Rb. Gelderland, 22-12-2015, nr. 4523016

Het verloop van de procedure blijkt uit:

TGG sluit met gemeentes contracten af om zorg te leveren aan mensen die hulpbehoevend zijn. Door de gemeentes worden zorgindicaties aan TGG gestuurd die TGG vervolgens in behandeling neemt.

[verzoekster] treedt op 28 januari 2013 als Coördinator HbH in dienst van TGG op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 28 juli 2013. Partijen komen een arbeidsduur overeen van 36 uur per week. Deze arbeidsovereenkomst wordt tweemaal verlengd, telkens met twaalf maanden. Vanaf 28 juli 2015 verricht [verzoekster] haar werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een arbeidsduur van 24 uur per week. Het salaris van [verzoekster] bedraagt € 1.288,24 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg van toepassing.

Tijdens de vakantie van [verzoekster] treft haar waarnemend collega in de map ‘deleted items’ van [verzoekster] elf bestanden aan betreffende uitvoeringsopdrachten en/of indicaties voor direct in te zetten zorg in het werkgebied waarvoor [verzoekster] verantwoordelijk is. In een gesprek op 8 september 2015 confronteert TGG [verzoekster] met de bevindingen. Het hiervan opgemaakte gespreksverslag vermeldt dat [verzoekster] in eerste instantie verklaart dat zij de opdrachten per ongeluk heeft verwijderd, vervolgens dat zij de opdrachten wel heeft verwijderd, maar dat niet bewust heeft gedaan en tot slot dat ze de mails uit teleurstelling en wegens drukte verwijderde.

Na afloop van het gesprek wordt [verzoekster] mondeling het ontslag aangezegd. Bij brief van 8 september 2015 bevestigt TGG het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet. De brief vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

“(…) De reden voor het ontslag op staande voet is dat u stelselmatig en opzettelijk gedurende de afgelopen maanden e-mailberichten van opdrachtgevers, bevattende uitvoeringsopdrachten en zorgindicaties, op een dusdanige manier heeft bewerkt waardoor de daarin gegeven uitvoeringsopdrachten niet of te laat zijn opgevolgd. Hierdoor is in ernstige mate onze bedrijfsvoering geschaad en de aan onze cliënten toegezegde zorg ontnomen.

In het persoonlijk onderhoud van heden met u, waarin u het ontslag op staande voet aangezegd is, heeft u desgevraagd verklaard de dringende redenen voor het ontslag begrepen te hebben en toegegeven aan hetgeen u ten laste gelegd is schuldig te zijn. (…)”

[verzoekster] reageert bij brief van 16 september 2015 op het gegeven ontslag op staande voet. Zij schrijft dat zij tijdens het gesprek op 8 september 2015 niet heeft erkend schuldig te zijn aan het stelselmatig en/of opzettelijk verwijderen van e-mail berichten van opdrachtgevers, maar dat zij heeft gezegd dat zij niet weet hoe, wat, wanneer of door wie de e-mail berichten zijn verwijderd. Zij kan zich niet verenigen met het ontslag op staande voet en houdt zich beschikbaar voor werk.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter de opzegging van 8 september 2015 te vernietigen en TGG te veroordelen [verzoekster] toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 125,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat TGG weigert aan deze veroordeling te voldoen. Voorts vordert [verzoekster] de veroordeling van TGG tot betaling van het sinds 8 september 2015 verschuldigde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van TGG in de proceskosten.

[verzoekster] betwist dat zij stelselmatig en opzettelijk e-mailberichten van opdrachtgevers, bevattende uitvoeringsopdrachten en zorgindicaties, op een dusdanige manier heeft bewerkt dat de daarin gegeven uitvoeringsopdrachten niet of te laat zijn opgevolgd. Zij heeft dit ook niet toegegeven; het verslag van het gesprek d.d. 8 september 2015 klopt dan ook niet, aldus [verzoekster] .

TGG voert gemotiveerd verweer en concludeert primair dat het verzoek moet worden afgewezen, met veroordeling van [verzoekster] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 jo lid 3 BW ad € 1.288,24 en met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van deze procedure. Zij voert daartoe aan dat, kort samengevat, het ontslag op staande voet stand houdt.

In het voorwaardelijk tegenverzoek verzoekt TGG de arbeidsovereenkomst, voor zover het ontslag op staande voet geen stand houdt of voor het geval in hoger beroep geoordeeld mocht worden dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat, te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a, BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder e, subsidiair onder g, BW. Volgens TGG is er sprake van een redelijke grond voor ontbinding (primair verwijtbaar handelen, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding) en is herplaatsing van [verzoekster] in een andere passende functie niet aan de orde. Toekenning van een vergoeding is niet aan de orde, aldus TGG.

[verzoekster] voert gemotiveerd verweer en concludeert dat TGG niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar tegenverzoeken dan wel dat de tegenverzoeken van TGG moeten worden afgewezen. [verzoekster] verzoekt bij toewijzing van het voorwaardelijke verzoek ex artikel 7:671b BW met toepassing van artikel 7:671 lid 8 aanhef en onder c BW aan haar een vergoeding naar billijkheid toe te kennen van € 50.000,00 bruto. Voorts verzoekt [verzoekster] om haar naast deze billijke vergoeding een transitievergoeding toe te kennen van € 1.391,00 bruto.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd en voorts (in het tegenverzoek) of de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk moet worden ontbonden. Het verwijt dat TGG aan [verzoekster] maakt is dat in de periode juni tot augustus 2015 op verschillende data ten minste elf uitvoeringsopdrachten en/of indicaties zijn verplaatst naar de map ‘deleted items’ binnen het account van [verzoekster] in plaats van te zijn doorgezet binnen de organisatie.

Als dringende reden voor de werkgever voor een ontslag op staande voet worden ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van die vraag moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Vooropgesteld wordt dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden in beginsel op de werkgever rusten. Daartegenover kan van werknemer een voldoende gemotiveerde betwisting worden verlangd

(HR 27 september 1996, JAR 1996/217).

Volgens TGG hebben collega’s van [verzoekster] die voor haar waarnamen tijdens haar vakantie – en uit dien hoofde toegang hadden tot [verzoekster] account – in [verzoekster] (mail)map ‘deleted items’ (minstens) elf mails met daarin uitvoeringsopdrachten en/of indicaties voor zorg aangetroffen, terwijl deze hadden moeten worden doorgezet in de organisatie.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] hiermee op 8 september 2015 is geconfronteerd in een gesprek met mevrouw [persoon A] , manager WMO (hierna: [persoon A] ), en de heer [persoon B] , beleidsmedewerker personeel en salaris (hierna: [persoon B] ). Volgens het daarvan opgemaakte, door [persoon A] en [persoon B] ondertekende, gespreksverslag heeft [verzoekster] uiteindelijk toegegeven dat zij de mails had verwijderd.

[verzoekster] stelt dat zij niet schuldig is aan het verwijderen van de e-mails. De inhoud van het gespreksverslag is haar onbekend en dit is door haar niet ondertekend.

Hoewel [verzoekster] er terecht op wijst dat TGG ter onderbouwing van een en ander (alleen) voormeld gespreksverslag heeft overlegd – en niet ook (bijvoorbeeld) een verklaring van de betreffende collega(‘s), de verwijderde mails, de data waarop dit is gebeurd en/of het werkrooster van [verzoekster] – baat dit haar niet, nu zij blijkens dit (gedetailleerde) verslag de haar verweten gedragingen tegenover [persoon A] en [persoon B] heeft erkend c.q. bekend. Haar betoog dat aan dit verslag geen waarde kan worden toegekend, faalt. Weliswaar gaat het om een (alleen) door [persoon A] en [persoon B] ondertekend gespreksverslag, maar ook een dergelijk stuk – waarvan de inhoud overigens ter zitting door [persoon B] is bevestigd – kan als bewijs dienen. Voor zover [verzoekster] heeft willen betogen dat op grond van de hoedanigheid van [persoon B] en [persoon A] slechts een beperkte bewijskracht aan dit stuk kan worden toegekend, faalt dit betoog; niet alleen zijn zij niet als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv aan te merken, maar ook is geen sprake van een getuigenverklaring in de zin van dat artikel.

[verzoekster] latere betwisting van het besprokene legt hier tegenover onvoldoende gewicht in de schaal, zodat de door TGG gestelde erkenning van de zijde van [verzoekster] als onvoldoende gemotiveerd betwist wordt aangenomen. Dat [verzoekster] , om welke reden dan ook, handelingen heeft erkend die zij in werkelijkheid niet zou hebben verricht, is gesteld noch gebleken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat mails van opdrachtgevers met daarin uitvoeringsopdrachten en/of indicaties voor zorg zijn verwijderd door [verzoekster] , hoewel het haar taak was deze “door te zetten” in de organisatie. Gelet op de aard en ernst van dit handelen geldt dit als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Hoewel voor [verzoekster] de gevolgen van het ontslag op staande voet ongetwijfeld ingrijpend zijn, valt niet in te zien waarom van TGG desalniettemin continuering van het dienstverband mag worden gevergd. Het feit dat zij hierdoor geen recht heeft op een WW-uitkering is hiervoor onvoldoende.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot vernietiging van de opzegging wordt afgewezen. Daarmee is er ook geen grond voor toewijzing van de loonvordering en de gevorderde tewerkstelling.

Uit hetgeen hiervoor ter zake van het verzoek van [verzoekster] is overwogen en beslist volgt dat het verzoek tot veroordeling van [verzoekster] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding aan TGG dient te worden toegewezen, nu dit niet afzonderlijk gemotiveerd is betwist.

Nu in het voorgaande is geoordeeld dat het ontslag op staande voet stand houdt, ligt bij de beoordeling van het tegenverzoek (enkel) de vraag voor of er moet worden ontbonden ‘voor het geval in hoger beroep geoordeeld mocht worden dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat’. Gelet op de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW zal een en ander worden gelezen als ‘voor het geval in hoger beroep geoordeeld mocht worden dat het verzoek van [verzoekster] om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen’.

De vraag rijst of TGG belang heeft bij dit verzoek.

Dienaangaande wordt als volgt overwogen, waarbij vooropgesteld wordt dat terughoudendheid past bij het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat; het belang van de rechthebbende wordt verondersteld aanwezig te zijn, tenzij mocht blijken dat enig belang ontbreekt.

In het algemeen geldt dat met name in situaties waarin er een andere, zelfstandige beëindigingsgrond voor ontbinding is naast de opzeggingsgrond, belang moet worden aangenomen. In dat geval kan de ontbindingsbeschikking immers gebaseerd worden op de andere, zelfstandige ontslaggrond. Indien en voor zover aangenomen kan worden – hetgeen thans (nog) niet vaststaat – dat bij de door het hof te maken keuze als hiervoor bedoeld (tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding) (ook) argumenten worden betrokken die niet zozeer zien op het ontslag op staande voet als wel op een zelfstandige beëindigingsgrond, geldt te dien aanzien dat eerst in appèl over die argumenten wordt geoordeeld, in een procedure die daarop niet (primair) gericht is. Waarom het belang van de werkgever (desalniettemin) niet gediend is bij een beoordeling van deze zelfstandige ontslaggrond in eerste aanleg valt niet in te zien.

Echter, ook indien aan het ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet, is daarmee niet gegeven dat belang ontbreekt. Het is immers, ook in een dergelijk geval, bepaald niet uitgesloten dat de opzegging wordt vernietigd – bijvoorbeeld omdat er een formeel gebrek kleeft aan de opzegging of de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, in weerwil van het aannemen van een dringende reden, de opzegging niet rechtvaardigen – maar wel een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig wordt geacht.

Dat onder het huidige recht tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep en cassatie kunnen worden ingesteld – en een werkgever (dus) niet langer met een voorwaardelijke ontbindingsprocedure op korte termijn zekerheid kan verkrijgen omtrent het eindigen van de arbeidsovereenkomst (zie het arrest Nijman/X, HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296) – maakt het voorgaande niet anders.

De slotsom is dan ook dat belang van TGG bij haar verzoek moet worden verondersteld.

Verder wordt als volgt overwogen.

Het verzoek is primair gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 sub e BW, verwijtbaar handelen door de werknemer, zodanig dat van TGG in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen ten aanzien van het ontslag op staande voet is de kantonrechter van oordeel dat van een dergelijke situatie sprake is, zodat een redelijke grond tot ontbinding aanwezig is. Er is geen sprake van een opzegverbod en herplaatsing van de werknemer ligt onder de gegeven omstandigheden niet in de rede.

Gelet op het voorgaande zal het verzoek tot ontbinding worden toegewezen. Omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen zal met toepassing van

artikel 7:671b lid 8 onder a BW worden ontbonden tegen 1 januari 2016, ex artikel 7:673

lid 7 onder c BW zonder toekenning van een transitievergoeding.

[verzoekster] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

De kantonrechter

Inzake het verzoek van de werknemer

wijst het verzoek af;

Inzake het tegenverzoek van TGG

ontbindt, voor het geval in hoger beroep geoordeeld mocht worden dat het verzoek van [verzoekster] om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2016;

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van een bedrag van € 1.288,24 aan TGG aan gefixeerde schadevergoeding;

inzake beide verzoeken:

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van TGG begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;

wijst het meer of anders verzochte af.