Rb. Rotterdam, 28-09-2018, nr. KTN-7112689, 28092018

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2018. Pameijer heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Van Luipen, in het bijzijn van [H.] en

[G.], werkzaam bij Pameijer als manager respectievelijk HRM-medewerkster.

[verweerster] is verschenen, in het bijzijn van haar moeder en zus, en bijgestaan door

mr. Berkouwer.

De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

Pameijer biedt een breed pakket aan van diensten en ondersteuning aan mensen met een beperking. Dat gebeurt zowel ambulant als in door Pameijer beheerde woonvormen.

[verweerster], geboren op [geboortedatum] 1981, heeft van 1 juni 2003 tot 1 november 2016 gewerkt als vrijwilliger bij Inloop in Vlaardingen.

Op grond van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar is [verweerster] aanvankelijk van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017 en na verlenging tot en met 31 december 2018 werkzaam in de functie van Assistent Ervaringsdeskundige binnen de productgroep Woont op de locatie Charlois Carnisse Zuid. In die functie biedt [verweerster] ondersteuning aan mensen met een verstandelijke en/of psychiatrische beperking die wonen op die locatie.

In maart 2018 is [verweerster] volledig uitgevallen voor haar werk naar aanleiding van het overlijden van een cliënt. Zij is onder behandeling van een psychotherapeut.

In mei 2018 heeft een cliënt van de locatie Charlois Carnisse Zuid aan zijn persoonlijk begeleider verteld dat hij een relatie heeft met [verweerster]. Daarbij heeft de cliënt berichten op zijn mobiele telefoon laten zien, die dit bevestigen. Op 15 mei 2018 heeft de begeleider dit gemeld bij manager [H.].

Op 16 mei 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [H.] en [verweerster], waarbij zij op non-actief is gesteld op grond van een vermoeden dat zij een relatie met een cliënt onderhield. Onderzoek hiernaar is aangekondigd. [verweerster] is te verstaan gegeven dat zij geen contact (meer) mocht hebben met de betrokken cliënt. [verweerster] heeft ondersteuning door de vertrouwenspersoon en bedrijfsmaatschappelijk werk aanvaard.

Bij brief van 6 juni 2018 is de op non-actiefstelling verlengd.

Op 17 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [H.], [G.] en een lid van de Raad van Bestuur en anderzijds [verweerster]. Uit het verslag van dit gesprek komt naar voren - verkort weergegeven - dat [verweerster] bevestigd heeft een seksuele relatie met een cliënt te hebben gehad en die te hebben beëindigd op 2 mei 2018, maar dat de cliënt dat niet accepteert. [verweerster] is voorgehouden dat de cliënt op

16 mei 2018 nog bij haar heeft geslapen en dat zij naar het schijnt samen drugs hebben gebruikt. Ook is [verweerster] voorgehouden dat het signaal is ontvangen dat zij een aparte telefoon en een ander telefoonnummer heeft om in contact te kunnen blijven met de cliënt. [verweerster] heeft dat ontkend. Zij heeft aangegeven alles te hebben gedaan om geen contact te hebben met de cliënt. [verweerster] is meegedeeld dat de op non-actiefstelling nogmaals wordt verlengd voor onderzoek. Bij brief van 17 juli 2018 is dit bevestigd.

Bij e-mailbericht van 23 juli 2018 heeft een medewerkster van Pameijer aan [H.] bericht dat zij van de cliënt heeft vernomen dat die dag tussen hem en [verweerster] WhatsAppberichten waren verzonden. De medewerkster heeft berichten gezien waaruit blijkt dat de cliënt en [verweerster] samen een avond hadden doorgebracht met drugs.

Op 23 juli 2018 is [H.] gebeld door ene [X.], vriend van [verweerster], die vertelde dat de cliënt op 20 juli 2018 is blijven slapen bij [verweerster] en dat er veel drugs worden gebruikt. Ook vertelde hij dat hij een speciale telefoon had gevonden waarmee zij contact onderhield met de cliënt, ook onder een andere naam via Snappchat. Er zijn WhatsAppberichten tussen [verweerster] en de cliënt overgelegd, waaronder berichten waarin te lezen is over gezamenlijk drugsgebruik (cocaïne, MDMA, XTC) en foto’s van [verweerster] en de cliënt schaars gekleed.

Bij brief van 26 juli 2018 heeft Pameijer - verkort weergegeven - [verweerster] met de op 23 juli 2018 ontvangen informatie geconfronteerd en meegedeeld dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden ingediend.

Pameijer verzoekt bij beschikking de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op de kortst mogelijke termijn op de voet van primair artikel 7:669 lid 3 sub e van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en subsidiair op de voet van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

Daartoe stelt Pameijer - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - dat [verweerster] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, door een (seksuele) relatie te hebben met één van de aan haar zorg toevertrouwde cliënten, dit aanvankelijk te verzwijgen en te verheimelijken, en toen het uitkwam ermee door te gaan - ondanks uitdrukkelijke mededeling hiermee te stoppen - en hierover te liegen. De contacten zijn gepaard gegaan met drugsgebruik met de cliënt. Hierdoor is ook een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen ontstaan. Daardoor kan van Pameijer niet gevergd worden dat de arbeidsovereen-komst wordt voortgezet totdat deze van rechtswege eindigt per 1 januari 2019.

[verweerster] voert verweer tegen het verzoek en concludeert primair tot afwijzing daarvan en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, tot inachtneming van de opzegtermijn en toekenning van een transitievergoeding van

€ 1.208,00 of een andere passende vergoeding, met veroordeling van Pameijer in de proceskosten.

Daartoe voert [verweerster] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aan dat zij weliswaar een relatie heeft gehad met een cliënt van Pameijer, maar dat hij geen cliënt was die aan haar zorg was toevertrouwd. Er was sprake van wederzijdse instemming en Pameijer heeft geen misbruik gemaakt van haar positie. [verweerster] heeft de relatie willen beëindigen, maar werd onder druk gezet door de cliënt om hiermee door te gaan. [verweerster] was niet bekend met een protocol of beleid omtrent het hebben van seksuele betrekkingen met een cliënt en in de opleiding is niet geleerd dat dit ongeoorloofd is. In mei heeft zij verteld over de relatie en Pameijer is hiermee akkoord gegaan. Het gaat dan niet aan om hier later op terug te komen en ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, zelfs zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder enige vorm van vergoeding.

[verweerster] heeft drie-en-een-half jaar als vrijwilliger gewerkt bij Pameijer en heeft haar werk altijd goed gedaan. Hierdoor heeft zij naar haar idee enig krediet opgebouwd. Pameijer gaat hieraan ten onrechte voorbij, terwijl van een zorginstelling een socialere houding verwacht mag worden.

Van Pameijer had ook verwacht mogen worden dat zij [verweerster] had gewezen op het kunnen inschakelen van juridische hulp. Dat is ten onrechte niet gebeurd. [verweerster] is zelfs gevraagd om bewijs te leveren dat nu tegen haar wordt gebruikt. Haar privacy is daarmee in het geding.

In de visie van [verweerster] is er geen sprake van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. Pameijer is een grote organisatie met locaties in verschillende gemeenten en [verweerster] is bereid om werkzaamheden op een andere locatie te verrichten.

Er dient rekening te worden gehouden met de persoonlijke situatie van [verweerster]. Zij is immers niet voor niets aangenomen als ervaringsdeskundige. Zij is sinds maart 2018 ziek na het overlijden van een cliënt en sindsdien onder behandeling van een psychotherapeut en de bedrijfsarts. Zij heeft twee kinderen van 9 en 13 jaar. Haar zoon is al geruime tijd ziek en woont thans niet meer thuis. In mei 2018 is [verweerster] opgenomen geweest bij de Bavo en na een suïcidepoging op 22 juli 2018 is zij opgenomen geweest bij de GGD. Sindsdien vindt er dagbehandeling plaats. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden in verband met verwijtbaar handelen dan zal dat tot gevolg hebben dat zij geen uitkering ontvangt, aldus [verweerster].

Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt en er geen opzegverboden gelden.

Indien het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW geldt, zoals in dit geval omdat [verweerster] in maart 2018 is uitgevallen wegens ziekte, dan kan de kantonrechter het verzoek tot ontbinding inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. Die laatste situatie doet zich voor, want het verzoek houdt verband met het feit dat [verweerster] een (seksuele) relatie heeft onderhouden met een cliënt van Pameijer, met verwikkelingen hieromheen. Misschien dat de gebeurtenissen het depressieve ziektebeeld bij [verweerster] heeft doen verslechteren, maar dat laat onverlet dat het verzoek ziet op gedragingen van [verweerster] die op zichzelf genomen geen, althans onvoldoende verband houden met haar ziekte. Daarom staat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg.

Het verzoek is primair gestoeld op artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Dat [verweerster] een (seksuele) relatie heeft gehad met een cliënt van Pameijer staat vast. Volgens Pameijer is dit ongeoorloofd en wordt hieraan de nodige aandacht besteed binnen haar organisatie, ook in de opleiding die [verweerster] heeft gevolgd. Die aandacht ziet op relaties en seksualiteit bij de veelal kwetsbare cliënten, maar ook bij medewerkers onderling en tussen medewerkers en cliënten. In een kaderdocument dat geldt voor de gehele organisatie wordt onder meer vermeld dat het de taak en verantwoordelijkheid van medewerkers is om professionele grenzen te onderkennen, te bewaken en aan te geven, en dat seksueel contact in welke vorm dan ook, binnen de uitvoering van een zorg- of dienstverleningsovereenkomst, wordt opgevat als een vorm van misbruik van macht. Ook is er een protocol waaruit kan worden opgemaakt dat bij wederzijdse gevoelens tussen een cliënt en een medewerker het op geen enkele wijze is toegestaan om toe te geven aan intieme / seksuele gevoelens.

Gelet hierop is niet geloofwaardig dat [verweerster] niet heeft geweten van de ongeoorloofdheid van haar relatie met de cliënt. Te minder is dat het geval nu niet weersproken is dat [verweerster] in Plancare, dat is het digitale zorgdossier, heeft ingevuld dat de betreffende cliënt in het weekend “naar zijn vriendin” ging, terwijl hij naar haar ging. Dat kan worden beschouwd als het verhullen van de relatie en doet af aan het verweer dat [verweerster] niet zou hebben geweten van de ongeoorloofdheid ervan.

Bovendien is niet weersproken dat [verweerster] op 16 mei 2018 geconfronteerd is met het vermoeden van het bestaan van de relatie en toen te verstaan is gegeven dat zij geen contact mocht hebben met de cliënt. Vaststaat dat [verweerster] deze waarschuwing in de wind heeft geslagen, want nadien heeft zij nog (seksueel) contact gehad met de cliënt.

Op 17 juli 2018 heeft [verweerster] ontkennend geantwoord op de vraag of zij een aparte telefoon met een ander telefoonnummer heeft om contact te blijven houden met de cliënt, terwijl later is uitgekomen dat [verweerster] inderdaad een aparte telefoon met een ander telefoonnummer had en daarmee contact heeft onderhouden met de cliënt.

[verweerster] heeft dus niet alleen de binnen Pameijer geldende regel niet nageleefd dat een (seksuele) relatie met een cliënt niet is toegestaan, maar is hiermee doorgegaan ondanks hiervoor te zijn gewaarschuwd en heeft hierover gelogen. Daarbij komt dat bij de ontmoetingen tussen [verweerster] en de cliënt flink wat harddrugs zijn geconsumeerd.

Dit is ernstig verwijtbaar gedrag. Van Pameijer kan dan ook in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Onder de gegeven omstandigheden ligt een plaatsing van [verweerster] op een andere locatie van Pameijer niet in de rede.

Onderkend wordt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingrijpend is voor [verweerster], temeer gezien haar persoonlijke omstandigheden, maar dat neemt niet weg dat haar positie bij Pameijer onhoudbaar is geworden. Continuering van de arbeidsovereenkomst totdat deze per 1 januari 2019 van rechtswege eindigt, doet hieraan geen recht. In dit verband is mede van betekenis dat Pameijer ter zitting heeft gesteld dat het team waarin [verweerster] werkzaam was van slag is door de gebeurtenissen, dat de cliënt gedecompenseerd is en diens familie zich roert. Voor Pameijer zijn de gebeurtenissen dus eveneens ingrijpend, ook in financieel opzicht nu zij eigen risico drager is.

Kortom, het verzoek wordt ingewilligd. De omstandigheden zijn van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve per 1 oktober 2018 wordt ontbonden.

Aan [verweerster] wordt geen vergoeding toegekend.

[verweerster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de zijde van Pameijer vastgesteld op € 119,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2018;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Pameijer vastgesteld op € 119,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. C. van Steenderen-Koornneef en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

465