Rb. Rotterdam, 22-12-2016, nr. 5422366

De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoekschrift, ontvangen op 5 oktober 2016 (en van de brieven met aanvullende producties van 9 en 22 november 2016 en 5 december 2016) en van het verweerschrift, ontvangen op 17 november 2016 (en van de brief met aan-vullende producties van 23 november 2016).

De mondelinge behandeling vond plaats op 8 december 2016. Namens DFDS zijn versche-nen de heer [B.] (operationeel directeur) en mevrouw [K.] (personeelsmana-ger), met de gemachtigde van DFDS mr. J.D. de Rooij. [verweerder] is eveneens verschenen, met zijn ouders en met zijn gemachtigde mr. J. Kaldenberg.

Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:

[verweerder] (geboren op [geboortedatum]) is sinds 1 november 2003 in dienst bij DFDS.

[verweerder] is op 23 augustus 2015 gearresteerd. Hij heeft sindsdien geen werk meer verricht voor DFDS. De rechtbank Den Haag heeft [verweerder] op 27 mei 2016 veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf voor een poging tot doodslag op een agent, bedreiging van een andere agent en mishandeling van zijn vriendin. [verweerder] is in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis. Het hoger beroep loopt nog.

Een anonieme werknemer van DFDS verklaart op 13 september 2016:

Ik ben een collega van [verweerder] die nu gedetineerd is en door de rechtbank in Den Haag tot vier jaar gevangenisstraf is veroordeeld. Tijdens al zijn dienstjaren ben ik ook al in dienst van DFDS. Ik zag hem tot de dag waarop hij werd gearresteerd in augustus 2015 regelmatig op de werkvloer. [verweerder] is de persoon die enerzijds charmant kan zijn en anderzijds een relschopperstype is. Dan is hij berekenend en doet hij uitlatingen die op het randje zijn. Zijn boodschap komt dan dreigend over. Eén keer, toen zijn mobiele telefoon uit de kleedkamer was gestolen, is hij uit zijn stekker gegaan. Hij zei te weten wie het had gedaan en een dag later was er “dief” op de deur van de locker van die persoon geschreven. [verweerder] is een gedrongen type en ziet er zeer gespierd uit. Onderling spreken wij regelmatig over [verweerder] zijn karakter en zijn dreigende voorkomen wanneer iets niet naar zijn zin gaat. Dit doen wij nog meer nu hij weg is. Toen bekend werd voor welke feiten hij was veroordeeld, hoorde ik van veel collega’s dat zij het helemaal met hem hebben gehad, vooral vanwege het herhaalde geweld tegen zijn vriendin. Dat is onder de collega’s een no-go. Wij willen niet meer met hem werken en ik zeker niet. Ik vind dat zijn lontje veel te kort is en de gevolgen daarvan kan ik niet overzien. Ik verwacht van mijn werkgever dat hij mij tegen hem zal beschermen.

Een andere anonieme werknemer van DFDS verklaart op 22 september 2016, voor zover nu van belang:

Ik vind [verweerder] een sluw type mens enerzijds en anderzijds een macho type. Ik acht hem in staat tot gewelddadig gedrag. Dat komt door zijn uiterlijk en ook doordat hij dreiging insinueert onder het mom van het maken van een grapje. Op dit moment merk ik aan collega’s dat zij bang voor hem zijn omdat mij is gebleken dat collega’s desgevraagd niet willen getuigen. Ik weet nog dat hij zijn vorige vrouw heeft mishandeld. Zij kwam uit een zigeunerfamilie. De politie is daar toen bij geweest en [verweerder] werd achterna gezeten door zijn schoonfamilie waarvoor hij moest vluchten. Op de werkvloer is hij te sluw om gekke dingen uit te halen. [verweerder] is al jaren veel ziek en onderweg en DFDS moest regelmatig inhuurkrachten inschakelen als hij weer afwezig was. (…) Na zijn arrestatie was er verbazing en verontwaardiging bij de collega’s dat hij weer een partner mishandeld had. Toen bleek ons dat het de eerste keer geen opwelling geweest is wat we eigenlijk dachten. Op de werkvloer heerst de opvatting dat vrouwen slaan echt niet kan. Ik merk dat er angst is bij mijn collega’s. Angst omdat hij zo’n explosief persoon is. Ik vind ook dat mijn werkgever moet ingrijpen en ervoor zorgt dat hij wegblijft. Mijn werkgever is weleens te meegaand. Wat mij betreft komt [verweerder] niet meer terug.

DFDS vraagt om ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met [verweerder], primair vanwe-ge verwijtbaar handelen van [verweerder] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, subsidiair op de zogenoemde ‘restgrond’, onder de bepaling dat [verweerder] geen recht heeft op een transi-tievergoeding.

[verweerder] vraagt om afwijzing van het verzoek en, in het geval het verzoek wel wordt toe-gewezen, om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan niet toegewezen worden als sprake is van een opzegverbod (artikel 7:671b lid 2 BW). Van een opzegverbod is geen sprake in deze zaak, zodat dit niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.

De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ontbinden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De wet noemt in artikel 7:669 lid 3 BW onder de letters a tot en g een aantal redelijke gronden voor ont-binding van de arbeidsovereenkomst. De letter h van het genoemde artikellid bevat een ‘restgrond’, voor andere dan de daarvoor genoemde omstandigheden.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ‘detentie’ een restgrond oplevert. Dit wil niet zeggen dat detentie zonder meer een grond voor ontbinding van de arbeidsovereen-komst is, de omstandigheid ‘detentie’ moet zodanig zijn dat van DFDS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beantwoording van deze vraag wegen bijvoorbeeld mee de zwaarte van het delict, de duur van de vrijheidsbe-neming en de wijze waarop dit afstraalt op DFDS, maar ook de leeftijd, de duur van het dienstverband en de arbeidsmarktpositie van [verweerder].

Het is een zwaar delict waarvoor [verweerder] veroordeeld is. Het gaat om ernstige zaken als poging tot doodslag, mishandeling en bedreiging waarvoor hem een gevangenisstraf van vier jaar is opgelegd. [verweerder] is weliswaar in hoger beroep gegaan en het gerechtshof kan een andere straf opleggen, maar omdat [verweerder] erkent dat er in de nacht van 22 op 23 augus-tus 2015 het nodige is voorgevallen, is het aannemelijk dat [verweerder] ook in hoger beroep een straf opgelegd zal krijgen. De stellingen van [verweerder] rechtvaardigen niet de verwachting dat algehele vrijspraak zal volgen. Los van het voorgaande: feit is dat [verweerder] door de gebeurte-nissen in augustus 2015 inmiddels zestien maanden niet op zijn werk is geweest.

Wat sommige collega’s van [verweerder] op de werkvloer betreft is een verzwarende factor in het geheel, zoals blijkt uit de onder 2.3 en 2.4 geciteerde verklaringen, dat [verweerder] is veroor-deeld voor geweld tegen zijn vriendin. Dit is volgens de onder 2.3 geciteerde collega ‘onder de collega’s een no-go’ en volgens de onder 2.4 geciteerde collega was ‘er verbazing en verontwaardiging bij de collega’s dat hij weer een partner mishandeld had’ en heerst op de werkvloer de ‘opvatting dat vrouwen slaan echt niet kan’. De kantonrechter heeft geen reden om aan de authenticiteit van de verklaringen te twijfelen. De advocaat-gemachtigde van DFDS heeft de verklaringen op papier gezet en wellicht op plaatsen woorden gebruikt die de werknemers zelf niet zouden gebruiken, maar dit betekent niet dat de gemachtigde de werknemers woorden in de mond heeft gelegd.

Uit de verklaringen blijkt dat de desbetreffende werknemers uitdrukkelijk tegen terug-keer van [verweerder] bij DFDS zijn en volgens hen denken niet alleen zij daar zo over. Het is mogelijk dat [verweerder], zoals hij heeft aangevoerd, verklaringen kan overleggen van collega’s die wel op zijn terugkeer rekenen, maar behalve dat dergelijke verklaringen zich niet in het procesdossier bevinden geldt bovendien dat uit tegenstrijdige verklaringen van collega’s over al dan niet terugkeer van [verweerder] minst genomen de conclusie moet worden getrokken dat terugkeer van [verweerder] op de werkvloer omstreden is. Bij ‘vaak grofgebekte en ongenuan-ceerde havenwerkers’ (DFDS gebruikt deze woorden) is het heel wel denkbaar dat de terug-keer van een omstreden collega tot een uit de hand lopende situatie leidt en DFDS heeft er belang bij dat dit niet gebeurt (rust op de werkvloer). Het belang van [verweerder] bij behoud van zijn werk is weliswaar ook duidelijk, maar door hem is niets naar voren gebracht waaruit blijkt dat zijn leeftijd (39 jaar) hem tegen zou zitten op de arbeidsmarkt en evenmin voert hij iets aan over de (al dan niet slechte) situatie van de arbeidsmarkt voor havenarbeiders.

De voornoemde feiten en omstandigheden (ernst van het delict, de gedachten daarover en over terugkeer van [verweerder] op de werkvloer bij zijn collega’s, de arbeidsmarktpositie van [verweerder]), in onderling verband en samenhang bezien, leiden de kantonrechter tot het oordeel dat de restgrondomstandigheid ‘detentie’ in deze zaak zodanig is dat van DFDS in redelijk-heid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt daarom toegewezen. Het feit dat [verweerder] tot aan zijn detentie twaalf jaar goed gefunctioneerd heeft voor DFDS is gelet op de overige omstandigheden onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Nu detentie de grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is, ligt, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, herplaatsing van [verweerder] niet in de rede.

Omdat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de h-grond hoeven de overige door DFDS aangevoerde gronden niet besproken te worden.

De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 januari 2017. De ontbin-dingsdatum wijkt af van de hoofdregel van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW, maar de wetgever geeft onder b. van het genoemde artikellid de mogelijkheid de arbeidsovereen-komst eerder dan volgens de hoofdregel te ontbinden als de ontbinding van de arbeidsover-eenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder]. Daarvan is in deze zaak sprake. De regering noemt als voorbeeld van verwijtbaar handelen of nalaten de situatie ‘waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt’. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat onder ‘andere misdrijven’ uitsluitend tegen de werkgever gerichte misdrijven moeten worden verstaan. Ook het misdrijf waarvoor [verweerder] is veroordeeld, en welke veroordeling afstraalt op de werkomgeving van DFDS, kan hier dus onder begrepen worden. Door deze gebeurtenissen, waarvoor [verweerder] verantwoordelijk-heid draagt en waardoor hij inmiddels al zestien maanden niet op zijn werk is verschijnen, heeft [verweerder] ernstig verwijtbaar gehandeld, waardoor hij het vertrouwen van DFDS onwaardig is geworden.

De arbeidsovereenkomst heeft ten minste 24 maanden geduurd en wordt op verzoek van DFDS ontbonden. In beginsel heeft [verweerder] daarom recht op een transitievergoeding. Dit is anders als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijt-baar handelen of nalaten van [verweerder]. Daarvan is zoals hiervoor overwogen sprake. [verweerder] heeft daarom geen recht op een transitievergoeding.

[verweerder] verzoekt om een billijke vergoeding. Een dergelijke vergoeding is toewijsbaar als ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van DFDS. Daarvan is zoals uit het voorgaande blijkt geen sprake. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is immers het gevolg van het handelen van [verweerder], niet van het handelen van DFDS.

Hetgeen over en weer verder nog naar voren is gebracht leidt de kantonrechter niet tot een ander oordeel.

De kantonrechter bepaalt, gelet op de verhouding tussen partijen, dat ieder van de par-tijen de eigen kosten van deze procedure draagt.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen DFDS en [verweerder] met ingang van 1 januari 2017;

bepaalt dat aan [verweerder] geen transitievergoeding toekomt;

bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terecht-zitting.

686