Rb. Rotterdam, 13-02-2017, nr. KTN-5580387, 13022017

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:671b BW met producties, ter griffie ontvangen op 13 december 2016;

- het verweerschrift ex artikel 7:671b BW met producties, ter griffie ontvangen op

19 januari 2016;

- de op 24 januari 2017 aan de zijde van Zadkine ingekomen aanvullende productie;

- de op 27 januari 2017 aan de zijde van [verweerder] ingekomen aanvullende productie.

Het verzoek is op 30 januari 2017 mondeling behandeld. Namens Zadkine zijn verschenen mevrouw [S.] (bedrijfsjurist) en de heer [M.] , bijgestaan door mevrouw mr. P.Th. Sick. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn echtgenote, bijgestaan door de heer mr. J.M.L.G. de Jong. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, de gemachtigde van Zadkine onder overlegging van pleitaantekeningen.

Op 31 januari 2017 heeft de gemachtigde van Zadkine twee ontbrekende pagina’s van een reeds aan het verzoekschrift gehechte productie ingediend.

De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.

Zadkine is een regionaal opleidingscentrum dat mbo-opleidingen en volwasseneneducatie aanbiedt op diverse locaties in Rotterdam en omgeving, waaronder de locatie in [plaatsnaam] . Op de locatie [plaatsnaam] wordt het onderwijs behorende bij het cluster [clusternaam] aangeboden. Vergeleken met andere locaties zijn op de locatie in [plaatsnaam] relatief veel kwetsbare studenten met problemen op het gebied van onder meer drank- en drugsgebruik, autisme en/of eenzaamheid.

Op de locatie in [plaatsnaam] worden verschillende soorten hulpverlening (eerste-, tweede- of derdelijnsbegeleiding) aangeboden. De loopbaanbegeleiders bieden eerstelijnsbegeleiding, de zorgcoördinatoren tweedelijnsbeleiding en externe instellingen bieden derdelijnsbegeleiding.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1956, is in ieder geval vanaf 1 mei 1997 werkzaam bij Zadkine, aanvankelijk in de functie van leraar en met ingang van 1 januari 2011 in de functie van zorgcoördinator. Sinds het schooljaar 2015/2016 is [verweerder] werkzaam als loopbaanbegeleider en zorgcoördinator op de locatie [plaatsnaam] en op de locatie aan de [straat en plaatsnaam] .

In het door Zadkine gehanteerde functieprofiel van zorgcoördinator is onder meer het volgende opgenomen:

“De zorgcoördinator brengt de vraag naar zorg voor leerlingen en het aanbod hierin in kaart en is de spil bij de uitvoering van het handelingsplan.”

“De zorgcoördinator is verantwoordelijk voor de coördinatie, communicatie en informatie op het gebied van de begeleiding en zorg die aan leerlingen geboden wordt, regisseert en bewaakt dit proces, en heeft in bijzondere situaties bij het doorverwijzen van leerlingen een beslissende en doorslaggevende stem.”

Het laatstgenoten salaris van [verweerder] bedraagt € 4.613,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

Op de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is de cao voor Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (hierna de cao) van toepassing.

Begin januari 2016 hebben drie studentes bij hun teamleiders een klacht over [verweerder] ingediend. De klachten betreffen gedrag, aanrakingen en opmerkingen van [verweerder] die de studentes als ongewenst en seksueel getint hebben ervaren.

Op 25 januari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , de heer [M.] (teamleider), mevrouw [A.] (directeur) en mevrouw [S.] (bedrijfsjurist) over de geuite klachten. Van dat gesprek is een gespreksverslag gemaakt. Volgens dat verslag heeft [verweerder] onder meer verklaard dat hij nooit billen, borsten of schaamstreek aanraakt, maar dat hij wel opvangoefeningen of valoefeningen met studenten doet omdat hij vindt dat deze oefening bij zijn functie als zorgcoördinator hoort. Tijdens het gesprek is [verweerder] ten aanzien van de locatie te [plaatsnaam] voor 14 dagen geschorst. Bij brief van 26 januari 2016 is de schorsing schriftelijk aan [verweerder] bevestigd.

Op 29 januari 2016 hebben de heer [M.] en mevrouw [S.] gesproken met studente [studente 1] en haar moeder over de door [studente 1] ingediende klacht over [verweerder] . Van dat gesprek is een verslag gemaakt. In dat verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“ [studente 1] noemt een aantal voorvallen. [studente 1] vertelt [verweerder] dat ze geen eetlust heeft. [verweerder] vraagt of er iets mis is met haar borsten. Ze zijn niet te groot toch? Hij kijkt in de richting van haar borsten. (…) Daarna naar haar billen. Hij kijkt langs de tafel naar de billen van [studente 1] . Daar zat ze op, maar daar was volgens [verweerder] ook niets mis mee. Daarna begint hij over haar buik. Dat was in het eerste gesprek. (…)

Voor de vragen over borsten en billen had [verweerder] eerst [studente 1] gevraagd om haar jas uit te trekken om te kijken. Hij vroeg of hij haar armen mocht zien. Volgens hem zat daar nog genoeg vet op (…). Toen merkt hij op dat [studente 1] geen anorexia-patiëntje was. (…)

[studente 1] was voor het tweede gesprek (...) zenuwachtig. (…) [verweerder] zei dat haar hals rood was van het krabben. Doe je shirt verder naar beneden zei hij. [studente 1] zegt dat zij zelf haar shirt een klein beetje (…) naar beneden trok. Daar was het ook rood. [verweerder] vroeg of dit door het krabben kwam of was ze ’s ochtend met zichzelf bezig. Of zij in de ochtend bezig was met aan haarzelf friemelen, vroeg [verweerder] . De vraag over de rode hals vond [studente 1] normaal. Ook het shirt iets meer naar beneden. Maar de opmerking over het friemelen vond [studente 1] niet OK. (…)

[studente 1] vertelt over het derde gesprek. [studente 1] vertelt [verweerder] dat zij een vriend heeft. De eerste vraag van [verweerder] is of dit een seks-vriend is of een gewone vriend. Dat vond [studente 1] een vreemde vraag (…)

[studente 1] vertelt dat ze naar [verweerder] ging omdat zij angstgevoelens en –gedachten had waar zij geen grip op had. [verweerder] ging vertellen over mensen en contact en hoe dat binnenkomt. Over impulsen. (…) Daarna kreeg ze een brede uitleg over seksualiteit, over bezig zijn met seks, terwijl dat helemaal niet het onderwerp was. (…)

[studente 1] vertelt over de vertrouwensoefeningen die zij gedaan hebben. (…) Zij mocht voorover vallen naar hem toe of achterover vallen. Dan zou hij haar opvangen. [studente 1] kende geen vertrouwensoefening waarbij je naar voren moest vallen. Dat beviel al niet. (…) [studente 1] koos voor achterover vallen. [studente 1] viel achterover en [verweerder] ving haar op. (…) Hij pakte toen het bovenbeen van [studente 1] vast zonder te vragen. (…) [verweerder] had [studente 1] niet gevraagd of hij de achterkant van haar bovenbeen mocht aanraken. [studente 1] wist niet zo goed wat haar overkwam. (…) Daarna zei hij dat ze voorover mocht vallen. [studente 1] aarzelde en zei dat zij dat eigenlijk niet wilde. (…)”

[verweerder] heeft van zijn drie gesprekken met [studente 1] aantekeningen gemaakt.

Op 29 januari 2016 hebben de heer [M.] , mevrouw [S.] en mevrouw [B.] (intern begeleider) gesproken met studente [studente 2] over de door haar ingediende klacht over [verweerder] . Van dat gesprek is een verslag gemaakt. In dat verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“ [studente 2] vertelt dat [verweerder] begon met heel vaak haar hand aanraken. Hij deed iets voor over handdrukken.(…) Hij tikte een paar keer op de hand van [studente 2] met zijn pen. [studente 2] trok haar hand weg. Daarna legde [verweerder] zijn hand op haar hand en dat voelde bij [studente 2] als iets te lang.(…)

Op een gegeven moment ging het gesprek over goudsmeden. [verweerder] vroeg of [studente 2] oorbellen heeft. Hij deed met zijn hand haar haar opzij om haar oren te zien.(…)

Hij had het ook een keer over haar nagels. Hij zei afgekloven nagels te zien.(…) Hij pakte toen haar vingers en keek.(…)

Daarna gingen ze een oefening doen over vertrouwen.(…) Het blijkt de valoefening te zijn.

[studente 2] moest met haar hoofd naar de deur gaan staan. Hij stond achter haar en zei dat ze zich moest laten vallen.(…)

[studente 2] heeft over haar vader verteld. Zij geeft aan dat ze geen goede band met haar vader heeft. [verweerder] vraagt haar wanneer haar menstruatie is begonnen. [studente 2] gaf antwoord. Daarna vroeg [verweerder] wanneer is je borstgroei begonnen. [studente 2] gaf ook antwoord. [studente 2] geeft aan dat ze maar gewoon antwoord geeft.(…)

Ze hebben nog drie keer de valoefening gedaan. Bij de laatste keer op het einde van het gesprek wilde [verweerder] het nog een keer doen. Toen moest ze helemaal relaxen en zij liet zich naar achteren vallen. (…) Toen zij ging relaxen voelde ze dat hij zelf een stap naar achteren deed. Hij deed zijn hand zo dat ze moest leunen op zijn schouder. [studente 2] deed haar hoofd naar voren, maar hij duwde haar hoofd tegen hem aan. Hij hield haar voorhoofd vast. Eerst voelde hij met zijn andere hand op de bovenkant van haar borst om haar adem te voelen. (…) Daarna voelde hij bij de bovenkant van haar maag, onder haar borst. [verweerder] vroeg hoe dat voelde, waarop [studente 2] zei dat dit raar was. Het kwam heel raar en ongemakkelijk over.”

[verweerder] heeft van zijn gesprek met [studente 2] aantekeningen gemaakt.

Op 4 februari 2016 hebben mevrouw [T.] (teamleider) mevrouw [S.] gesproken met studente [studente 3] over de door haar ingediende klacht over [verweerder] . Van dat gesprek is een verslag gemaakt. In dat verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“ [studente 3] vertelt dat het op een gegeven moment overging op een psychologisch gesprek. Dat hij haar heel psychologisch benaderde. Toen had hij het over dat [studente 3] zichzelf niet bloot kon geven aan een therapeut. [studente 3] denkt dat [verweerder] indirect hemzelf bedoelde. (…)

Op een gegeven moment ging het over het bloot geven, ging hij het wel heel erg letterlijk nemen en gaf hij heel letterlijk het voorbeeld van je eerste keer. [verweerder] vroeg of [studente 3] een vriendje had. (…) [studente 3] vertelde dat ze al zeven jaar een vriend had. Toen ging [verweerder] over naar de eerste keer. (…) Toen had hij vragen over haar borsten, over haar billen, over bepaalde handelingen. Of het fijn was, de eerste keer. (…) Ze dacht eigenlijk dat als [verweerder] net had gezien hoe ongemakkelijk zij zich had gevoeld en vlekken in haar nek had, dan had [verweerder] nu moeten zien hoe ongemakkelijk zij het had. Maar hij ging maar door (…).”

[verweerder] heeft van zijn gesprek met [studente 3] aantekeningen gemaakt.

Bij brief van 5 februari 2016 heeft Zadkine aan [verweerder] bericht dat zijn schorsing wordt verlengd met vier weken en dat de schorsing ook geldt voor zijn werkzaamheden op de locatie aan de Aluminiumstraat te Rotterdam.

Bij brief van 15 februari 2016 heeft [verweerder] bezwaar gemaakt tegen de schorsing.

Bij brief van 16 februari 2016 heeft Zadkine [verweerder] opgeroepen voor een gesprek op 1 maart 2016.

Tijdens het gesprek van 1 maart 2016 heeft Zadkine [verweerder] meegedeeld dat zij een extern onderzoeksbureau gaat schakelen voor een verdiepend onderzoek. Bij brief van

1 maart 2016 is deze mededeling aan [verweerder] bevestigd. In deze brief is tevens vermeld dat de schorsing (met behoud van volledige bezoldiging) hangende de activiteiten van het onderzoeksbureau is verlengd tot in ieder geval 26 april 2016.

Bij brief van 10 maart 2016 heeft [verweerder] bezwaar gemaakt tegen de (verlenging van de) schorsing.

Bij brief van 10 maart 2016 heeft Zadkine aan [verweerder] bericht dat zij het bureau (H)eerlijk werken heeft gevraagd om verdiepend onderzoek te verrichten en dat voornoemd bureau een onderzoekscommissie heeft samengesteld.

Bij brief van 5 juli 2016 heeft de Onderzoekscommissie Ongewenst Gedrag haar adviesrapport aan Zadkine en [verweerder] toegezonden. Behalve [studente 1] en [studente 3] (klaagsters) heeft de onderzoekscommissie [verweerder] (aangeklaagde) en zes getuigen/informanten gehoord, onder wie twee studentes die ook door [verweerder] zijn ondersteund. De conclusie van de onderzoekscommissie luidt als volgt:

“Conclusie

Klaagsters hebben onafhankelijk van elkaar een vergelijkbaar verhaal verteld aan verschillende docenten/teamleiders. De verklaring van aangeklaagde dat klaagsters elkaar hebben beïnvloed waardoor de meldingen zijn geëscaleerd is onvoldoende aannemelijk. Uit niets is gebleken dat klaagsters voorafgaand aan hun melding contact met elkaar hebben gehad.

Geconcludeerd wordt dat er tijdens één op één gesprekken met studentes door aangeklaagde opmerkingen met een seksuele connotatie zijn gemaakt/vragen zijn gesteld die seksueel getint waren en dat hij meerdere malen een vertrouwensoefening heeft toegepast waarmee hij letterlijk en figuurlijk te dichtbij kwam. De functie typering van de zorgcoördinator biedt ruimte om studenten intensiever te ondersteunen dan alleen door te verwijzen naar de juiste zorg, maar de manier waarop aangeklaagde met deze ruimte omging heeft meer een therapeutische vorm aangenomen. Ondanks dat aangeklaagde studenten vraagt om aan te geven wanneer ze iets niet prettig vinden, hebben klaagsters niet de ruimte gevoeld dit binnen deze ongelijkwaardige context te doen. Ze twijfelden of het misschien aan hen lag dat ze zich ongemakkelijk en onveilig voelden en concludeerden soms pas achteraf dat hun grens was overschreden. De Onderzoekscommissie concludeert dat aangeklaagde hier onvoldoende oog voor heeft gehad, binnen de context van locatie [plaatsnaam] , waar veel jonge, kwetsbare (vrouwelijk) studenten zijn ondersteuning vroegen. Aangeklaagde heeft voor klaagsters een onveilige situatie gecreëerd, dat valt hem te verwijten. Dat hij de intentie had om de studentes te helpen, maakt dat oordeel niet anders.

Gezien de vaststellingen van de feiten (…) acht de commissie het voldoende aannemelijk dat het gedrag van aangeklaagde is te kwalificeren als grensoverschrijdend/seksueel intimiderend.

De Onderzoekscommissie is van oordeel dat het (…) vastgestelde gedrag het feit van grensoverschrijdend gedrag oplevert.

De commissie verklaart de melding aangaande grensoverschrijdend gedrag/seksuele intimidatie door de heer [verweerder] derhalve gegrond.”

Bij brief van 11 juli 2016 heeft Zadkine [verweerder] bericht dat zij zich over het adviesrapport en de naar aanleiding daarvan mogelijk te nemen maatregelen beraadt. Daarnaast vraagt Zadkine [verweerder] in deze brief of hij openstaat voor een gesprek over een minnelijke regeling gericht op de beëindiging van zijn dienstverband.

Bij brief van 4 november 2016 heeft Zadkine [verweerder] – kort gezegd – bericht dat de uitkomst van het beraad is dat zij voornemens is te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook vermeldt Zadkine in deze brief dat [verweerder] op de voet van artikel 2.10 van de cao in de gelegenheid wordt gesteld zich tegen dit voornemen te verweren.

Bij brief van 15 november 2016 heeft de gemachtigde van [verweerder] – kort gezegd – aan Zadkine bericht dat er geen reden is om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen en verzoekt de gemachtigde Zadkine te reageren op zijn voorstel om de arbeidsverhouding op een minnelijke wijze te beëindigen.

Bij brief van 17 november 2016 heeft Zadkine de gemachtigde van [verweerder] – kort gezegd – bericht dat niet wordt ingegaan op de voorgestelde minnelijke regeling.

Bij e-mail van 2 december 2016 heeft de gemachtigde van [verweerder] een bezwaarschrift ex artikel 2.10 cao mbo aan Zadkine toegezonden.

Bij brief van 8 december 2016 heeft Zadkine aan [verweerder] en zijn gemachtigde – kort gezegd – bericht dat Zadkine zich niet kan vinden in het verweer van [verweerder] en dat het definitieve besluit is dat zij ernaar zal streven de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen en dat zij daartoe een verzoekschrift zal indienen.

Het verzoek van Zadkine strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst primair op grond van artikel 7:671b BW jo. artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen), subsidiair op grond van artikel 7:671b BW jo. artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair op grond van andere dan de in artikel 7:669 lid 3 sub a t/m g BW genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van Zadkine in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub h BW, zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding aan [verweerder] wegens ernstig verwijtbaar handelen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure.

Aan haar verzoek heeft Zadkine – zakelijk weergegeven en voor zover thans vanbelang – het volgende ten grondslag gelegd.

a. a) Primair heeft [verweerder] ernstig verwijtbaar gehandeld doordat hij ten aanzien van studentes [studente 1] , [studente 2] en [studente 3] alsook ten aanzien van de twee door de onderzoekcommissie gehoorde andere studentes de grenzen van het toelaatbare heeft overschreden. [verweerder] is als zorgcoördinator, mede gelet op de machts-en afhankelijkheidsrelatie met studenten, ver buiten zijn functie-inhoud en bevoegdheden getreden door met studentes gesprekken met een therapeutisch karakter te voeren, waarbij hij studentes onder meer vragen stelde over persoonlijke en seksueel getinte, niet relevante, onderwerpen en fysieke val- en aanrakingsoefeningen met hen deed. Dat gedrag is door de onderzoekscommissie gekwalificeerd als grensoverschrijdend/seksueel intimiderend gedrag en de onveilige situatie die [verweerder] voor de studentes heeft gecreëerd valt hem volgens de onderzoekscommissie te verwijten. Daarom kan van Zadkine in redelijkheid niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren.

b) Subsidiair is sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die door toedoen van [verweerder] is ontstaan en die dusdanig van aard is dat herstel niet (meer) mogelijk is. [verweerder] heeft geen enkel teken van berouw laten zien en hij heeft het gebeurde gebagatelliseerd, waarbij hij zichzelf als slachtoffer heeft gepositioneerd. Zadkine kan er dan ook niet vanuit gaan dat de arbeidsverhouding in de toekomst door [verweerder] zal worden ingevuld op een wijze die voldoet aan de eisen van integriteit die Zadkine daaraan redelijkerwijs mag stellen.

c) Meer subsidiair heeft Zadkine gesteld dat tussen partijen een onoverbrugbaar verschil bestaat over de inhoud van de functie van zorgcoördinator, welke bevoegdheden [verweerder] in deze functie heeft en welke grenzen er door hem in acht dienen te worden genomen, waardoor de functie van zorgcoördinator niet op een daartoe geëigende manier kan worden uitgevoerd.

Herplaatsing van [verweerder] ligt niet in de rede en moet ook volstrekt voor onmogelijk worden gehouden. Zadkine kan er immers niet van verzekerd zijn dat [verweerder] niet in herhaling valt. Daarnaast zou terugkeer van [verweerder] tot grote onrust bij de studenten leiden. Tot slot heeft Zadkine ook haar goede naam als veilige onderwijsinstelling hoog te houden.

[verweerder] komt niet in aanmerking voor een transitievergoeding, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verweerder] , waardoor ook inachtneming van de wettelijke opzegtermijn niet noodzakelijk is.

De overige stellingen van Zadkine zullen hierna – voor zover van belang voor de beoordeling – worden besproken.

[verweerder] verzet zich tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien door de kantonrechter geen gewichtige reden wordt vastgesteld, doch wanneer zulks wel het geval is refereert [verweerder] zich aan het oordeel van de kantonrechter, onder de voorwaarde dat de ontbinding alsdan primair zal plaatsvinden op grond van de g- of de h-grond, (mede) naar aanleiding van de rol van de werkgever, subsidiair op de e-grond, maar zonder dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid en met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn en met toekenning van de transitievergoeding, te voldoen binnen 30 dagen na de einddatum, alles met veroordeling van Zadkine in de kosten van de procedure.

Daartoe heeft [verweerder] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.

Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Het gestelde grensoverschrijdend/seksueel intimiderend gedrag wordt betwist. De in het adviesrapport weergegeven beleving van [studente 1] en [studente 3] komt niet overeen met hetgeen [verweerder] heeft ervaren. Zadkine heeft gespreksflarden uit hun verband gerukt en in een andere context geplaatst en de verklaringen van klaagsters zijn niet onafhankelijk van elkaar afgelegd. Als zorgcoördinator/loopbaanbegeleider past [verweerder] toe hetgeen hij in zijn studies heeft meegekregen en daarbij hoort sinds jaar en dag ook de valoefening. [verweerder] heeft de valoefening met toestemming van de studentes uitgevoerd. Ook voor het werken volgens de zelfredzaamheidsmatrix heeft [verweerder] een door Zadkine betaalde training gevolgd. Het is niet ongebruikelijk dat men zich in het begin ongemakkelijk voelt als vragen worden gesteld. Doorverwijzing en leerlingbegeleiding kan echter onmogelijk adequaat worden uitgevoerd zonder inzicht in de specifieke problematiek van de betreffende leerling. Er bestaat geen door Zadkine uitgegeven protocol en functioneringsgesprekken zijn nauwelijks met [verweerder] gevoerd.

Zadkine heeft de Onderzoekscommissie pas ingesteld nadat zij zelf met de klaagsters had gesproken, waardoor de verklaringen van de klaagsters en de informanten reeds waren ‘vervuild’. Het adviesrapport is daardoor subjectief, gaat slechts uit van een enge omschrijving van de functie zorgcoördinator en miskent dat [verweerder] ook loopbaanbegeleider is en ook als maatschappelijk werker en coach werkzaam was.

De Onderzoekscommissie heeft geconcludeerd dat sprake is van verwijtbaarheid, maar niet van opzettelijk (seksueel) intimideren. Bij de beoordeling van ernstige verwijtbaarheid is naast de rol van Zadkine ook de persoonlijke situatie van [verweerder] van belang, zoals zijn leeftijd, de lengte van het dienstverband, de verder onberispelijke staat van dienst en de kansen op een nieuwe baan.

Inmiddels is sprake van een verstoorde verstandhouding die mede door toedoen van Zadkine is ontstaan. Herstel van die verstoorde verstandhouding en herplaatsing zijn volgens [verweerder] echter nog mogelijk. Tot slot maakt [verweerder] , in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aanspraak op een transitievergoeding en biedt hij (getuigen)bewijs aan.

De overige stellingen van [verweerder] zullen hierna – voor zover van belang voor de beoordeling – worden besproken.

Opzegverboden

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

Juridisch kader

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden volgens artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

Verwijtbaar handelen of nalaten

Uit artikel 7:699 aanhef en lid 3 sub e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij is de mate van het verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag. In dit geval is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] in zijn functie als zorgcoördinator verwijtbaar heeft gehandeld, zelfs in die mate dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat van Zadkine in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij dit oordeel zijn de navolgende omstandigheden betrokken.

Uit de door Zadkine overgelegde en door [verweerder] niet weersproken functieomschrijving van zorgcoördinator blijkt duidelijk welke taak [verweerder] binnen de organisatie van Zadkine, en dan in het bijzonder op de locatie [plaatsnaam] , had. Als zorgcoördinator is [verweerder] de schakel tussen de zorgvraag van studenten en het zorgaanbod, is hij verantwoordelijk voor de signalering en coördinatie van de aan de studenten geboden zorg en speelt hij een rol bij de doorverwijzing van studenten naar zorgaanbieder. Dat [verweerder] voor een juiste doorverwijzing gesprekken met studenten moet voeren en dat daarbij soms moet worden doorgevraagd om de specifieke problematiek van studenten te kunnen duiden, is begrijpelijk. Volstrekt onbegrijpelijk is echter dat [verweerder] tijdens gesprekken met jonge, vrouwelijke studenten fysiek contact met hen maakt (onder meer door middel van de valoefening) en hen ook vragen met een seksueel karakter (onder meer vragen over lichaamsdelen en seksuele ervaring) stelt. De door [verweerder] gegeven verklaring voor zijn gedrag is niet overtuigend, omdat tijdens de mondelinge behandeling onweersproken namens Zadkine is verklaard dat de andere zorgcoördinatoren geen gebruik maken van de valoefening. Bovendien is [verweerder] niet opgeleid tot therapeut/psycholoog en is hij ook niet bevoegd om als zodanig te handelen. Daar komt bij dat de problemen waarmee de studentes naar [verweerder] toekwamen geen enkele aanleiding gaven om intieme, seksueel getinte vragen aan hen te stellen. Uit de aantekeningen die [verweerder] van zijn gesprekken met de studentes heeft gemaakt, blijkt ook niet dat de betreffende studentes uit zichzelf over de intieme, seksueel getinte onderwerpen zijn begonnen of dat hun zorgvraag daartoe enige aanleiding gaf. Het standpunt van [verweerder] dat niet hij maar de studentes over dergelijke onderwerpen wilden praten, houdt dan ook geen stand. Immers, indien het standpunt van [verweerder] juist zou zijn, zou het ook voor de hand liggen dat [verweerder] daarvan in zijn aantekeningen melding heeft gemaakt. Daarvan is echter geen sprake.

In het bijzonder gelet op de machtsverhouding tussen [verweerder] als schoolfunctionaris en de kwetsbare jonge, vrouwelijke studentes en hun afhankelijkheid van zijn zorgtaak heeft [verweerder] dan ook de grenzen van de hem opgedragen taak en de hem verleende bevoegdheid in ernstige mate overschreden, ook indien er daarbij vanuit wordt gegaan dat [verweerder] de intentie had om de studentes te helpen, zoals hij te zijner verdediging aanvoert. Op dat punt sluit de kantonrechter dan ook aan bij de conclusie van de Onderzoekscommissie. Dat [verweerder] daarnaast ook nog werkzaamheden zou verrichten als loopbaanbegeleider, coach en/of maatschappelijk werker maakt dat, indien al juist, niet anders. Immers, ook in die hoedanigheid had [verweerder] zich dienen te onthouden van dergelijk gedrag.

Voor het standpunt van [verweerder] dat de verklaringen van [studente 1] , [studente 3] en [studente 2] op elkaar zijn afgestemd, heeft [verweerder] geen begin van bewijs overgelegd. Dat in de verklaringen van de drie studentes dezelfde valoefening en dezelfde soort intieme, persoonlijke vragen worden genoemd, maakt niet dat zij hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd. Zo zijn de onderwerpen waarover de intieme vragen zijn gesteld in de verklaringen van de studentes niet identiek en zijn de omstandigheden rond de valoefening verschillend. De verklaringen van de studentes zijn op deze punten echter overtuigend en bevestigen juist dat [verweerder] steeds hetzelfde grensoverschrijdende en seksueel intimiderende gedrag heeft vertoond. Bovendien komen deze verklaringen ook overeen met de verklaringen van de twee studentes die door de Onderzoekscommissie als informanten zijn gehoord. Dat de studentes niet meteen met hun ervaringen naar buiten zijn getreden, maar deze eerst hebben gedeeld met mensen in hun omgeving is, gelet op de aard van deze ervaringen, niet onbegrijpelijk. Het gaat immers om jonge, kwetsbare studentes die zich tijdens hun gesprek met [verweerder] in een ongelijke, zwakkere, afhankelijke positie bevonden ten opzichte van [verweerder] .

Anders dan [verweerder] meent, blijkt uit de overgelegde stukken dat Zadkine naar aanleiding van de klachten zorgvuldig heeft gehandeld. Zadkine is eerst met de studentes in gesprek gegaan over hun klachten en de aard van de klachten gaf voldoende aanleiding voor de schorsing van [verweerder] . Uit de verslagen van deze gesprekken kan niet worden afgeleid dat Zadkine de studentes op enigerlei wijze heeft beïnvloed of dat Zadkine de verklaringen van de studentes bewust in een voor [verweerder] negatieve context heeft geplaatst. Verder blijkt uit de overgelegde correspondentie dat [verweerder] van elke stap schriftelijk op de hoogte is gebracht en dat de klachten door een onafhankelijke onderzoekscommissie zijn onderzocht. [verweerder] is zowel door Zadkine als door de Onderzoekscommissie in de gelegenheid gesteld te reageren op de klachten en [verweerder] heeft van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt. De conclusie van de Onderzoekscommissie is vervolgens in het adviesrapport opgenomen en die conclusie is duidelijk: [verweerder] heeft door zijn seksueel getinte opmerkingen/vragen en de valoefening met fysiek contact tussen [verweerder] en de studentes voor deze studentes een onveilige situatie gecreëerd en dat valt hem te verwijten. De kantonrechter sluit zich bij deze conclusie aan, waarbij de kantonrechter de grensoverschrijdende gedragingen, vragen en opmerkingen van [verweerder] in het kader van deze procedure als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Niet alleen heeft hij de betrokken studentes door zijn grensoverschrijdende gedrag benadeeld, hij heeft daarmee ook hun vertrouwen in de door Zadkine geboden zorg en hulpverlening en haar goede naam als veilige onderwijsinstelling ernstig geschaad.

Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat [verweerder] noch in zijn verweerschrift noch tijdens de mondelinge behandeling enige blijk van zelfreflectie heeft gegeven en/of heeft onderkend dat zijn opmerkingen, vragen en gedrag ten opzichte van de vrouwelijke studentes niet door de beugel kunnen. In plaats daarvan heeft [verweerder] de klachten echter, onder verwijzing naar de door hem tijdens de opleiding geleerde zelfredzaamheidsmatrix en de valoefening, zonder meer van de hand gewezen.

Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] , zoals zijn leeftijd, de duur van het dienstverband en zijn kansen op de arbeidsmarkt, gelet op vorenstaande overwegingen en de ernst van zijn gedragingen, niet opwegen tegen het belang van Zadkine en haar (vrouwelijke) studenten bij een veilige onderwijsomgeving.

Hetgeen partijen voor het overige nog naar voren hebben gebracht, maakt bovenstaand oordeel niet anders. Voor nadere bewijslevering wordt geen aanleiding gezien, omdat het oordeel berust op in de kern niet betwiste feiten, slechts over welker waardering partijen van mening verschillen.

Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] kunnen de twee overige door Zadkine gestelde gronden onbesproken blijven.

Het bovenstaande leidt ten aanzien van het verzoek van Zadkine tot de volgende conclusies.

Herplaatsing

Aangezien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] ligt herplaatsing van [verweerder] binnen de organisatie van Zadkine niet in de rede.

Datum einde arbeidsovereenkomst

Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub b BW wordt het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 15 februari 2017.

Transitievergoeding

Omdat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] is Zadkine, gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd.

Proceskosten

[verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

De kantonrechter,

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 februari 2017;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op € 117,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde van Zadkine.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

879