp vanuit [verzoekster] , omdat ik er toch een naar gevoel bij heb. Ik heb de afgelopen periode vaak gedacht: moet ik het wel of niet gaan melden.”

- van het telefoongesprek op 25 januari 2016 met [medewerker 9] (hierna: [medewerker 9] ):“Het is ongeveer 3 jaar geleden en ik was toen 18 jaar. Ik weet dat nog omdat ik dacht nu ben ik niet meer minderjarig en dan sta ik misschien minder sterk. Ik kwam toen net te werken op zijn afdeling. Toen deed hij al bepaalde opmerkingen: ‘ [verweerder] . Love is in mijn naam’. Hij zocht later meer toenadering en ging mij kietelen. Hij stond dan achter mij en legde zijn handen in mijn zij. Toen gaven collega’s al aan: ‘wat heeft [verweerder] toch met je’. Later vroeg hij ook of hij mij naar huis mocht brengen. Ik verzon altijd smoesjes om eronder uit te komen. Hij heeft mij een keer naar het station in [Plaats] gebracht. Ik vond dat ook eng en zat helemaal te trillen. Hij stopte toen op een andere plek. Hij heeft zijn hand op mijn bovenbenen gelegd en vroeg toen wel of ik het wilde en toen bracht hij mij naar het station en bij het station heeft hij mij gezoend. Hij gaf aan dat als ik het niet wou ik het moest aangeven, maar het voelde alsof ik geen keuze had en ik durfde dat niet aan te geven omdat hij mijn baas was. Thuis heb ik heel hard gehuild. Ik schaamde mij ook heel erg. (...) Op facebook stuurde hij mij berichten: jij bent mijn droom en hij was verliefd op mij en wilde voor mij vechten (via priveberichten). In het begin heb ik nog veel geantwoord op zijn berichten, omdat ik dan normaal kon blijven werken. Later heb ik aangegeven dat ik dat niet wou en dat dit onmogelijk was omdat hij ook mijn baas is. Toen heeft hij mij vervolgens genegeerd en moest ik rotklusjes doen. Hij heeft mij via facebook geblokkeerd met de opmerking: dan geef ik bij deze mijn droom op.”

[medewerker 9] heeft aan [verzoekster] facebookberichten overhandigd van 2 juli 2013, 3 juli 2013,1 mei 2014 en 26 juni 2014.

- van het gesprek op 2 februari 2016 met [medewerker 10] (hierna: [medewerker 10] ):“Voordat hij naar K&S kwam wist ik al hoe hij in elkaar zat. Wij zijn toen al gewaarschuwd. Er werd aangegeven dat hij graag van meiden houdt en dat hij er hier al wel meerdere heeft gehad bij de [andere afdeling] . Voordat hij naar K&S kwam had hij via facebook ook veel contact met iemand anders. Hij vroeg dan of zij langs wou komen koffie drinken bij hem thuis.

Hij heeft ook met mij contact gezocht via facebook. Ik heb deze gesprekken niet meer en volgens mij was de laatste keer afgelopen oudjaarsdag. De gesprekken gingen voornamelijk over het werk. Ik trek me er verder niet zoveel van aan.

Hij heeft volgens mij 1 keer zijn arm om mij heen geslagen.

Op onze vraag of u vaker met vergelijkbare incidenten bij [verzoekster] bent geconfronteerd en/of daarover verhalen hebt gehoord, het u geantwoord:Nee, ik ben toen gewaarschuwd en verder niet.Wij hebben u gevraagd hoe u het contact zoeken via facebook hebt ervaren (…). U hebt meegedeeld:Ik trek me er niet veel van aan.” 3.7 De leidinggevende van [verweerder] , de heer [B] (hierna: [B] ), heeft in een e-mail van 5 februari 2016 aan [verzoekster] met betrekking tot de gebeurtenissen in 2013 onder andere het volgende vermeld:“Op uw vraag wat ik mij kan herinneren over de gebeurtenissen rond de heer [verweerder] in 2013 kan ik het volgende melden:

Als leidinggevende van de heer [verweerder] heb ik in mei 2013 samen met [A] en onze personeelsfunctionaris een gesprek gehad met de heer [verweerder] over het feit dat hij zich niet aan de juiste omgangsvormen hield en dan met name richting een dame op de afdeling.

Dit heeft geleid tot een officiële waarschuwing. Wij hebben aangegeven dat wij hem zouden begeleiden. Dat heb ik ook vanaf dag 1 opgepakt.

Ik heb [verweerder] meerdere keren gesproken over het gedrag wat uiteindelijk had geleid tot een officiële waarschuwing. Ook mijn leidinggevenden hebben hierover met [verweerder] gesproken en samen hebben wij zijn gedrag extra gemonitord. [verweerder] heeft meerdere keren bij ons gemeld: “Nee, ik ga het niet meer doen, ik doe het nooit meer. Het is echt afgelopen.”

Na verloop van tijd hebben wij de indruk gekregen dat [verweerder] zijn gedrag werkelijk verbeterd had.

Tot onze verbazing kregen wij recent te horen dat [verweerder] toch vrij kort na onze begeleiding opnieuw betrokken was bij onaanvaardbaar gedrag.”

In een op verzoek van [verweerder] opgestelde schriftelijke verklaring/e-mail van 23 juni 2016 van [oud werknemer 1] (hierna: [oud werknemer 1] ) is onder andere het volgende vermeld:“ Ik heb voor [verzoekster] in [vestigingsplaats] gewerkt in 2012 en in 2013. In 2012 was ik 20 jaar. In totaal heb ik een jaar daar gewerkt. Ik had contracten van een half jaar en werkte als uitzendkracht via Tempoteam. Ik werkte drie of vier dagen per week en soms minder als het rustig was, maar ook wel meer als het druk was. Tussen twee contracten van een half jaar moest ik een halfjaar stoppen.

Ik werkte aan de band in Delen 2 en 3. Ik geloof dat Delen 3 later Delen 2 is geworden. Mijn leidinggevende was het grootste deel van mijn tijd bij [verzoekster] [verweerder] . Ik heb ook wel eens een andere leidinggevende gehad.

Onderling gingen we vriendschappelijk met elkaar om op de afdeling. Als je ‘s morgens binnenkomt dan zeg je “hoi” en dan geef je collega’s een knuffel (alleen sommige collega’s van mijn leeftijd), anderen geef je een hand. En een beetje ouwehoeren met elkaar. Ik bedoel daar mee dat je elkaar ook wel beetpakt of een arm om iemand heen slaat, een schouderklopje geeft en een beetje stoeit of geintjes maakt. De oudere vrouwelijke collega’s pakten ook wel hun mannelijke collega’s vast. We raakten elkaar veel aan. Dat was normaal. (…)Ik vond [verweerder] een fijne leidinggevende. Hij was aardig en hij hielp je. Hij kon ook goed met je praten. Soms pakte hij mij wel eens om mijn middel of nek. Hij hield daarbij altijd afstand. Hij drukte zich nooit tegen mij aan. Ik vond dat niet vervelend dat hij mij soms vastpakte. Het was normaal en mijn indruk was dat het vriendschappelijk bedoeld was. Het was onschuldig.Ik vond het prettig om met [verweerder] te werken. Hij kon met iedereen goed opschieten. Ik heb nooit collega’s vervelend over hem horen praten. Als ik niet had gewild dat hij mij aanraakte, had ik kunnen zeggen:“hee ik wil niet dat je dat doet” Ik denk dat hij er dan mee gestopt was. Andere leidinggevenden pakten hun medewerkers trouwens ook vast en die gingen veel verder dan [verweerder] . Die praatten ook veel platter dan [verweerder] .”

In een op verzoek van [verweerder] opgestelde schriftelijke verklaring/e-mail van 24 juni 2016 van [oud werknemer 2] (hierna: [oud werknemer 2] ) is onder andere het volgende vermeld:“Ik heb als productiemedewerker bij [verzoekster] via het uitzendburo Tempoteam gewerkt. Ik werkte er in 2012 en in 2013, twee keer een half jaar. In totaal heb ik een jaar daar gewerkt. Mijn uren waren verschillend. Ik werkte drie of vier dagen per week.

Ik heb in Delen 3 gewerkt. Dat is nu Delen 2 dacht ik. Ik werkte het eerste half jaar voor [verweerder] . Hij was een van de leidinggevenden. Het laatste halfjaar heb ik ook wel beneden gewerkt bij ene [medewerker 11] . Ik weet zijn achternaam niet meer.

Ik heb een leuke tijd gehad bij [verzoekster] . Het was heel gezellig. Ik was toen 20, 21 jaar. Als je op het werk kwam gaf je elkaar een knuffel (dat deed ik ook wel bij mannelijke collega’s) of een hand.

Het was leuk om op de afdeling bij [verweerder] te werken. Een beetje ouwehoeren, het was leuk en gezellig. Hij wilde dat het gezellig was. Met ouwehoeren bedoel ik grapjes maken, complimenten maken een beetje stoeierig met elkaar omgaan. [verweerder] pakte mij wel eens om mijn middel of om mijn schouder. Dat was geen punt. Voor mij is het belangrijk dat het veilig op het werk is en ik kreeg door hem nooit een onveilig gevoel. Integendeel, hij was de enige die naar je luisterde. Dat deed de rest niet. Soms waren er mannelijke collega’s die best eng waren en waar ik een beetje bang van was. Dat kon ik tegen [verweerder] vertellen en hij lette dan op. Ik voelde me beschermd door hem.

Er werd op de afdeling ook wel sexistisch gepraat maar er werd niet echt iets kwaads mee bedoeld. Vrouwen deden daar ook wel aan mee. Maar ik niet.

Daarmee bedoel ik niet dat je ook wel “lieverd” genoemd werd. Dat was geen enkel probleem. Het was vriendelijk bedoeld. [verweerder] noemde mij ook wel eens zo. Het was ook normaal op elkaar op facebook te hebben. (…)Ik weet dat [verweerder] in 2013 een klacht kreeg van een meisje die hij op de billen had getikt. Ik werkte er toen ook. Dat vond ik toen een raar verhaal. Ik dacht toen dat ze ook wat dingen verzonnen had. Dat meisje kon er namelijk zelf wat van. Volgens mij spoorde ze niet helemaal.”

[verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, zonder inachtneming van de opzegtermijn, te bepalen dat [verzoekster] de transitievergoeding niet verschuldigd is en [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

[verweerder] heeft afwijzing van het verzoek bepleit en, voor het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, verzocht aan hem de transistievergoeding toe te kennen, met compensatie van de proceskosten.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van (bedoeld is) 1 juli 2016 op de e-grond ontbonden, verstaan dat aan [verweerder] de wettelijke transitievergoeding toekomt en de proceskosten gecompenseerd, zodanig dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.

In het incidenteel hoger beroep 5.1 Het incidenteel hoger beroep is het meest verstrekkend, zodat het hof dit beroep eerst zal behandelen.

Anders dan [verweerder] in grief 1 heeft aangevoerd, heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.4 van de bestreden beschikking slechts de inhoud van de klacht weergegeven zoals [medewerker 1] deze bij [verzoekster] op 18 januari 2016 heeft gemeld. De kantonrechter heeft in deze rechtsoverweging niet als vaststaand feit vermeld dat [verweerder] bij twee collega’s een arm om het middel heeft geslagen. Grief 1 faalt.

Het hof dient te beoordelen of de kantonrechter terecht het verzoek van [verzoekster] om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, inhoudende dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, heeft toegewezen.

[verweerder] heeft erkend dat hij op 9 januari 2016 [medewerker 2] (een scholiere van 21 jaar) tijdens haar werkzaamheden van achteren heeft benaderd en daarbij een arm om haar middel heeft geslagen. Hij heeft betwist dat hij, zoals [medewerker 2] in haar onder 3.6 geciteerde verklaring heeft aangegeven, [medewerker 2] bij haar middel heeft gepakt en haar tegen zich aan gedrukt, waarbij hij zei: ‘he schatje, hoe is het’. [verweerder] heeft erkend dat [medewerker 2] erg is geschrokken, hetgeen is bevestigd door [medewerker 1] , die het voorval heeft gezien. Volgens [medewerker 1] deed [verweerder] een arm om [medewerker 2] en reageerde zij hysterisch. [verweerder] heeft voorts niet betwist dat [verweerder] direct na het voorval op 9 janauri 2016 tegen [medewerker 1] heeft gezegd dat hij dat beter niet had kunnen doen. [medewerker 1] heeft op 18 januari 2016 van het voorval melding gemaakt bij de leiding van [verzoekster] .

Na het voorval op 9 januari 2016 heeft [verzoekster] een onderzoek ingesteld, waarbij verschillende (ex)medewerk(st)ers zijn gehoord. Naar aanleiding van dit onderzoek zijn verklaringen opgemaakt, die het hof deels heeft geciteerd in de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7. Uit dit onderzoek en uit de hiervoor vermelde verklaringen is komen vast te staan dat het vaker is gebeurd dat [verweerder] fysiek contact heeft gehad met [medewerker 2] . Ditzelfde geldt voor andere medewerksters, onder wie [medewerker 4] , [medewerker 5] , [medewerker 6] , [medewerker 9] en [medewerker 10] . Voorts blijkt uit deze verklaringen dat [verweerder] [medewerker 5] , [zus van medewerker 8] , [medewerker 6] , [medewerker 9] en [medewerker 10] op facebook heeft benaderd met (privé) verzoeken, zoals bijvoorbeeld een verzoek om bij hem thuis koffie te komen drinken of een verzoek om een fullbody-massage (het betreft hier [medewerker 5] , die ook schoonheidsspecialiste is). Deze uitnodigingen gingen gepaard met woorden als hé lekker ding, of soortgelijke bewoordingen. Ook uit de op verzoek van [verweerder] opgestelde verklaringen van [oud werknemer 1] en [oud werknemer 2] (zie rechtsoverweging 3.8 en 3.9) blijkt dat [verweerder] met hen fysiek contact had.5.6 Uit de verklaringen van de hiervoor vermelde medewerksters (met uitzondering van [oud werknemer 1] en [oud werknemer 2] ) blijkt dat zij de fysieke contacten van [verweerder] als zeer ongewenst hebben ervaren, dat zij zich schaamden en dat zij bang waren om niet geloofd te worden of om hun baan kwijt te raken. Van belang hierbij is dat [verzoekster] onbetwist heeft gesteld dat het om jonge medewerksters ging (vaak scholieren) die in het weekend werkten, dat [verweerder] ongeveer 30 jaar in leeftijd met hen verschilde en dat hij hun leidinggevende was. Zij hebben verklaard blij te zijn geweest dat [medewerker 1] van het voorval op 9 januari 2016 melding heeft gemaakt bij [verzoekster] en dat [verzoekster] een onderzoek heeft verricht.

[verweerder] is bij brief van 6 april 2010 erop aangesproken dat hij erg vrij was in de omgang met collega’s en dat er veel lichamelijk contact werd gemaakt met anderen. [verzoekster] heeft aangegeven dit gedrag niet te accepteren en te verwachten dat dit gedrag niet meer zou voorkomen. Bij brief van 16 mei 2013 heeft [verweerder] een officiële schriftelijke waarschuwing gekregen omdat hij, zoals hij had erkend, een uitzendkracht een klap op de billen had gegeven. [verzoekster] heeft [verweerder] meegedeeld bij een volgend voorval passende maatregelen te zullen nemen en heeft als duidelijk advies aan [verweerder] meegegeven om afstand te bewaren.

Ondanks de hiervoor vermelde waarschuwingen heeft [verweerder] opnieuw fysiek contact gehad met jonge vrouwelijke medewerksters, waarvan de omvang tijdens het onderzoek door [verzoekster] na het voorval op 9 januari 2016 bekend is geworden. Evenals de kantonrechter rekent het hof [verweerder] de fysieke contacten die hij op of omstreeks juli 2013 - kort na de duidelijke schriftelijke waarschuwing van 16 mei 2013 - met de jonge [medewerker 9] heeft gehad, zwaar aan. [verweerder] heeft een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van [medewerker 9] en heeft misbruik gemaakt van zijn positie als leidinggevende van [medewerker 9] . Anders dan [verweerder] heeft aangevoerd, kan op grond van de door [medewerker 9] aan [verzoekster] overgelegde facebookberichten noch anderszins als vaststaand worden aangenomen dat [medewerker 9] verliefd was op [verweerder] en om die reden instemde met de fysieke contacten met [verweerder] .

[verweerder] is met zijn hiervoor omschreven handelwijze naar het oordeel van het hof ver over de schreef gegaan. [verweerder] heeft de schriftelijke waarschuwingen aan zijn adres niet serieus genomen, althans deze hebben hem er niet van weerhouden zijn handelwijze voort te zetten. Deze waarschuwingen en het daaraan verbonden advies waren volstrekt duidelijk: ‘geen lichamelijk contact’ en ‘bewaar afstand’. Het voorgaande geldt temeer aangezien [verweerder] leidinggevende was en die zin ook een voorbeeldfunctie had. De jonge medewerksters bevonden zich jegens hem in een afhankelijkheidspositie.

[verweerder] heeft betwist dat [B] hem na de schriftelijke waarschuwing op 16 mei 2013 heeft begeleid. Wat er ook zij van deze begeleiding, [B] heeft ook verklaard dat [verzoekster] na de waarschuwing op 16 mei 2013 de indruk had gekregen dat [verweerder] zijn gedrag had verbeterd, welke indruk achteraf, tijdens het onderzoek na het voorval op9 januari 2016, onjuist is gebleken. Toen pas hebben de desbetreffende medewerk(st)ers het aangedurfd om openheid van zaken te geven en kwam onder andere de wijze waarop [verweerder] [medewerker 9] kort na de waarschuwing op 16 mei 2013 had benaderd, aan het licht.

In het licht van deze indringende en duidelijke waarschuwingen acht het hof dan ook niet van belang of [verweerder] al dan niet bekend was met een binnen [verzoekster] geldende gedragscode, waarin een bepaling met betrekking tot seksuele intimidatie is opgenomen. In ditzelfde licht bezien gaat het hof voorbij aan de - overigens door [verzoekster] gemotiveerd betwiste - stelling van [verweerder] dat er binnen [verzoekster] een bedrijfscultuur gold waarin elkaar aanraken geoorloofd was. Uit de hiervoor vermelde waarschuwingen moet worden opgemaakt dat als er al een bedrijfscultuur was, zoals door [verweerder] gesteld, dit van hogerhand niet werd getolereerd. Dat ook [verweerder] dit wist, blijkt ook uit hetgeen hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard te weten dat “als de baas langs kwam, het niet gebeurde”. Het op dit punt door [verweerder] aangeboden bewijs zal het hof als niet terzake dienend passeren.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht het verzoek van [verzoekster] om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op de e-grond heeft toegewezen. Ook grief 2 faalt. Het primaire verzoek van [verweerder] om [verzoekster] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met hem te herstellen en het subsidiaire verzoek van [verweerder] om aan hem in plaats van de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toe te kennen, moeten worden afgewezen. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen.

Het hof zal [verweerder] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in dit beroep aan de zijde van [verzoekster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (de helft van het hierna te vermelden tarief in het principaal hoger beroep).

In het principaal hoger beroep

Aangezien het hof zelf in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.9 feiten heeft vastgesteld, heeft [verzoekster] , mede gelet op hetgeen het hof hiervoor in het incidenteel hoger beroep in rechtsoverweging 5.11 heeft overwogen, geen belang bij de bespreking van grief 1.

[verzoekster] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de datum waartegen de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

De grieven 2 tot en met 4 van [verzoekster] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in de bestreden beschikking dat [verzoekster] de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, aangezien geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] zoals omschreven in artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Grief 5 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Het hof is van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en verwijst naar hetgeen hiervoor in het incidenteel hoger beroep in de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.11 is overwogen. [verzoekster] is dan ook geen transitievergoeding verschuldigd aan [verweerder] . Het hof acht van doorslaggevend belang dat [verweerder] een duidelijk gewaarschuwd man was die wist dat hij afstand moest bewaren en fysiek contact met collega’s achterwege moest laten. Zijn positie als leidinggevende én zijn leeftijd zijn daarnaast omstandigheden die meebrengen dat hij de lichamelijke integriteit van de jonge medewerksters in alle opzichten had moeten respecteren. Dat heeft [verweerder] nagelaten en dat maakt zijn handelen in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar en aldus ernstig verwijtbaar. In het licht van de schriftelijke waarschuwingen acht het hof dan ook niet van belang of [verweerder] zich al dan niet bewust was van zijn handelwijze, nog daargelaten dat hij zich naar het oordeel van het hof op 9 januari 2016 wel degelijk bewust is geweest van zijn onoirbare handelwijze. Hij heeft immers direct na het voorval met [medewerker 2] tegen [medewerker 1] gezegd dat hij dat beter niet had kunnen doen. Voorts heeft [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat “als de baas langs kwam, het niet gebeurde”, hetgeen bevestigt dat [verweerder] wel degelijk wist wat wel en niet kon. In zoverre mist grief 3 deels zelfstandige betekenis.

Op grond van artikel 7:673 lid 8 BW kan de rechter de transitievergoeding, in afwijking van artikel 7:673 lid 7 onder c BW, geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De in dit artikel omschreven formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” brengt tot uitdrukking, evenals dit het geval is bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, dat de rechter de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten en dat deze formulering dan ook niet mag worden bekort tot “strijd met de redelijkheid en billijkheid”. In de parlementaire geschiedenis van artikel 7:673 lid 8 BW is als voorbeeld genoemd een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (Memorie van Toelichting Kamerstukken II 33 818, nr 3, p. 113). Dat [verweerder] een lang dienstverband heeft staat vast (29 jaar). Van een relatief kleine misstap is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.18 en in het incidenteel hoger beroep is overwogen. [verweerder] heeft voorts aangevoerd dat op grond van de volgende (persoonlijke) omstandigheden zijn beroep op artikel 7:673 lid 8 BW moet worden gehonoreerd:a. zijn leeftijd (bijna 50 jaar);b. [verweerder] heeft goed gefunctioneerd bij [verzoekster] ;

c. [verweerder] heeft alleen de lagere school afgemaakt;d. [verweerder] heeft een eenzijdig arbeidsverleden;

e. [verweerder] heeft hoegenaamd geen scholing ontvangen bij [verzoekster] ;f. [verweerder] heeft slechte kansen op de arbeidsmarkt;g. het diffamerend karakter van de aan zijn adres geuite verwijten in verband met potentiële werkgevers;h. [verweerder] woont met zijn vriendin en met zijn studerende zoon in een koopwoning, waardoor hij gedwongen zal zijn tot verkoop van zijn woning.Nog daargelaten dat [verzoekster] de juistheid van de onder e, f en h genoemde omstandigheden gemotiveerd heeft betwist zijn deze omstandigheden, in het licht van het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het geheel of gedeeltelijk niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De grieven 2 en 4 van [verzoekster] slagen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover is verstaan dat aan [verweerder] de transitievergoeding toekomt en voor zover de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd. Het verzoek van [verweerder] tot toekenning van de transitievergoeding zal worden afgewezen. Het hof zal [verweerder] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de eerste aanleg en in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. In zoverre slaagt grief 5.De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoekster] zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 117,- voor verschotten (griffierecht) en op€ 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, € 200,- per punt).

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [verzoekster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) van 4 mei 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover is verstaan dat aan [verweerder] de transitievergoeding toekomt en voor zover de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst het verzoek van [verweerder] tot toekenning van de transitievergoeding af;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 117,- voor giffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, P.L.R. Wefers Bettink en

J.H. Kuiper en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op18 augustus 2016.