Rb. Noord-Holland, 26-11-2015, nr. 4351545 AO VERZ 15-66

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

AOV heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [de werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

Op 24 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Bij beschikking van 8 oktober 2015 is [de werknemer] in de gelegenheid gesteld om nadere stukken te overleggen. Dat heeft [de werknemer] gedaan bij brieven van 20 en 22 oktober 2015. Daarop heeft AOV gereageerd bij brief van 10 november 2015.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

[de werknemer] , geboren [datum] , is op 31 maart 2009 in dienst getreden bij AOV. De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van apothekersassistent, met een salaris van€ 2.671,23 bruto per maand.

[de werknemer] heeft zich op 23 januari 2014 ziekgemeld.

De bedrijfsarts heeft ter beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] een expertise laten doen door psycholoog E.A. Ameling. Ameling heeft een rapport opgesteld, gedateerd 3 april 2015. In dat rapport wordt onder meer het volgende gesteld:

“Op de SIMS scoort betrokkene een somscore van 46. Bij een afbreekscore van 16 betekent dat er testmatig meer dan evidente aanwijzingen zijn voor aggravatie en malingering. (...). De MMPI-2 laat via de validiteitsschalen zien dat betrokkene de vragenlijst niet valide heeft ingevuld. Er zijn ook hier zeer sterke aanwijzingen dat sprake is van aggravatie en/of simulatie. (...) Het klinisch profiel is daarom niet valide en kan niet worden geïnterpreteerd. (...). Tenslotte zijn er de psychometrische bevindingen die eenduidig wijzen in de richting van malingering: Het voorwenden van klachten vanuit een extern, bewust motief. (...) Bij afwezigheid van te onderbouwen pathologie, kunnen geen beperkingen worden vastgesteld.”

De bedrijfsarts heeft [de werknemer] vervolgens gezien op een spreekuur van 8 mei 2015 en geoordeeld dat [de werknemer] met ingang van 12 mei 2015 volledig arbeidsgeschikt is.

AOV heeft [de werknemer] naar aanleiding van de hersteldverklaring door de bedrijfsarts opgeroepen om op 12 mei 2015 haar werkzaamheden te hervatten. [de werknemer] heeft haar werk niet hervat en heeft AOV laten weten dat zij zichzelf volledig arbeidsongeschikt vindt.

In een brief van 12 mei 2015 heeft AOV [de werknemer] verzocht om alsnog op het werk te verschijnen op 13 mei 2015. AOV heeft [de werknemer] gewaarschuwd dat indien zij niet op het werk verschijnt, de betaling van loon zal worden opgeschort. Verder heeft AOV erop gewezen dat [de werknemer] een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), als zij het niet eens is met de hersteldverklaring door de bedrijfsarts.

Op 13 mei 2015 heeft [de werknemer] het werk niet hervat. Op 14 mei 2015 heeft de echtgenoot van [de werknemer] aan AOV laten weten dat een deskundigenoordeel is gevraagd aan het Uwv. Bij brief van 19 mei 2015 heeft AOV het loon opgeschort per 23 mei 2015.

In een deskundigenoordeel van het Uwv van 9 juni 2015 concludeert de verzekeringsarts dat [de werknemer] per 12 mei 2015 niet arbeidsongeschikt is.

Met een brief van 3 juli 2015 heeft AOV onder verwijzing naar het deskundigenoordeel van het Uwv [de werknemer] uitgenodigd om het werk op 7 juli 2015 te hervatten. Voor het geval daaraan geen gehoor wordt gegeven, heeft AOV [de werknemer] erop gewezen dat dit zal worden aangemerkt als werkweigering.

[de werknemer] is niet aan het werk gegaan op 7 juli 2015, maar heeft AOV laten weten dat zij zwanger is. Blijkens een zwangerschapsverklaring van 9 juli 2015 is de vermoedelijke bevallingsdatum 27 augustus 2015.

Op verzoek van de behandelend artsen van [de werknemer] is in juli en augustus 2015 een psychologisch onderzoek verricht door GGZ ‘inGeest’. In een rapport van 12 oktober 2015 is onder meer het volgende gesteld:

“Is er sprake van een persoonlijkheidsstoornis? (...)

Op basis van dit onderzoek kan er geen antwoord gegeven worden op bovenstaande vragen. De reden hiervoor is dat patiënte te weinig informatie verstrekte en de verkregen informatie te weinig betrouwbaar lijkt. (...)”

3. Het verzoek

AOV verzoekt de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW.

Aan dit verzoek legt AOV ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] , zodanig dat van AOV redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft AOV erop gewezen dat [de werknemer] ondanks een hersteldverklaring door de bedrijfsarts en het Uwv, en ook na herhaalde waarschuwingen en een loonopschorting, hardnekkig is blijven weigeren om het werk te hervatten. Subsidiair heeft AOV verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding.

[de werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe aan – samengevat – dat zij op en na 12 mei 2015 wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van haar eigen werk. Zij verwijst daarbij naar informatie van haar behandelend artsen. Uitgaande van arbeidsongeschiktheid kan volgens [de werknemer] geen sprake zijn van verwijtbaar handelen of nalaten. Verder stelt [de werknemer] dat ontslag in strijd komt met het opzegverbod tijdens ziekte en zwangerschap of bevalling

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [de werknemer] een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen. Zij verzoekt (subsidiair) bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding van € 11.539,72 bruto. AOV heeft daartegen verweer gevoerd.

in de zaak van het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [de werknemer] bevallingsverlof geniet als bedoeld in artikel 3:1 lid 3 van de Wet arbeid en zorg. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de zwangerschap en de bevalling van [de werknemer] . Het verzoek is immers gebaseerd op de stelling dat [de werknemer] zich in de periode van 12 mei 2015 tot en met 7 juli 2015 verwijtbaar heeft gedragen door ondanks een hersteldverklaring werkhervatting te weigeren. Dat staat los van de zwangerschap en de bevalling van [de werknemer] , waarbij in aanmerking wordt genomen dat het recht op zwangerschapsverlof van [de werknemer] in de zin van artikel 3:1 lid 2 van de Wet arbeid en zorg is ingegaan op 16 juli 2015.

Anders dan [de werknemer] stelt, is het opzegverbod tijdens ziekte niet aan de orde. Niet in geschil is dat [de werknemer] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt is verklaard met ingang van 12 mei 2015 en dat de bedrijfsarts zich daarbij mede heeft gebaseerd op een expertise van psycholoog Ameling, die heeft geconcludeerd dat bij [de werknemer] geen beperkingen kunnen worden vastgesteld. Ook staat vast dat in een deskundigenoordeel van het Uwv van 9 juni 2015 door de verzekeringsarts is geconcludeerd dat [de werknemer] per 12 mei 2015 niet arbeidsongeschikt was. Gelet op deze gegevens moet als vaststaand worden aangenomen dat [de werknemer] op en na 12 mei 2015 en ook thans niet wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van haar eigen werk. Er is ook niet gesteld of gebleken dat na 12 mei 2015 sprake is geweest van toegenomen arbeidsongeschiktheid of beperkingen.

De stelling van [de werknemer] dat de bedrijfsarts, de verzekeringsarts en psycholoog Ameling een onjuist oordeel hebben gegeven doordat zij aan de gegevens van de behandelend artsen zijn voorbijgegaan, kan niet worden gevolgd. De door [de werknemer] overgelegde brieven van 17 juli 2014 en 9 december 2014 van de behandelend psychiater van GGZ ‘inGeest’ zijn gericht aan de arbodienst van AOV, zodat moet worden aangenomen dat de bedrijfsarts, de verzekeringsarts en psycholoog Ameling van die gegevens kennis hebben genomen. Bovendien blijkt uit het rapport van 12 oktober 2015 van eerdergenoemd psychologisch onderzoek, opgesteld op verzoek van de behandelend artsen van [de werknemer] , dat geen antwoord kan worden gegeven op de vraag of sprake is van een persoonlijkheidsstoornis, omdat [de werknemer] te weinig informatie verstrekte en de verkregen informatie te weinig betrouwbaar leek. Die bevindingen sluiten aan bij de conclusie van psycholoog Ameling, die in het rapport van 3 april 2015 stelt dat er “evidente aanwijzingen zijn voor aggravatie en malingering”, en “simulatie”. Uit het rapport van 12 oktober 2015, de meest recente informatie vanuit de behandelend sector, komt dus geen aanwijzing naar voren dat [de werknemer] medische beperkingen heeft voor het verrichten van haar eigen werk of werk in het algemeen. Dat geldt ook voor de door [de werknemer] overgelegde brief van de behandelend psychiater van 13 augustus 2015, omdat daarin wordt opgemerkt dat in een evaluatiegesprek van 9 juni 2015 is gebleken dat de aard van de problemen onvoldoende helder is.

[de werknemer] heeft haar standpunt dat zij wegens ziekte ongeschikt is voor haar werk overigens ook niet nader gemotiveerd en onderbouwd. Er zijn door [de werknemer] geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat zij op en na 12 mei 2015 of thans wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van haar eigen werk. Dat [de werknemer] zelf vindt dat zij wegens ziekte niet kan werken, is in dat verband niet genoeg.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat [de werknemer] vanaf 12 mei 2015 niet wegens ziekte ongeschikt is (geweest) voor het verrichten van haar eigen werk.

AOV stelt in het licht van het voorgaande terecht dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] . [de werknemer] is immers ondanks dat zij arbeidsgeschikt is verklaard door zowel de bedrijfsarts als het Uwv, en ondanks herhaalde oproepen tot werkhervatting en een loonopschorting, blijven weigeren om het werk te hervatten. Er valt niet in te zien wat AOV nog meer had kunnen en moeten doen om [de werknemer] te bewegen tot werkhervatting. Het verwijtbaar handelen en nalaten van [de werknemer] is mede daarom ook zodanig dat van AOV redelijkerwijs niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Dit brengt mee dat er een redelijke grond is voor ontbinding. Herplaatsing ligt gelet op artikel 7:669 lid 1 BW niet in de rede, omdat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] .

AOV heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder rekening te houden met een opzegtermijn, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] . De kantonrechter volgt AOV in dat verzoek. Volgens artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW kan de kantonrechter, in afwijking van onderdeel a, het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan blijkens de wetsgeschiedenis onder meer sprake zijn in de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). De herhaalde weigering van [de werknemer] om het werk te hervatten, ondanks een hersteldverklaring door de bedrijfsarts en de verzekeringsarts, en ondanks meerdere oproepen, waarschuwingen en een loonopschorting, kan met genoemde situatie op één lijn worden gesteld. Van gegronde reden om werkhervatting te weigeren, is niet gebleken. Verder is in de hiervoor genoemde medische gegevens geen reden gelegen om te oordelen dat de weigering om het werk te hervatten niet kan worden toegerekend aan [de werknemer] of dat geen sprake zou zijn van ernstige verwijtbaarheid. Daarnaast merkt de kantonrechter op dat ten tijde van de werkweigering door [de werknemer] in de periode van 12 mei 2015 tot 7 juli 2015 geen sprake was van een recht op zwangerschapsverlof in de zin van artikel 3:1 lid 2 van de Wet arbeid en zorg, nu dit verlof is ingegaan op 16 juli 2015. Met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW zal de arbeidsovereenkomst daarom worden ontbonden met ingang van 26 november 2015.

Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is geen sprake.

Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft AOV geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

De proceskosten komen voor rekening van [de werknemer] , omdat zij ongelijk krijgt.

in de zaak van het tegenverzoek

Voor zover [de werknemer] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding, behoeft dit niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.

[de werknemer] heeft een verzoek gedaan om AOV te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Zoals al volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Dat betekent dat AOV terecht stelt dat zij op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW de transitievergoeding niet verschuldigd is. [de werknemer] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 7:673 lid 8 BW.

De conclusie is dat het verzoek van [de werknemer] wordt afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van [de werknemer] , omdat zij ongelijk krijgt. De kosten worden op nihil bepaald, gelet op de samenhang met de zaak van het verzoek.

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 26 november 2015;

veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van AOV tot en met vandaag vaststelt op € 616,00, te weten:

griffierecht € 116,00

salaris gemachtigde € 500,00;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak van het tegenverzoek

wijst het verzoek af;

veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van AOV tot en met vandaag vaststelt op nihil.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 26 november 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter