Rb. Rotterdam, 23-12-2015, nr. 4574623

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

- het verzoekschrift, met producties, ingekomen ter griffie op 3 november 2015;

- het verweerschrift, met producties, ingekomen ter griffie op 17 november 2015;

- de zijdens ECT bij brief van 20 november 2015 nagezonden producties.

De mondelinge behandeling heeft plaats gehad op 26 november 2015. Daarbij zijn verschenen namens ECT, mevrouw [A.]legal counsel HR), de heer [B.] (P&O adviseur), de heer [C.] (supervisor) en de heer [D.] (supervisor), bijgestaan door de gemachtigde, en voorts [verweerder] in persoon, eveneens bijgestaan door de gemachtigde. Beide partijen hebben daarbij het eigen standpunt mondeling (nader) toegelicht, waarbij beide gemachtigden gebruik hebben gemaakt van een schriftelijke pleitnota. Van hetgeen ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden. De kantonrechter heeft tot slot de beschikking nader bepaald op heden.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.

ECT exploiteert containerterminals in de Rotterdamse haven, dat wil zeggen het overslaan en tijdelijk opslaan van containers die per diepzeeschip Rotterdam binnenkomen en vervolgens worden verscheept.

[verweerder], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 april 1984 in dienst getreden van ECT, laatstelijk in de functie van Terminal Operator C5. Het dienstverband is voor onbepaalde duur. Het loon van [verweerder] bedraagt € 4.859,40 bruto per maand, te vermeerderen met 10,83% vakantietoeslag.

[verweerder] is in de loop van zijn dienstverband doorgegroeid binnen ECT naar zijn huidige functie van Terminal Operator C5, de hoogste functie in de operatie. Deze functie is in het geval van [verweerder] gekoppeld aan de kernfunctie van Brugkraanmachinist, waarin hij de verantwoordelijkheid heeft voor het laden en lossen van containers.

De aard van de werkzaamheden (meer in het bijzonder het werken met zwaar materieel en grote, ijzeren containers die op- en afgeladen worden) brengt met zich dat ECT groot belang hecht aan veiligheid van haar werknemers. Zij heeft daartoe een zogeheten “Nultolerantiebeleid” en een strikt anti alcohol- en drugsbeleid (“ADG-beleid”) opgesteld.

Daarnaast heeft ECT de bijzondere AEO-status, die haar vrijwaart van bepaalde douaneformaliteiten. Voor het behoud van die status wordt van ECT verwacht dat zij zeer streng optreedt waar het gaat om het bestrijden van drugscriminaliteit en de daaraan verbonden ‘ronselpraktijken’ vanuit het criminele (drugs)circuit.

In de periode van 2013, 2014 tot en met begin 2015 zijn enkele brieven aan [verweerder] verzonden en gesprekken met hem gevoerd, allen betrekking hebbend op zijn houding en/of functioneren. Terugkerende problematiek in die gesprekken betreft het te laat komen op het werk, veelvuldig ziekteverzuim, agressieve houding en het in slaap vallen tijdens het werk. De leidinggevende heeft tevens richting [verweerder] vermoedens van drugsgebruik geuit.

Op 11 maart 2015 is met [verweerder] een functioneringstraject gestart voor de duur van 6 maanden en is gelijktijdig een afspraak ingepland bij Bedrijfsmaatschappelijk Werk (“BMW”). [verweerder] is op die afspraak niet verschenen. Blijkens een gespreksverslag gedateerd 20 maart 2015 is met [verweerder] (wederom) gesproken over vermoedens van gebruik van verdovende middelen/drugs. [verweerder] weigerde in te stemmen met een drugstest. De leidinggevende van [verweerder] heeft vervolgens een zogeheten

“Commissie van Onderzoek” (hierna: de CvO) laten instellen. De CvO bestaat uit twee door de OR en twee door ECT aan te wijzen personen. Haar taak is onder meer om de directie van ECT te adviseren over op te leggen disciplinaire maatregelen.

De CvO heeft na onderzoek een unaniem advies opgesteld en daarin (samengevat) geconcludeerd dat aan [verweerder] een ernstige waarschuwing moet worden opgelegd wegens het niet willen meewerken aan een begeleidingstraject en dat het inzetten van [verweerder], gezien de signalen van drugsgebruik, een onverantwoord veiligheidsrisico voor

ECT vormt. Het advies is door de General Manager van ECT overgenomen.

ECT heeft vervolgens op 8 april 2015 een plan van aanpak opgesteld. Daarnaast is een intakegesprek ingepland met HSK (een organisatie voor -psychische- hulpverlening) voor de start van een behandeling. Op die afspraak is [verweerder] niet verschenen, naar later blijkt omdat hij die dag betrokken is geraakt bij een aanrijding op de snelweg nadat hij in slaap was gevallen achter het stuur van zijn auto. In mei 2015 vindt een tussentijdse evaluatie van het functioneringstraject plaats. De situatie blijkt ongewijzigd omdat [verweerder] nog steeds te laat komt, onverzorgd/vermoeid is en in slaap valt tijdens het werk. Op 21 mei 2015 wordt [verweerder] om die reden vrijgesteld van werkzaamheden.

Omdat [verweerder] vervolgens telefonisch onbereikbaar is voor ECT en zonder bericht van verhindering niet op het spreekuur van de bedrijfsarts verschijnt op 12 juni 2015, vindt op 15 juni 2015 wederom een gesprek met [verweerder] plaats. Dat gesprek wordt voortijdig beëindigd omdat [verweerder] zich agressief opstelt tegenover zijn gesprekspartners, de heren [C.] en [B.].

In juli 2015 wordt voor de tweede keer een CvO ingesteld. Het advies daarvan luidt (samengevat) dat [verweerder] de gemaakte afspraken niet nakomt en dat hij (vanwege het aanhoudende veiligheidsrisico) vervangende werkzaamheden moet verrichten.

Op 4 september 2015 veroorzaakt [verweerder] met een voertuig, een zogeheten Tugmaster, een ongeval op het werk, nadat hij in slaap was gevallen tijdens het rijden. Diezelfde dag stemt [verweerder] na aandringen van ECT in met een drugstest. De uitslag daarvan luidt dat sprake is van recent (tot 48 uur daarvoor) en fors drugsgebruik (cocaïne).

ECT ziet aanleiding andermaal een CvO in te stellen. [verweerder] wordt gehoord en erkende aanvankelijk cocaïne te gebruiken (“regelmatig maar niet dagelijks, beperkt tot feestjes en in de weekenden”). Later trekt hij deze verklaring in.

De CvO concludeert dat [verweerder] ondanks alle waarschuwingen en inspanningen niet meewerkt aan het begeleidingstraject, het disfunctioneren tot en met september 2015 onveranderd is en dat hij alle betrokkenen verkeerd heeft geïnformeerd over drugsgebruik.

Op 28 oktober 2015 is [verweerder] aangehouden door de politie, toen hij ’s avonds op de Maasvlakte rondreed in een onverzekerde auto met twee buitenlandse mannen in zijn auto. Hij is in verzekering gesteld tot en met 31 oktober 2015 en gehoord over zijn eventuele betrokkenheid bij drugssmokkel. In dat verband is hij ook als verdachte aangemerkt.

Het verzoek van ECT strekt er toe de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, wegens (primair) verwijtbaar handelen (de “e-grond) en (subsidiair, althans meer subsidiair) wegens disfunctioneren (de “d-grond”), resp. een verstoorde arbeidsverhouding

(de “g-grond”), resp. andere gronden (de “h-grond”) een en ander als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, zonder toekenning van een transitievergoeding, kosten rechtens.

Ter onderbouwing van dat verzoek heeft ECT -samengevat weergegeven- het volgende aangevoerd. [verweerder] is in de afgelopen jaren doorgegroeid naar de functie van Terminal Operator C5. Nadat zijn functioneren lange tijd naar behoren was, is daarin vanaf 2013/2014 een duidelijke verslechtering te zien en rezen ernstige vermoedens omtrent drugsgebruik.

De leidinggevenden constateerden dat [verweerder] niet meer scherp was, fouten maakte tijdens het werk, vaak te laat verscheen op het werk, een verwarde indruk maakte, opvliegerig of agressief reageerde en zijn uiterlijke verzorging verwaarloosde. Er hebben zich rondom de persoon van [verweerder] verschillende incidenten voorgedaan, met als dieptepunt het ongeval op 4 september 2015, veroorzaakt doordat [verweerder] tijdens het werk in slaap is gevallen. De oorzaak van alle problematiek lijkt in het bijzonder te liggen in het gebruik van cocaïne door [verweerder] dat de laatste jaren steeds meer de overhand nam, ten gevolge waarvan hij bovendien in financiële problemen geraakte. De drugstest bevestigde de vermoedens; er bleek sprake te zijn van recent en fors drugsgebruik. Dit terwijl [verweerder] lange tijd ten stelligste ontkende drugs te gebruiken. Nadat [verweerder] bovendien na confrontatie met de testuitslagen erkende drugs te gebruiken, kwam hij daar later weer op terug en beweerde hij dat het onderzoek niet deugde. [verweerder] heeft zich in de optiek van ECT ernstig verwijtbaar gedragen door harddrugs te gebruiken zodanig dat dit zijn veiligheid en dat van anderen in gevaar heeft gebracht, door daarover lange tijd te liegen, door aangeboden hulptrajecten te weigeren/te frustreren en door zich agressief op te stellen jegens anderen. Die omstandigheden maken dat in redelijkheid niet langer van ECT kan worden gevergd hem in dienst te houden. Dat geldt te meer voor ECT gelet op de aard van haar activiteiten en haar bijzondere AEO-status. Herplaatsing is, gegeven de uitzonderlijke omstandigheden, niet aan de orde.

Zo geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dan betoogt ECT dat (op grond van datzelfde feitencomplex) geconcludeerd moet worden (subsidiair) dat [verweerder] disfunctioneert en -meer subsidiair- dat de arbeidsverhoudingen zijn verstoord, zodanig dat een verdere vruchtbare samenwerking in de toekomst niet in de rede ligt. Er is inmiddels een onwerkbare situatie ontstaan. Tot slot betoogt ECT (uiterst subsidiair) dat op andere gronden dan de voornoemde, het dienstverband moet worden ontbonden.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd (primair) tot afwijzing van het verzoek en (subsidiair) ingeval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aan hem een transitievergoeding van € 75.000,- toe te kennen, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.

Het verweer laat zich -voor zover thans van belang- als volgt samenvatten. Sinds 2014 heeft [verweerder] helaas in toenemende mate last van fysieke en psychische klachten, veroorzaakt doordat [verweerder] in de privésfeer met tegenslagen te kampen had. Hij kreeg weinig begrip van ECT voor zijn situatie, hoewel hij uitdrukkelijk aangaf dat het niet goed met hem ging en hij zichzelf niet meer was. Dat [verweerder] tijdens werkzaamheden in slaap viel is het gevolg van zijn uitputting. Hij was op en had geen grip meer op de situatie.

Dat sprake is van problematisch cocaïnegebruik, zodanig dat hem dat belemmert in zijn dagelijkse functioneren of zelfs heeft geleid tot meerdere loonbeslagen en/of schulden, betwist [verweerder]. Hij gebruikt af en toe, recreatief, drugs. Dat is een privékwestie en hoeft [verweerder] niet op eerste verzoek aan zijn werkgever te melden.

Geconcludeerd wordt door [verweerder] dat geen sprake is van een voldragen rechtsgrond, zodat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Er kan hem niets verweten worden en disfunctioneren is evenmin aan de orde. Zo al gesproken kan worden van een verstoorde arbeidsverhouding, is dat veroorzaakt doordat ECT bij voortduring het etiket “junk” op [verweerder] probeerde te plakken. [verweerder] wil niets liever dan zijn baan behouden.

Hij heeft de afgelopen 31 jaar naar volle tevredenheid zijn werk gedaan bij ECT en wil niet zomaar buiten de deur worden gezet.

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

Beoordelingskader

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en, in geval daaraan wordt toegekomen, of aan [verweerder] de door hem gevorderde vergoeding dient te worden toegekend. Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten

Het verzoek van ECT is primair gebaseerd op de redelijke grond als opgenomen onder artikel 7:669 lid 3 onder e BW, namelijk het verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder], zodanig dat van ECT in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op hetgeen in de processtukken naar voren is gebracht, de daaraan ten grondslag gelegde producties en de toelichting die daarop ter zitting is gegeven, door ECT voldoende is onderbouwd dat sprake is van de door haar (primair) aangevoerde redelijke grond, als omschreven in eerdergenoemd artikel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Vastgesteld kan worden dat [verweerder], in ieder geval naar eigen zeggen, sinds april 2015 harddrugs in de vorm van cocaïne gebruikt. Niet kan echter worden uitgesloten dat, gegeven de vele signalen (in slaap vallen, verwaarlozing, agressief gedrag, uitputting etc.) die zijn supervisors kregen, het gebruik al langer plaatsvond. Dat sprake is van fors gebruik kan worden opgemaakt uit de test die bij [verweerder] is afgenomen nadat hij op vrijdag 4 september 2015 een ongeluk had veroorzaakt omdat hij tijdens het besturen van een voertuig in slaap was gevallen. [verweerder] heeft daarover gezegd dat hij zich herinnert dat hij in diezelfde week op dinsdagavond tijdens een verjaardag cocaïne heeft gebruikt. Het gebruik beperkt zich dus kennelijk niet tot de weekenden. Hierbij komt bovendien dat [verweerder] heeft aangegeven dat hij de cocaïne tot zich neemt door te basen. Bij basen wordt de cocaïne geïnhaleerd door middel van een zogenaamde basepijp. Dit geeft, aldus een door ECT ter zitting geciteerde website, een explosief effect dat snel voorbij is. Het is naar haar aard heftig en heeft ernstige gevolgen voor de gezondheid en het (algemeen) welzijn, waaronder slapeloosheid en agressie. Een en ander brengt de kantonrechter tot het oordeel dat, anders dan [verweerder] heeft betoogd, de aard en frequentie van zijn gebruik niet zonder meer lijken te passen bij recreatief gebruik van cocaïne.

Dit alles draagt bij aan de ernst van het aan [verweerder] te maken verwijt. Niet alleen heeft [verweerder], zoveel is wel gebleken, lange tijd ten opzichte van ECT geen openheid gegeven over zijn harddrugsgebruik terwijl hij daarmee reeds in 2014 door zijn supervisors is geconfronteerd. Hij heeft bovendien een eerder verzoek om een drugstest af te leggen geweigerd en daarmee pas na het ongeval van 4 september 2015 ingestemd, waarna vervolgens bleek dat sprake was geweest van fors (doordeweeks) gebruik. Daar komt nog bij dat ECT gedurende een lange periode geduld heeft betracht en met [verweerder] in gesprek is gebleven, ook nadat hij het door ECT aangeboden hulptraject heeft geweigerd, niet kwam opdagen op gesprekken die gepland stonden en de situatie niet verbeterde. Dat dit aan ECT zou zijn te wijten omdat zij [verweerder] aanhoudend als “junk” heeft neergezet, is weersproken en ook overigens op geen enkele wijze aannemelijk geworden.

Verder is komen vast te staan dat [verweerder] in de avond van 28 oktober 2015 is aangehouden op de Maasvlakte, toen hij daar in een (onverzekerde) auto rondreed met volgens de aan ECT verstrekte informatie twee Albanezen. Hij is vervolgens drie dagen in verzekering gesteld. Over de reden daarvan heeft hij op zitting eerst aangegeven dat dat te maken had met het onverzekerd zijn van de auto. Pas na enig doorvragen, moest [verweerder] erkennen dat hij door de politie is gehoord over zijn eventuele betrokkenheid bij drugssmokkel. [verweerder] wordt ook als verdachte aangemerkt in het strafrechtelijk onderzoek naar die drugsgerelateerde feiten.

Het voorgaande klemt te meer nu [verweerder] door de jaren heen is doorgegroeid naar de hoogste functie in de operatie en als voormalig lid van de ondernemingsraad nauw betrokken is geweest was bij het opstellen van het ADG-beleid. Hij wordt dan ook, nóg meer dan de gemiddelde werknemer, geacht zich bewust te zijn van het belang van veiligheid en gezondheid op de werkvloer. Ook de aard van de werkzaamheden (grote containerterminal in de Rotterdamse haven) en de bijzondere AEO-status van ECT, waarin zij blindelings moet kunnen vertrouwen op haar werknemers, leggen bijzonder gewicht in de schaal. Het gegeven dat [verweerder] zich uiteindelijk in oktober 2015 heeft aangemeld voor behandeling van zijn verslaving kan hem in het licht van alle voornoemde omstandigheden niet baten. Daarmee is hij simpelweg te laat.

De kantonrechter komt tot de slotsom dat sprake is van zodanig ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] dat van ECT in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt op grond van artikel 7:669 lid 1, laatste zin, BW niet in de rede. Het verzoek tot ontbinding zal dan ook worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van art. 7:671b lid 8, onder b, BW worden ontbonden met ingang van 1 januari 2016, omdat die ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder]. Dit laatste brengt mee dat ECT op grond van het bepaalde in art. 7:673 lid 7, onder c, BW ook geen transitievergoeding verschuldigd is. ECT heeft blijkens haar verzoekschrift verzocht om een verklaring voor recht op dit onderdeel. Die zal de kantonrechter geven, een en ander als hierna onder de beslissing is weergegeven.

In de uitkomst van deze procedure wordt aanleiding gezien [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ECT bepaald op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2016;

verklaart voor recht dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ECT vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. V.F. Milders en uitgesproken ter openbare terechtzitting.741