HR, 08-10-2004, nr. C03/120HR

8 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/120HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VIXIA B.V., gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. A.G. Castermans, thans mr. M.C.J. Jehee, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C03/120HR

mr. L. Timmerman

Zitting 14 mei 2004

Conclusie in

Vixia B.V., rechtsopvolger van Wegom-De Millenerpoort B.V.,

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en omstandigheden

In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.

1.1 Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van thans eiseres tot cassatie, hierna: Vixia. Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO sociale werkvoorziening van toepassing.

1.2 Op 20 juli 2000 is [verweerder] een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij zonder bericht van afwezigheid twee dagen niet op het werk was verschenen(1).

Op 19 december 2000 is [verweerder] wederom een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij nadat hij zich had ziek gemeld bij een spoedcontrole niet thuis was(2).

1.3 Op 30 januari 2001 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

Op 2 maart 2001 schrijft de huisarts van [verweerder], [betrokkene 4], onder meer:

"Hij ([verweerder], LT) is na 30-01-2001 op 14-02-2001 voor het eerst op het spreekuur verschenen. Vanwege alkoholproblematiek is hij per direkt naar het spreekuur van het CAD te Sittard verwezen. De problemen zijn fors verergerd na het overlijden van zijn moeder bij wie hij inwoonde. Ook is met medicatie gestart vanwege ernstige depressiviteitsklachten. Patient is zeker arbeidsongeschikt momenteel en bereid om aan een oplossing van zijn probleem te werken."

1.4 Bij brief van 6 februari 2001 is [verweerder] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt voor zover van belang:

"Dd. 06-02-2001 bent u gehoord door [betrokkene 1], hoofd P&O, in verband met ongeoorloofd verzuim. [Betrokkene 1] heeft u gevraagd om u te laten controleren door de bedrijfsarts [betrokkene 2]. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft [betrokkene 1] geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft, hetgeen door uw unitchef [betrokkene 1], is bevestigd. Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.

U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2 x) en op 02-02-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij [betrokkene 2], zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW en wel op 20 juli 2000 en op 19 december 2000."

1.5 In een brief van 14 februari 2001 aan Vixia heeft (de advocaat van) [verweerder] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 13 juni 2001 heeft [verweerder] Vixia gedagvaard voor de Kantonrechter te Sittard-Geleen en - kort gezegd - gevorderd een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is, alsmede doorbetaling van loon en emolumenten, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.

2.2 [Verweerder] voert daartoe primair aan dat geen sprake is van een dringende reden in de zin van de wet, omdat hij zich op correcte wijze heeft ziek gemeld en ook correct heeft afgemeld bij de bedrijfsarts. Hij heeft zich afgemeld vanwege het feit dat zijn huisarts, die hij op 30 januari en 14 februari heeft bezocht en die hem arbeidsongeschikt achtte, hem op grond van zijn ernstige depressieve klachten in combinatie met zijn medicatie niet in staat achtte zelfstandig te reizen(3). Die depressieve klachten heeft hij sinds het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000. Voorts kan het niet-naleven van de controlevoorschriften blijkens de Memorie van Toelichting van de Wet Uitbreiding Loonbetalingsverplichting tijdens Ziekte (hierna: WULBZ) slechts worden gesanctioneerd met opschorting van de loonbetaling en niet met een ontslag op staande voet(4), aldus [verweerder]. Subsidiair heeft [verweerder] gesteld dat hem wellicht een verwijt te maken valt, maar de sanctie van een ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden een te ingrijpend middel is, waarbij hij benadrukt dat hij werkzaam is in het kader van de Sociale Werkvoorziening(5).

2.3 Vixia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en aangevoerd dat op 6 februari 2001 aan [verweerder] is aangeboden om met vervoer van Vixia naar de bedrijfsarts gebracht te worden, hetgeen [verweerder] heeft geweigerd. Gelet op de eerdere waarschuwingen en de reeds opgelegde disciplinaire maatregelen, werd daarmee volgens Vixia de tolerantiegrens bereikt, mede ook met het oog op de precedentwerking voor andere werknemers(6). Bij conclusie van dupliek heeft Vixia tot slot aangevoerd dat op 19 april kenbaar is gemaakt dat zij bereid was [verweerder] opnieuw in dienst te nemen per 1 juni 2001, van welk aanbod [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt.

2.4 Bij vonnis van 2 januari 2002 heeft de Kantonrechter de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigen de gedragingen van [verweerder] het gegeven ontslag op staande voet, met name gelet op de eerdere waarschuwingen en disciplinaire maatregelen en gelet op het feit dat [verweerder] niet heeft betwist dat hem vervoer is aangeboden om naar de bedrijfsarts te gaan, noch dat hij dat heeft geweigerd. Voorts heeft de Kantonrechter overwogen dat indien [verweerder] wel in het gelijk zou zijn gesteld de Kantonrechter de loonvordering slechts tot 1 juni 2001 zou hebben toegewezen, omdat [verweerder] het hem per 1 juni 2001 aangeboden passend werk heeft geweigerd.

2.5 [Verweerder] is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. Met succes: bij arrest van 18 december 2002 heeft het Hof - na (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter - het ontslag op staande voet vernietigd en de vordering tot betaling van loon en emolumenten vanaf 6 februari 2001 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met wettelijke rente toegewezen.

2.6 Het Hof heeft daartoe met verwijzing naar de Memorie van Toelichting van de WULBZ (kamerstukken 24.439, nr. 3, p. 20, 21 en 22) in r.o. 4.3 overwogen dat de opgegeven ontslaggrond (grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de Arbo-arts) geen doel kan treffen reeds omdat er voor [verweerder] geen plicht bestond om zich door die arts te laten controleren.

In het vervolg van r.o. 4.3 heeft het Hof daaraan toegevoegd:

"Op 6 februari 2001 was de medische toestand van [verweerder] in ieder geval zodanig dat er, ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of [verweerder] zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was. Niet valt uit te sluiten dat voor de weigering van [verweerder] om zich door de arbo-arts te controleren mogelijk een oorzaak te vinden is in zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie (namelijk die welke ertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats tewerk was gesteld) in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik op 6 februari 2001 en het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000 (en de daarmee samenhangende depressiviteit, psychische decompensatie). In een zodanige situatie kon Vixia niet op straffe van ontslag op staande voet van [verweerder] verlangen dat deze zich liet controleren door de arbo-arts. Van zodanige redenen dat van de Vixia niet verlangd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst voortzette, eventueel onder het inhouden van loon en onder het aankondigen van een ontslag c.q. ontbindingsprocedure, is niet gebleken. De stellingen van Vixia, ontleend aan het feit dat [verweerder] eerder zijn plichten grovelijk veronachtzaamde, dat de tolerantiegrens was bereikt, en de precedentwerking zijn daartoe ontoereikend."

Met betrekking tot de stelling van Vixia dat zij bereid was [verweerder] opnieuw in dienst te nemen per 1 juni 2001, van welk aanbod [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt, heeft het Hof in r.o. 4.6 overwogen:

"Het hof stelt voorop dat het aanbod (waarvan geen op schrift gesteld stuk in het geding is gebracht), naar de woorden van Vixia in de conclusie van dupliek, een aanbod behelst om opnieuw in dienst te treden. Het weigeren van een zodanig aanbod kan evenwel niet bewerkstelligen dat de verplichting van Vixia om het loon, verschuldigd uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, door te betalen, is komen te vervallen."

2.7 Vixia is tegen het arrest van het Hof (tijdig(7)) in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Vixia gerepliceerd en [verweerder] gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het middel is opgebouwd uit zes onderdelen. De onderdelen 1 t/m 5 betreffen de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Onderdeel 6 richt zich tegen de overweging met betrekking tot de loondoorbetalingsplicht van Vixia na 1 juni 2001.

3.2 Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat het geen gehoor geven aan het verzoek om zich te laten controleren door een Arbo-arts, gelet op de Memorie van Toelichting van de WULBZ (kamerstukken 24.439, nr. 3), geen dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7: 677 lid 1 BW kan zijn.

3.3 Ik stel voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben(8).

3.4 In verband met de vraag of het geen gehoor geven aan het verzoek om zich te laten controleren door een Arbo-arts als dringende reden kan worden aangemerkt, is van belang dat de Memorie van Toelichting van de WULBZ onder het kopje: De relatie werknemer/werkgever, a. Controlevoorschriften de volgende passages op p. 20 bevat:

"dat de huidige regeling in het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling.";

en op p. 22:

"Overtreding van de controlevoorschriften kan slechts leiden tot het opschorten van loonbetaling. Komt nadat de werkgever de betaling heeft gestaakt, vast te staan dat de werknemer ziek is (...) dan moet het achterstallig loon alsnog worden betaald."

Voorts wordt bij "Artikelsgewijze toelichting" op p. 60 met betrekking artikel 7:629 lid 3 (waarin kort gezegd wordt geregeld dat de zieke werknemer die niet meewerkt aan zijn reïntegratie, of deze belemmert of vertraagt geen recht heeft op loondoorbetaling) geschreven:

"De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen reïntegratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat."

3.5 Indien de door het Hof toegepaste rechtsregel zo moet worden gelezen dat schending van de door de werkgever gegeven controlevoorschriften in geen enkel geval een dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7: 677 lid 1 BW kan zijn, biedt de Memorie van Toelichting van de WULBZ voor dat standpunt m.i. onvoldoende aanknopingspunten.

Die Memorie van Toelichting luidt dat overtreding van de controlevoorschriften slechts kan leiden tot het opschorten van loonbetaling. Gelet op de zin die daarop volgt, wordt met het woordje 'slechts' benadrukt dat niet (ook) sprake is (kan zijn) van verval van de loonbetalingsplicht. Met betrekking tot de sanctie op overtreding van artikel 7:629 lid 3 is expliciet geschreven dat een ontslag op staande voet te ver gaat, maar dat wil niet zonder meer zeggen dat dat ook voor schending van door de werkgever opgelegde redelijke ziekteverzuimvoorschriften (toen nog geregeld in artikel 7:629 lid 5, thans in lid 6) geldt. De in de wet geregelde 'sanctie' op overtreding van lid 3 is (wél) verval van de loonbetalingsplicht, waarmee een extra argument wordt gegeven voor het niet gerechtvaardigd zijn van (ook nog) een ontslag op staande voet. Wanneer de werkgever geen loon verschuldigd is, lijdt hij in ieder geval in die zin geen schade.

3.6 Gelet op de Memorie van Toelichting van de WULBZ en op het feit dat de wet de werkgever expliciet een (ander) drukmiddel biedt, te weten opschorting van loonbetaling, kan worden geconcludeerd dat overtreding van de controlevoorschriften door de werknemer alléén, naar haar aard (vgl. de in punt 3.3 vermelde rechtspraak) onvoldoende grond biedt voor een ontslag op staande voet(9). Nu het Hof in het vervolg van r.o. 4.3 ook (de) overige omstandigheden van het geval in zijn beoordeling heeft betrokken, heeft het de eerste zin van die rechtsoverweging kennelijk in die zin bedoeld en geeft het geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 faalt.

3.7 Dat zou m.i. niet anders zijn wanneer de werknemer door middel van een verwijzing naar de controlevoorschriften in zijn arbeidsovereenkomst de gelding daarvan expliciet heeft aanvaard, zoals Vixia betoogt. De wet en de Memorie van Toelichting van de WUBLZ spreken van door de werkgever gegeven (controle)voorschriften. Het feit dat de gelding daarvan expliciet door de werknemer is aanvaard, neemt niet weg dat het om 'door de werkgever gegeven voorschriften'gaat.

3.8 Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat Vixia het ontslag op staande voet niet alleen heeft gebaseerd op schending van de ziekteverzuimvoorschriften in februari 2001, maar ook op de eerder opgelegde disciplinaire maatregelen, althans de gedragingen die daaraan ten grondslag lagen.

3.9 Voor zover het onderdeel de klacht behelst dat het Hof die gebeurtenissen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Uit het slot van r.o. 4.3 blijkt dat het Hof de stellingen van Vixia dat [verweerder] eerder zijn plichten grovelijk veronachtzaamde wel degelijk heeft meegewogen in zijn oordeel of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW sprake is.

3.10 Voorts komt het onderdeel, evenals onderdeel 4 met een motiveringsklacht op tegen het (geringe) gewicht dat het Hof heeft toegekend aan het feit dat aan [verweerder] eerder disciplinaire maatregelen waren opgelegd.

3.11 Ik stel voorop dat de beoordeling van feiten en omstandigheden in het kader van de vraag of er sprake is van een dringende reden aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Daargelaten dat Vixia nalaat te stellen waarom de door het Hof gemaakte beoordeling onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, waardoor de klacht niet voldoet aan de in artikel 407 lid 2 Rv aan het cassatiemiddel te stellen eisen, is die beoordeling in mijn ogen niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Er is geen sprake van verzwaarde motiveringseisen.

3.12 Onderdeel 3 bevat verscheidene klachten en komt op tegen hetgeen het Hof met betrekking tot de gerede twijfel aan de arbeidsgeschiktheid van [verweerder], zijn psychische gesteldheid, zijn alcoholprobleem, het overlijden van zijn moeder en de daaruit voortvloeiende depressiviteit heeft overwogen.

3.13 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het Hof die omstandigheden niet had mogen betrekken in de beoordeling van de vraag of er van een dringende reden sprake is, is deze klacht onterecht voorgesteld. Gelet op de onder 3.3. weergegeven jurisprudentie,dienen ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer in de beoordeling te worden betrokken.

3.14 Voorts wordt betoogd dat het Hof het alcoholprobleem van [verweerder] niet had mogen uitleggen als een omstandigheid die pleit tegen het aannemen van een dringende reden. Volgens Vixia heeft het Hof aldus de rechtsregel geschonden dat problemen die samenhangen met een alcoholprobleem en -gebruik van en door de werknemer voor rekening van de werknemer komen en dienen te blijven.

3.15 Ook deze klacht faalt. Een dergelijke rechtsregel bestaat niet(10). Ook hierbij geldt dat de beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval voor de vraag of er van een dringende reden sprake is, aan de feitenrechter is voorbehouden.

3.16 Ten derde klaagt Vixia over (de motivering van) de vaststelling van het Hof dat er gerede twijfel over de arbeidsgeschiktheid van [verweerder] bestond.

3.17 Voor zover Vixia betoogt dat over de arbeidsgeschiktheid van [verweerder] geen gerede twijfel bestond, omdat bij herhaling onbestreden is geconstateerd dat [verweerder] ongeoorloofd afwezig was, mist dit feitelijke grondslag. Ten aanzien van zijn afwezigheid eind januari/begin februari 2001 heeft [verweerder] zich herhaaldelijk op het standpunt gesteld dat hij arbeidsongeschikt was (zie bijv. punten 4 en 19 dagvaarding in eerste aanleg, blz. 1 conclusie van repliek). Vixia heeft nimmer gesteld dat [verweerder] op dat moment arbeidsgeschikt was; uit het feit dat zij vond dat beoordeling door een Arbo-arts geboden was en gelet op de brief van de huisarts van [verweerder] d.d. 2 maart 2001, is de conclusie van het Hof dat er, ook bij Vixia, twijfel was over de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder], geenszins onbegrijpelijk.

3.18 Tot slot klaagt Vixia er in onderdeel 3 over dat het Hof is voorbijgegaan aan haar aanbod om te bewijzen dat [verweerder] gewaarschuwd was en dat hij bekend was met de gevolgen als hij nogmaals de controlevoorschriften zou overtreden.

3.19 De omstandigheden waarvan Vixia bewijs heeft aangeboden, zijn geheel andere dan die waarop het Hof zijn beoordeling heeft gebaseerd. Kennelijk heeft het Hof die omstandigheden, in het licht van de overige, vaststaande omstandigheden, niet van belang geacht voor de vraag of sprake was van een dringende reden. Dat is, in het licht van de beoordeling zoals die door het Hof is gemaakt, niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers terecht geoordeeld dat het geen gehoor geven aan het verzoek om zich door een Arbo-arts te laten onderzoeken alléén onvoldoende grond biedt voor een ontslag op staande voet, en de omstandigheid dat er aan [verweerder] reeds eerder disciplinaire maatregelen waren opgelegd, gelet op de psychische gesteldheid van [verweerder] ontoereikend gevonden. De omstandigheid dat [verweerder] gewaarschuwd zou zijn, brengt noch in zijn psychische gesteldheid, noch in de aanleiding voor het ontslag op staande voet verandering.

3.20 Onderdeel 5 behelst de klacht dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of er een dringende reden was, niet voorbij had mogen gaan aan de stelling van Vixia dat zij [verweerder] medio april 2001 heeft aangeboden om per 1 juni 2001 opnieuw bij haar in dienst te treden in een passende functie, hetgeen [verweerder] heeft geweigerd, althans dat zij Vixia overeenkomstig haar aanbod tot bewijs daarvan had moeten toelaten. Dat vormde immers een relevante omstandigheid voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag op staande voet, aldus Vixia.

3.21 In de rechtspraak met betrekking tot de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is heeft de Hoge Raad geoordeeld dat: 'bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (...), te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, geoordeeld moet worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden.'(11) Nu de Hoge Raad vervolgens heeft geoordeeld dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking ook van belang is voor de vraag of er sprake is van een dringende reden(12), ligt het voor de hand dat ook in het geval van een dringende reden moet worden geoordeeld naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Dat Vixia medio april 2001 aan [verweerder] een aanbod heeft gedaan om opnieuw in dienst te treden, is een omstandigheid die zich ver na het ontslag op staande voet heeft voorgedaan en daarom irrelevant is voor de beoordeling of er sprake is van een dringende reden. Het Hof heeft die omstandigheid terecht niet in de beoordeling betrokken.

3.22 Onderdeel 6 komt op tegen hetgeen het Hof in r.o. 4.6 heeft overwogen. Volgens Vixia is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan haar beroep op matiging van de loonvordering(13).

3.23 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Weliswaar heeft Vixia in haar conclusie van dupliek in eerste aanleg aangevoerd dat zij [verweerder] medio april 2001 per 1 juni 2001 ander passend werk heeft aangeboden, maar zij doet in verband daarmee geen beroep op loonmatiging. Het lijkt er eerder op dat zij die stelling aanvoert in het kader van de omstandigheden van het geval (te weten de gevolgen voor [verweerder]) aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of van een dringende reden sprake is (vgl. onderdeel 5 van het cassatiemiddel). Dat de Kantonrechter in die stelling kennelijk aanleiding zag om (ten overvloede) de loonvordering ambtshalve te matigen, althans te laten vervallen per 1 juni 2001, waartegen Vixia zich (uiteraard) niet heeft verzet, maakt niet dat in de enkele stelling dat Vixia [verweerder] medio april 2001 per 1 juni 2001 ander passend werk heeft aangeboden, een beroep op matiging van de loonvordering moet worden gelezen, dat het Hof als zodanig moest behandelen.

Daarnaast is m.i. verdedigbaar dat het Hof dat beroep (of eigenlijk: die stelling) van Vixia wel behandeld heeft, en wel in r.o. 4.6. Het heeft het alleen niet gehonoreerd.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie productie VII, VIII en IX bij conclusie van antwoord

2 zie productie X t/m XIII conclusie van antwoord

3 zie punt 8 t/m 12 inleidende dagvaarding

4 zie blz. 4 conclusie van repliek

5 zie punt 18 inleidende dagvaarding

6 zie met zoveel woorden: conclusie van dupliek

7 de cassatiedagvaarding is op 18 maart 2003 uitgebracht

8 Zie HR 12 februari 1999, JAR, 102 en HR 21 januari 2000, JAR, 45

9 Vgl. ook HR 6 juni 1975, NJ 1975, 484 (weliswaar ver voor de invoering van de WULBZ gewezen) waarin de Hoge Raad oordeelde dat het niet verstrekken van inlichtingen door een werkneemster tijdens ziekte "niet een verzuim opleverde van zo ernstige aard dat het als een dringende reden tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd".

10 Ik ben deze in ieder geval niet gevonden. Zie over (afwezigheid door) alcoholproblemen en dringende reden bijv. HR 29 september 2000, NJ 2001, 560

11 HR 3 maart 1995, JAR 1995, 78; HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245

12 M.n. HR 12 februari 1999, JAR 1999, 102, r.o. 4.4

13 Zie artikel 7:680a BW

Uitspraak 08‑10‑2004

Inhoudsindicatie

8 oktober 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/120HR

RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

VIXIA B.V.,

gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. A.G. Castermans, thans mr. M.C.J. Jehee,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 13 juni 2001 eiseres tot cassatie - verder, evenals haar rechtsvoorgangster Wegom-De Millenerpoort B.V., te noemen: Vixia - gedagvaard voor de kantonrechter te Sittard en gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig respectievelijk vernietigbaar is, alsmede - kort gezegd - doorbetaling van loon en emolumenten, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.

Vixia heeft de vordering bestreden.

De rechtbank te Maastricht, sector kanton, heeft bij vonnis van 2 januari 2002 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 18 december 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, behoudens ten aanzien van de beslissing met betrekking tot de proceskosten, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Vixia beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. A.J. Swelheim, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Vixia. Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO sociale werkvoorziening van toepassing.

(ii) Op 20 juli 2000 is [verweerder] een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij zonder bericht van afwezigheid twee dagen niet op het werk was verschenen. Op 19 december 2000 is [verweerder] wederom een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij nadat hij zich had ziek gemeld bij een spoedcontrole niet thuis was.

(iii) Op 30 januari 2001 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

(iv) Op 5 februari 2001 heeft de bedrijfsarts van Arboned per e-mail aan Vixia gemeld:

"[Verweerder] had donderdag 1 februari jl. een spreekuurafspraak bij mij maar heeft opnieuw afgebeld. Ik heb hem persoonlijk gesproken. Hij achtte zich te ziek om te komen. Ik stel vast dat betrokkene het mij niet mogelijk maakt te beoordelen of werkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid."

(v) Bij brief van 6 februari 2001 is [verweerder] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt voor zover van belang:

"Dd. 06-02-2001 bent u gehoord door [betrokkene 1], hoofd P&O, in verband met ongeoorloofd verzuim. [Betrokkene 1] heeft u gevraagd om u te laten controleren door de bedrijfsarts [betrokkene 2]. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft [betrokkene 1] geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft, hetgeen door uw unitchef [betrokkene 3], is bevestigd. Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.

U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 02-02-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij [betrokkene 2], zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW en wel op 20 juli 2000 en op 19 december 2000."

(vi) In een brief van 14 februari 2001 aan Vixia heeft (de advocaat van) [verweerder] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

3.2 Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, het ontslag op staande voet nietig geoordeeld. Het heeft daartoe overwogen dat, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van (thans) art. 7:629 lid 6 BW, de opgegeven ontslaggrond - grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek zich te laten controleren door de Arbo-arts - geen doel kan treffen, reeds omdat er voor [verweerder] geen plicht bestond om zich door die arts te laten controleren. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat op de ontslagdatum de medische toestand van [verweerder] zodanig was dat (ook) bij Vixia gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of [verweerder] zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was, alsmede dat niet valt uit te sluiten - kort gezegd - dat de weigerachtige houding van [verweerder] haar oorzaak vond in zijn psychische gesteldheid, in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik en het overlijden, een half jaar voordien, van zijn moeder. Het hof oordeelde dat in die situatie Vixia van [verweerder] niet, op straffe van ontslag op staande voet, kon verlangen dat deze zich liet controleren door een Arbo-arts en dat er voor Vixia geen redenen bestonden van zodanige aard dat van Vixia niet verlangd kon worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten (eventueel onder inhouding van het loon en aankondiging van een ontslag- of ontbindingsprocedure). Het hof achtte de stelling van Vixia dat, gelet op voorafgaande plichtsverzakingen van [verweerder], de tolerantiegrens was bereikt, noch de precedentwerking, toereikend voor een ander oordeel.

3.3.1 Het eerste van de zes onderdelen waaruit het middel bestaat, klaagt dat het hof heeft miskend dat een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW wel degelijk gelegen kan zijn in een schending van regels die tussen partijen gelden in het kader van ziekteverzuim, althans indien partijen schriftelijk hebben vastgelegd dat de werknemer instemt met de door de werkgever vastgestelde voorschriften in verband met ziekmelding en controle en de werknemer die bij herhaling heeft overtreden.

3.3.2 De klacht van het eerste onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is niet uitgegaan van een regel van de in het onderdeel gewraakte strekking. Uit rov. 4.3 blijkt dat het hof, na te hebben geoordeeld dat op [verweerder] niet de plicht rustte zich door de Arbo-arts te laten controleren, heeft onderzocht of [verweerder] aan Vixia een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 heeft verschaft en tot het oordeel is gekomen dat zulks niet het geval was, gelet op hetgeen Vixia duidelijk moest zijn omtrent de medische toestand van [verweerder] en de overige, hiervoor in 3.2 vermelde omstandigheden. Het hof heeft aan zijn beslissing kennelijk de opvatting ten grondslag gelegd dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 oplevert, doch dat daarvan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake kan zijn.

3.3.3 Deze opvatting is juist. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Stb. 1996, 134), waarbij art. 7:629 lid 5 (thans lid 6) werd ingevoerd, is het de bedoeling van de wetgever geweest aan het niet-naleven van controlevoorschriften als waarvan hier sprake is, slechts de in die bepaling opgenomen sanctie te verbinden. De memorie van toelichting houdt dienaangaande in:

"...dat de huidige regeling in het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling."

"De hoofdlijn blijft, in de lijn van de Wet TZ, dat enerzijds de werkgever zekere voorschriften mag geven en anderzijds de werknemer niet rechtstreeks tot naleving daarvan kan worden gedwongen, maar bij overtreding rekening moet houden met gevolgen voor de loondoorbetaling."

(Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr.3, blz. 20, 21).

Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is.

3.4.1 Het tweede onderdeel behelst motiveringsklachten. Het klaagt vooreerst dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging (rov. 4.3) dat de dringende reden is gelegen in het geen gehoor geven door [verweerder] aan het verzoek zich door de Arbo-arts te laten controleren, nu Vixia, naar zij betoogt, aan het ontslag mede ten grondslag heeft gelegd, kort gezegd, de gebeurtenissen die aanleiding hebben gegeven tot de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde disciplinaire maatregelen, [verweerder] dat ook aldus heeft begrepen, Vixia daaraan in dit geding heeft vastgehouden, ook de kantonrechter daarvan is uitgegaan en tegen dat oordeel in hoger beroep geen grief is gericht. Voorts richt het onderdeel een klacht tegen rov. 4.4 met het betoog dat het hof onduidelijk laat welke betekenis het heeft toegekend aan de uitdrukkelijke vermelding in de ontslagbrief van de eerdere schendingen van de verzuimregels. Onderdeel 4 behelst eveneens de klacht dat zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom, uitgaande van die eerdere veronachtzaming van de verzuimregels, de schending van de voorschriften in februari 2001 geen ontslag op staande voet zou rechtvaardigen.

3.4.2 De tegen rov. 4.3 van het bestreden arrest gerichte klacht van onderdeel 2 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens het slot van rov. 4.3 niet miskend dat Vixia heeft aangevoerd aan het ontslag mede de eerdere plichtsverzuimen van [verweerder] ten grondslag te hebben gelegd. Het heeft evenwel geoordeeld dat ook met inachtneming daarvan van een dringende reden geen sprake is geweest. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat de klachten van de onderdelen 2 en 4 tegen rov. 4.4 evenmin doel treffen.

3.5.1 Het derde onderdeel behelst om te beginnen verschillende klachten over hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de gerede twijfel aan de arbeidsgeschiktheid van [verweerder], zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie in combinatie met zijn alcoholprobleem, het overlijden van zijn moeder in augustus 2000 en de daarmee samenhangende depressiviteit en psychische decompensatie.

3.5.2 Voor zover in het onderdeel de stelling besloten ligt dat de genoemde omstandigheden door het hof ten onrechte in zijn beoordeling van het bestaan van een dringende reden zijn betrokken, faalt het, aangezien bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De klacht dat de gevolgen van een alcoholprobleem, zoals met betrekking tot de naleving van verzuimregels, in het kader van de beoordeling van een dringende reden rechtens voor rekening van de werknemer komen, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht.

3.5.3 Ook voor het overige missen de klachten doel, nu 's hofs hier bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat, naar hiervoor in 3.3.3 is overwogen, de directe aanleiding voor het ontslag op staande voet - de weigering van [verweerder] zich medisch te laten controleren - op zichzelf niet een dringende reden kan opleveren. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de door Vixia bedoelde eerdere gedragingen van [verweerder] minder gewicht heeft toegekend dan door Vixia bepleit.

3.5.4 Ten slotte houdt onderdeel 3 nog de klacht in dat het hof ten onrecht niet is ingegaan op het aanbod van Vixia om te bewijzen dat [verweerder] de verzuimregels bij herhaling heeft overtreden, dat hij was gewaarschuwd en bekend was met de gevolgen van niet-wijziging van zijn gedrag. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, kon het hof aan de te bewijzen aangeboden stellingen als niet ter zake dienende voorbijgaan, zodat ook deze klacht geen doel treft.

3.6 Het vijfde onderdeel klaagt dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat Vixia [verweerder] heeft aangeboden per 1 juni 2001 de arbeid te hervatten in een andere unit van de onderneming en dat [verweerder] heeft geweigerd passend ander werk te aanvaarden, en dat het aan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van Vixia is voorbijgegaan. Deze klacht faalt, nu aanbod en weigering dateren van na de ontslagverlening, zodat deze niet kunnen bijdragen aan het oordeel over de vraag of voor het ontslag een dringende reden aanwezig was.

3.7.1 In onderdeel 6 betoogt Vixia dat zij klaarblijkelijk de overweging van de kantonrechter dat de loonvordering van [verweerder] moet worden beperkt tot de datum waarop [verweerder] bij Vixia had kunnen terugkeren (1 juni 2001) tot de hare heeft gemaakt en dat het hof in rov. 4.6 ten onrechte aan dat verweer is voorbijgegaan; voorts dat, indien het hof het verweer aldus heeft uitgelegd dat het aanbod om opnieuw in dienst te treden kan bewerkstelligen dat de verplichting tot doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst is komen te vervallen, die uitleg onbegrijpelijk is.

3.7.2 Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In eerste aanleg is door Vixia geen beroep op matiging als bedoeld in art. 7:680a BW gedaan. In hoger beroep heeft [verweerder] een grief (VI) gericht tegen de overweging van de kantonrechter - ten overvloede gegeven, nu deze de loonvordering afwees - dat deze, indien het ontslag nietig geoordeeld zou moeten worden, tot matiging van de loonvordering zou zijn overgegaan, doch in haar verweer tegen die grief heeft Vixia wederom niet met zoveel woorden een beroep op matiging gedaan. Het hof heeft, kennelijk en niet onbegrijpelijk, een zodanig beroep ook niet in de memorie van antwoord gelezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Vixia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.520,07 in totaal, waarvan € 1.498,32 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 21,75 aan [verweerder].

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 oktober 2004.

Beroepschrift 18‑03‑2003

Heden, de achttiende maart tweeduizenddrie, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIXIA B.V., gevestigd te Sittard (gemeente Sittard-Geleen), te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 30, Gebouw Babylon, kantoren A, 5e etage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr A.G. Castermans, die door mijn requirante is aangewezen om haar in na te melden cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

HEB IK,

Martinus Josephus Maria Vorstenbosch, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudend aan de Van der Does de Willeboissingel 41/42

AAN:

[gerequireerde], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], voor wie in hoger beroep als procureur is opgetreden mr J.H.M. Erkens, kantoorhoudende te (5223 LA) 's‑Hertogenbosch aan de Statenlaan 55, aldaar [aan die gekozen woonplaats] mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:

[mevr. W.M.M.F. Smits, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD:

dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, zesde kamer, onder rolnummer C0200230/MA gewezen tussen gerequireerde als appellant en mijn requirante als geïntimeerde en ter terechtzitting van 18 december 2002 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en relaterende als voormeld, de gerequireerde voornoemd

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de vijfentwintigste april tweeduizenddrie te 10.00 uur, vertegenwoordigd volgens de wet te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage,

TENEINDE:

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt omdat het hof heeft overwogen als in het bestreden arrest is geschied, zulks ten onrechte, om in het navolgende uiteengezette, zonodig in verband met elkaar te lezen redenen:

Inleiding

Bij brief van 6 februari 2001 heeft Wegom-De Millenerpoort — rechtsvoorgangster van Vixia; in deze dagvaarding zal naar gelang het moment in de tijd van Wegom of Vixia worden gesproken — [gerequireerde] op staande voet ontslagen. In die brief maakte Wegom melding van het volgende:

‘U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 02-02-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij dkt. [betrokkene 2], zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW enwel op 20 juli 2000 en 19 december 2000.’

Positum 8 van de dagvaarding van 13 juni 2001 luidt — ongecorrigeerd — dat:

‘uit de ontslagbrief d.d. 6 februari 2001 blijkt dat het twee keer afmelden bij Dr. [betrokkene 2] door Wegom wordt uitgelegd als het op grovelijke wijze de plichten verontachtzaam en hierbij mede in aanmerking neemt dat [gerequireerde] tweemaal disciplinair is gestraft.’

In de conclusie van antwoord van 6 april 2001 stelde Wegom dat [gerequireerde] al bij brieven van 8 en 15 februari 2000 is gewaarschuwd wegens het niet in acht nemen van de controlevoorschriften; bij brieven van 30 juni en 11 juli 2000 constateerde Wegom dat er sprake was van ‘onwettige afwezigheid’, er volgde een disciplinaire maatregel; ongeoorloofde afwezigheid en schending van de controlevoorschriften waren voorts aan de orde in brieven van 1 december 2000 en 18 januari 2001. Wegom stelde:

‘Ondanks waarschuwingen, het opleggen van disciplinaire maatregelen, waartegen nooit bezwaar werd gemaakt, bleef de heer [gerequireerde] zijn plichten grovelijk veronachtzamen.’

In de conclusie van dupliek van 8 oktober 2001 stelde Wegom dat de gang van zaken rond de verzuimcontrole begin februari 2001 niet op zich zelf stond:

‘Uit de onzerzijds overgelegde bescheiden blijkt dat de heer [gerequireerde] (eiser) zich al geruime tijd voor het overlijden van zijn moeder een aantal malen niet aan de voorschriften heeft gehouden. Gelet op de eerdere waarschuwingen en de reeds opgelegd disciplinaire maatregelen, werd met deze handeling de tolerantiegrens bereikt (…).’

De kantonrechter overwoog in zijn vonnis van 2 januari 2002, na te hebben geconstateerd dat [gerequireerde] bij brieven van 8 februari 2000/15 februari 2000, 30 juni 2000/11 juli 2000 en 1 december 2000/19 december 2000 en 18 januari 2001 duidelijk was gewaarschuwd wegens het overtreden van de regels en dat een tweetal disciplinaire maatregelen tegen hem waren genomen:

‘Na een gebeurtenis waarbij [gerequireerde] opnieuw toonde dat hij niet wenste te handelen conform de hem bekende regels is hij bij brief van 6 februari 2001 op staande voet ontslagen.’

En in zijn uitspraak van 16 mei 2001 — waarvan de overwegingen in het vonnis van 2 januari 2002 zijn overgenomen — overwoog de kantonrechter:

‘Gelet op de eerdere waarschuwingen en het tot tweemaal toe opleggen van een disciplinaire maatregel, had het op dat moment voor eiser, ondanks de psychische decompensatie, waarin eiser kennelijk sedert het overlijden van zijn moeder verkeerde, duidelijk moeten zijn dat zijn weigerachtige houding door gedaagde niet (langer) meer hoefde te worden geaccepteerd.’

Het hof neemt aan dat de ontslaggrond is gelegen in het grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de arbo-arts (rov, 4.3). Het hof is van oordeel dat deze grond het ontslag op staande voet niet kan dragen.

Klachten

1

In rov. 4.3 overweegt het hof dat de opgegeven ontslaggrond (grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de arbo-arts) geen doel kan treffen reeds omdat er voor [gerequireerde] geen plicht bestond om zich door een arts te laten controleren. Aldus miskent het hof dat een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW wel degelijk kan zijn gelegen in een schending van regels die tussen partijen gelden in het kader van ziekteverzuim, althans van door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Dit geldt althans indien partijen in een arbeidsovereenkomst schriftelijk hebben vastgelegd dat de werknemer instemt met de door de werkgever vastgestelde voorschriften in verband met ziekmelding en controle (prod. 9 akte van 18 juli 2001; artikel 6 lid 1) en de werknemer bij herhaling deze regels heeft overtreden, niettegenstaande waarschuwingen en disciplinaire straffen.

2

Onbegrijpelijk in dezelfde overweging is dat de dringende reden zou zijn gelegen in het geen gehoor geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de arbo-arts. Uitdrukkelijk heeft Wegom de eerder geconstateerde schendingen van genoemde regels en het ongeoorloofd verzuim waarvoor [gerequireerde] disciplinair is gestraft aan het ontslag opstaande voet ten grondslag gelegd. Blijkens de gedingstukken heeft zij hieraan vastgehouden. Zo heeft ook [gerequireerde] blijkens positum 8 van de inleidende dagvaarding de dringende reden begrepen. Ook de kantonrechter heeft de eerdere schendingen in zijn overwegingen betrokken, zonder dat daartegen een grief is gericht. Grief I is immers gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de eerdere overtredingen relevant zijn voor de beoordeling van het ontslag op staande voet. Met grief I klaagde [gerequireerde] dat de kantonrechter niet alle omstandigheden zou hebben meegewogen in zijn beslissing. De klacht luidde niet dat de eerdere disciplinaire maatregelen niet mochten meetellen in de beoordeling of dat de eerdere overtredingen niet ten grondslag lagen aan het ontslag op staande voet. Onbegrijpelijk is voorts rechtsoverweging 4.4. Het moge zo zijn dat de weigering om zich te laten controleren de directe aanleiding vormde voor het ontslag op staande voet; welke betekenis het hof dan heeft toegekend aan de uitdrukkelijke vermelding in de brief van 6 februari 2001 van de eerdere schendingen van de verzuimregels, is onduidelijk. Hierbij gaat Vixia ervan uit dat het hof in rechtsoverweging 4.4 onder meer heeft willen onderzoeken of de constatering van alcoholgebruik (niet?) en het ongeoorloofde verzuim (wel?) ‘mede’ en/of afzonderlijk de ontslaggrond vormen. Welk ongeoorloofd verzuim het hof op het oog had, blijkt niet uit de uitspraak; voor zover dat alleen betrekking had op wat zich begin februari 2001 heeft afgespeeld, had het hof niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan de gebeurtenissen waarvoor [gerequireerde] disciplinair is gestraft, waaronder het geconstateerde en onbestreden gebleven ongeoorloofde verzuim.

3

Volgens het hof was op 6 februari 2001 de medische toestand van [gerequireerde] in ieder geval zodanig dat er, ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of [gerequireerde] zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was. Waarop het hof deze conclusie baseert, is onduidelijk. Bij herhaling is immers onbestreden geconstateerd dat [gerequireerde] ongeoorloofd afwezig was. Het procesdossier bevat voorts een brief van een huisarts, waaruit blijkt dat een eerste contact plaats had op 14 februari 2001 (en niet eerder; prod. 4 akte van 18 juli 2001); een nietszeggende deskundigenverklaring van Gak Nederland (prod. 7 akte van 18 juli 2001) en een briefje van de huisarts van 17 april 2001 dat de heer [gerequireerde] voorlopig niet in staat is met eigen vervoer te reizen (bijlage bij prod. 12 akte van 18 juli 2001). Vergelijk in deze zin de memorie van antwoord ter zake van grief II. Het eventuele bestaan van gerede twijfel over de arbeidsgeschiktheid van [gerequireerde] doet — althans in de geschetste omstandigheden (herhaald ongeoorloofd verzuim; geen medische berichten die 's hofs vaststelling staven) — geen afbreuk aan de gehoudenheid van [gerequireerde] de verzuimregels in acht te nemen. Hetzelfde geldt voor de in dezelfde rechtsoverweging gesignaleerde mogelijkheid dat [gerequireerde] weigering aan controle mee te werken een oorzaak vindt in zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie (namelijk die welke volgens het hof ertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats te werk was gesteld) in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik, het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000 en de daarmee samenhangende depressiviteit en psychische decompensatie. Onvoldoende is ook in dit verband het verslag van het spreekuurcontact met de huisarts op 14 en 22 februari 2001.

Bovendien moet het er rechtens voor worden gehouden dat problemen die samenhangen met een alcoholprobleem en -gebruik van en door de werknemer — waaronder de mogelijkheid verzuimregels na te leven — voor rekening van de werknemer komen en dienen te blijven.

In dit verband is relevant dat Vixia heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat [gerequireerde] de verzuimregels bij herhaling heeft overtreden, dat hij is gewaarschuwd en dat hij bekend was met de gevolgen bij niet wijziging van het gedrag. Voor zover het hof anders heeft geoordeeld — het alcoholprobleem hanteert het als omstandigheid die pleit tegen het aannemen van een dringende reden — heeft het hof de genoemde rechtsregel geschonden. Als getuigen suggereerde Vixia een medewerkster van de personeelsdienst, enkele medewerkers van Vixia die met [gerequireerde] hebben gewerkt alsmede de Chef Personeel en Organisatie. Zie memorie van antwoord, p. 2. [gerequireerde] wist dat een ontslag op staande voet mocht worden verwacht als gevolg van zijn gedrag en met name zijn weigering zijn gedrag te wijzigen (memorie van antwoord, p. 4). De te bewijzen feiten en omstandigheden zijn van belang voor de beoordeling van de vraag of twijfel over de arbeidsongeschiktheid en de mogelijke oorzaken van de weigering aan controle mee te werken in de weg staan aan het vasthouden aan de verzuimregels op straffe van een ontslag op staande voet. Het hof had aan het bewijsaanbod niet mogen voorbijgaan.

4

Indien het hof aan het slot van rechtsoverweging 4.3 is uitgegaan van de juistheid van Vixia's stelling dat [gerequireerde] zijn plichten ter zake van de verzuimregels eerder ‘grovelijk veronachtzaamde’, dan is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom de schending van de verzuimregels begin februari 2001 niet zouden kunnen worden gekwalificeerd als ‘grovelijke veronachtzaming’ althans waarom de twijfel over de arbeidsgeschiktheid en de eventuele oorzaak van [gerequireerde]' weigering in de weg staan aan het stellen van de eis dat [gerequireerde] zich liet controleren door de arbo-arts op straffe van een ontslag op staande voet.

5

Wegom heeft [gerequireerde] aangeboden per 1 juni 2001 de arbeid te hervatten en wel in een andere unit van de onderneming. Zo blijkt uit de brief van mr Bronnenberg van 2 mei 2001 (bijlage 1 bij prod. 12 akte van 18 juli 2001, de brief van 2 mei 2001). Aan het slot van de bespreking in de memorie van antwoord van grief I — gewijd aan de persoonlijke omstandigheden — heeft Vixia gesteld dat zij zich heeft ingespannen binnen haar onderneming ander werk te vinden en dat [gerequireerde] weigerde passend werk te aanvaarden. Vixia heeft bovendien bewijs aangeboden van de weigering van passend werk (memorie van antwoord, p. 5) Het hof heeft genoemde brief in rov. 4.6 en het te bewijzen aangeboden aanbod van passend werk, ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Het door Vixia gedane aanbod vormt immers een relevante omstandigheid voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag op staande voet en daarmee van de dringende reden.

6

Bovendien heeft Vixia — mede gelet op haar verweer tegen grief VI en haar verzoek aan het hof het bestreden vonnis te bevestigen — klaarblijkelijk de overweging van de kantonrechter dat de loonvordering moet worden beperkt tot de datum waarop [gerequireerde] had kunnen terugkeren (1 juni 2001) tot de hare gemaakt. Ten onrechte is het hof in rov. 4.6 aan dit verweer voorbijgegaan. Indien het hof het verweer heeft uitgelegd in deze zin dat het aanbod om opnieuw in dienst te treden kan bewerkstelligen dat de verplichting tot loonbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, is komen te vervallen, is deze beslissing onbegrijpelijk gelet op de door Vixia niet bestreden uitleg van het verweer door de kantonrechter.

EN:

op grond van het vorenstaand middel te horen concluderen doen dat het de Hoge Raad der Nederlanden zal behagen het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, €. 68,20

deurwaarder