HR, 16-02-2018, nr. 17/02563

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden van 8 maart 2017.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 8 april 2009 in dienst getreden bij [verweerster] (hierna: [verweerster] ), laatstelijk in de functie van IT-specialist, met een salaris van € 3.245,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In deze functie is [verzoeker] verantwoordelijk voor het installeren, beheren, monitoren en onderhoud van ICT omgevingen bij klanten.

Voordat hij in dienst trad bij [verweerster] was [verzoeker] vanaf 1 mei 2003 werkzaam bij Digihuis.

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 9 een geheimhoudingsplicht opgenomen waarin, kort gezegd, staat dat de werknemer tijdens en na het dienstverband geheimhouding zal betrachten ten aanzien van hetgeen hem in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden en daarna ter kennis is gekomen over de organisatie, de werkzaamheden, collega’s of relaties.

Eind 2013/begin 2014 is [verzoeker] van zijn functie als buitendienstmedewerker geplaatst in een functie bij de servicedesk. Deze wijziging had tot gevolg dat [verzoeker] niet langer kon beschikken over een auto van de zaak. [verzoeker] heeft hierover verschillende e-mailberichten geschreven aan zijn toenmalig leidinggevende. Het laatste bericht van die leidinggevende van 7 augustus 2014 luidde als volgt:

“Ik heb het nu helemaal met jou gehad, jouw aanhoudend gezeur over de auto en de wartaal in jouw mails. Echt, ik ben er helemaal klaar mee. Iedere keer als er een afspraak wordt gemaakt, dan is het een paar weken, maanden of een jaar later weer anders. Je bent nu echt te ver gegaan en ja, ik heb het helemaal gehad met jou. Het dringt blijkbaar niet tot jou door dat we puur uit coulance voor jou persoonlijk zover zijn gegaan (oa qua gesprekken & (advocaat)kosten) en de laatste keer het ontbindingsverzoek niet hebben ingediend. Het dringt blijkbaar ook niet tot je door dat we dit puur uit medelijden doen, omdat in jouw specifieke situatie (taal, leeftijd en je voorkomen) het nagenoeg onmogelijk zou zijn om weer een baan te vinden. Je hoefde ondanks alles niet weg, maar nu het afgelopen. Dit is je ALLERLAATSTE kans. (…) Wat ons betreft, einde communicatie over dit onderwerp. Je hoeft hier dus niet inhoudelijk meer op te reageren, wij zullen niet meer antwoorden.”

Op enig moment is [verweerster] in overleg gegaan met haar medewerkers over de invoering van een avonddienst. [verzoeker] heeft geweigerd hieraan mee te werken zonder aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst. In reactie op een e-mail van een medewerker HR, waarin zij schrijft dat zij ervan uitgaat dat [verzoeker] gehoor zal geven aan de aangekondigde wijziging, schrijft [verzoeker] in een e-mail van 19 juli 2015 onder meer:

“(…) Mijn levensbeschouwing is [verweerster] uit het verleden goed bekend:

Ik zal niet instemmen met onrecht. Ik zal ten alle tijden redelijk en volgens de Nederlandse wetgeving handelen. (…) Uit het verleden is gebleken dat conflicten met het ‘beleid’ van [verweerster] , ook bij mij, zware psychische gevolgen kan hebben. Het was voor mij een totaal nieuwe en zeer vervelende ervaring die ik niet graag meer wil meemaken. Dat conflict belemmert mijn slaap tot op de dag van vandaag en sinds de ontvangst van deze mail heb ik amper kunnen slapen. (…)”

In een e-mail van 21 september 2015 heeft de toenmalig leidinggevende van [verzoeker] hem het volgende geschreven:

“We hebben vanmorgen de volgende afspraken gemaakt;

1. Jij wordt voorlopig niet ingepland voor de avonddienst. (…)

3. Als ‘senior’ heb jij veel invloed op het team en individuele teamleden. Kritiek van jou op bijvoorbeeld de wijze waarop de avonddienst o.a. organisatorisch en financieel-juridisch wordt ingeregeld, leidt tot veel onrust in het team. We hebben afgesproken dat jij je onthoudt van openlijke kritiek inzake het inregelen van avonddienst. Voortaan richt jij je kritiek rechtstreeks aan mij. Dit geeft ons de mogelijkheid om op meer constructieve wijze met jou kritiek en opmerkingen om te gaan.”

Een e-mailwisseling over de inzet van [verzoeker] voor een onderhoudsweekend houdt onder meer de volgende e-mailberichten in. In een e-mail van 29 januari 2016 schrijft de leidinggevende het volgende aan [verzoeker] :

“Ik had begrepen van [betrokkene 1] dat jij wel ondersteuning wou bieden bij het testen van de ingeschakelde omgevingen van klanten in Softlayer. Van [betrokkene 2] begrijp ik dat dit een misverstand is. Ik betreur het feit dat er wederom in de communicatie met jou zaken niet duidelijk zijn. (…)”

Het antwoord daarop van [verzoeker] luidt:

“In verband met het gebruik van de word “wederom”:

Mij is geen andere val bekend waar “in de communicatie met jou zaken niet duidelijk zijn”. Wil je een voorbeeld geven alstublieft? Ik hou juist van duidelijk communicatie (…) [betrokkene 1] is vandaag vrij. Ik had geen enkele communicatie met [betrokkene 1] vandaag. Ik zou het waarderen als er niet constant bewering gedaan in verband met mij die niet waar zijn. Dit is echter een aantasting van mijn eer en mensenwaarde. Ik snap wel dat een de ontbindingsdossier gewerkt word. Ik heb geen plicht om mee te werken. Ik kan alleen mijzelf schriftelijk blijven verdedigen en alles bijhouden in mijn dossier. Dit constante onterechte druk om mij is slecht voor mijn gezondheid. (…)”

Vervolgens volgden diezelfde dag, een zaterdag, nog enige e-mails over en weer.

Op maandag 1 februari 2016 om 19.45 uur schrijft [verzoeker] zijn leidinggevende het volgende:

“Je was wel op kantoor vandaag, maar ik hield het voor mogelijk dat je een mail aan mijn privé adres gestuurd hebben. Dit was net zo. Ik heb besloten geen vervolg stappen te nemen voor vrijdag. Ik vind het redelijk om je tijd te geven en hoop dat ik overeind kan blijven deze week. Ik zou wel wat moe zijn denk ik. Ik stel voor dat je deze tijd gebruiken om onafhankelijk juridisch advies in te winnen.”

Diezelfde avond reageert de leidinggevende:

“Ik heb geen idee waarover en waarom ik ‘onafhankelijk juridisch advies’ zou moeten vragen! Ik heb geen idee waarop je doelt!

Ik heb nog even contact gehad met [betrokkene 1] . En wat ik al vermoedde is het geval; een misverstand. [betrokkene 1] had niet van jou maar van een collega begrepen dat jij wel ondersteuning wou bieden in het weekend betreffende de Softlayer onderhoud. [betrokkene 1] was vrijdag vrij en ik had het erg druk met het regelen van alle zaken aangaande dit onderhoud. Ik heb omtrent jouw inzet in deze verder geen vragen gesteld en jou in de planning opgenomen. Dat bleek onterecht. Wat mijn betreft is deze zaak gesloten.”

De reactie van [verzoeker] :

“Bedankt voor deze bevestiging dat jou mail inhoudelijk onwaar was. De reden voor deze inhoud was voor mij in de periode tussen vrijdag en nu niet van belang. Je had mij een mail kunnen sturen dat jou mail vrijdag, dat voor mij enorm veel stress had veroorzaakt, eventueel op een aanname baseert en dat het maandag onderzocht word. Dat had mij al gerust gesteld. Het was een simpel een regel mail met inhoud geweest. In elke geval hat [betrokkene 1] mij informeert dat hij niet bezig was met de planning en dat [betrokkene 3] dit gedaan heeft. Over juridische advies doelt ik op basis begrippen zo als onderzoeksplicht, vertrouwensbeginsel, inlichtingenplicht, en zorgplicht. Ik zou geen stappen meer ondernemen behalve deze mailwisseling in mijn dossier op te nemen.”

Op 21 juli 2016 heeft [verweerster] het functioneren en de werkhouding van [verzoeker] met hem besproken aan de hand van de voortgangsrapportage waarin (klachten over) het functioneren en de werkhouding van [verzoeker] zijn opgenomen. [verzoeker] is in de gelegenheid gesteld zijn functioneren binnen zes maanden te verbeteren aan de hand van een door [verweerster] opgesteld verbeterplan. Afgesproken is dat met ingang van 1 september 2016 iedere drie weken de voortgang van de verbeteringen wordt gemeten.

Bij brief van 26 juli 2016 heeft [verweerster] de in het gesprek gemaakte afspraken aan [verzoeker] bevestigd. Verder is in de brief aangegeven dat in het gesprek aan [verzoeker] is medegedeeld dat dit de laatste kans is zich te verbeteren en dat bij gebreke daarvan de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.

Bij e-mail van 27 juli 2016 heeft [verzoeker] aangegeven dat hij van mening is dat [verweerster] er op uit is de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen en dat er dus niet echt sprake is van een verbeterplan. [verzoeker] heeft daarom de mogelijkheid geopperd de arbeidsovereenkomst eventueel via een vaststellingsovereenkomst te beëindigen.

[verweerster] heeft in deze periode ook geconstateerd dat [verzoeker] meerdere keren bedrijfsinformatie naar zijn privé-emailadres heeft gezonden en deze e-mails vervolgens heeft verwijderd uit de ‘verzonden items’.

[verzoeker] is direct met de bevindingen van [verweerster] geconfronteerd. In een brief van 26 juli 2016 heeft [verweerster] aan [verzoeker] laten weten dat hij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst; dat hij met de bevindingen van [verweerster] is geconfronteerd en om reactie is gevraagd, maar dat [verzoeker] geen antwoord wilde geven en niet wilde ingaan op de constateringen van [verweerster] ; dat hij niet heeft ontkend (gevoelige) bedrijfsinformatie te hebben doorgestuurd aan zijn privé-emailadres en dat hij daarom met onmiddellijke ingang op non-actief wordt gezet.

[verzoeker] heeft ontkend dat hij in overtreding is geweest en heeft zich op het standpunt gesteld dat de schorsing onrechtmatig is. Hij heeft verder verklaard documenten naar zichzelf te hebben gemaild ter voorbereiding op zijn verdediging in een ontslagprocedure.

Tijdens onderzoek is [verweerster] gebleken dat [verzoeker] jarenlang regelmatig diverse bestanden en e-mails heeft doorgestuurd naar zijn privé-emailadres. Hij heeft onder meer notulen van een vergadering van het team servicedesk, de omzetcijfers van het team diensten, het rapport inzake de jaarrekening 2011, een brief gericht aan een klant, klantgegevens uit 2009 en een bestand met de begroting voor de afdeling verkoop 2016 naar zijn privé e-mailadres gestuurd.

Bij verzoekschrift van 26 augustus 2016 heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij beschikking van 9 november 2016 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen en de tegenvordering van [verzoeker] tot opheffing van zijn schorsing per onmiddellijke ingang toegewezen.

Direct na de beschikking van de kantonrechter heeft [verweerster] [verzoeker] vrijgesteld van werkzaamheden en hem geen toegang meer heeft gegeven tot locaties en systemen van [verweerster] .

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen (de e-grond) en subsidiair op grond van verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond).

[verzoeker] heeft zich tegen dit verzoek verweerd en 27 onvoorwaardelijke tegenverzoeken ingediend, waaronder een verzoek tot onmiddellijke opheffing van de schorsing op straffe van een dwangsom. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [verzoeker] bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek primair verzocht om toekenning van de maximale transitievergoeding van € 76.000,-, subsidiair van € 29.205,- en meer subsidiair een transitievergoeding vanaf 16 april 2009 van € 8.177,-. Verder heeft [verzoeker] betaling verzocht van een billijke vergoeding van € 1.331.740,- dan wel subsidiair € 800.000,- te verminderen met eventuele schadevergoedingen uit andere verzoeken in verband met ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . [verweerster] heeft daartegen verweer gevoerd.

Bij beschikking van 9 november 2016, hersteld bij beschikking van 7 maart 2017, heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, omdat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende grondslag bieden voor een ontslag op grond van de e-grond dan wel de g-grond. Het onvoorwaardelijke tegenverzoek tot onmiddellijke opheffing van de schorsing heeft de kantonrechter toegewezen. De overige tegenverzoeken zijn afgewezen.

In hoger beroep heeft [verweerster] het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen, wederom primair op grond van verwijtbaar handelen (de e-grond) en subsidiair op grond van verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). [verweerster] heeft verder verzocht om indien geen ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen aan de zijde van [verzoeker] , te bepalen dat [verzoeker] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding waarbij voor de berekening dient te worden uitgegaan van de datum waarop [verzoeker] bij [verweerster] in dienst is getreden, te weten 8 april 2009.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd. Voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, heeft hij verzocht om toekenning van de transitievergoeding berekend op basis van een dienstverband vanaf 1 mei 2003, de datum waarop hij bij Digihuis in dienst is getreden. Aan dit verzoek heeft hij ten grondslag gelegd dat [verweerster] op grond van art. 7:673 lid 4 onder b BW redelijkerwijs moet worden geacht opvolgend werkgever van Digihuis te zijn. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft [verzoeker] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW.

Bij beschikking van 8 maart 2017 heeft het hof bepaald dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2017 wordt ontbonden op de subsidiaire g-grond. Daarbij heeft het hof [verweerster] veroordeeld aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te voldoen, uitgaande van indiensttreding op 8 april 2009 (datum indiensttreding [verweerster] ). De door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding is afgewezen.

Bij verzoekschrift van 26 mei 2017 heeft [verzoeker] cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit verschillende onderdelen. Een eerste klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de g-grond. Vragen daarbij zijn of voor een ontslag op de g-grond sprake moet zijn van verwijtbaarheid van de werknemer, of sprake is van de ‘Asscher-escape’ en of volstaan kan worden met het oordeel dat verstoring van de arbeidsverhouding voldoende aannemelijk is. Een tweede klacht gaat over het herplaatsingsvereiste, meer specifiek over de vraag of het hof zich kon beperken tot het oordeel dat herplaatsing niet in de rede ligt. Een derde klacht stelt de vraag aan de orde of bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding, de arbeidsperiode bij de eerdere werkgever van [verzoeker] (Digihuis) moet worden meegenomen. Daarbij gaat het erom of het opvolgend werkgeverschap beoordeeld moet worden aan de hand van het tot 1 juli 2015 geldende recht en het toen geldende criterium uit het [A/B]-arrest, of dat het Wwz-regime van art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW onmiddellijke werking heeft. Ten slotte is een vierde klacht gericht tegen het oordeel van het hof dat er geen grond is voor toewijzing van het verzoek om een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671b lid 8, aanhef en sub c BW).

Voordat de klachten worden besproken, zal eerst op de volgende onderwerpen worden ingegaan:

- het oude ontslagrecht (3.3-3.5);

- ontslagrecht onder de Wwz (3.6-3.7);

- betekenis ontslagbesluit en UWV-beleidsregels onder de Wwz (3.8-3.9)

- ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden a of b (3.10)

- ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden c tot en met h (3.11);

- separate beoordeling ontslaggrond; h-grond (3.12-3.13);

- de ‘Asscher-escape’ (3.14);

- ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) (3.15-3.24);

- herplaatsingsplicht (3.25-3.34);

- herplaatsingsplicht bij verstoorde arbeidsverhouding (3.35);

- bewijsrecht onder de Wwz (3.36-3.41).

Verder zal onder 4.22-4.32 nog worden ingegaan op de vraag of het bepaalde in art. 7:673 lid 4, onder b BW (de berekening van de transitievergoeding bij opvolgende werkgevers) onmiddellijke werking heeft. Onder 4.34-4.37 wordt de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever behandeld (art. 7:671b lid 8, aanhef en sub c BW).

Het oude ontslagrecht

Vóór de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015 bestonden er twee routes voor ontslag van een werknemer: de procedure bij de kantonrechter en de procedure bij het UWV, en was het aan de werkgever om te kiezen welke route hij wilde bewandelen. Het ontslagrecht werd daarmee aangeduid als een duaal stelsel.2.In de procedure bij de kantonrechter – de ontbindingsroute – kon een werkgever op grond van art. 7:685 lid 1 BW (oud) een ontbindingsverzoek indienen wegens ‘gewichtige redenen’. Als gewichtige redenen werden in de eerste plaats aangemerkt omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW (oud) zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst onverwijld zou zijn opgezegd (art. 7:685 lid 2 BW (oud)). Daarnaast gaf art. 7:685 lid 2 BW (oud) een zeer ruim geformuleerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij “veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen”. Bij de beoordeling van de vraag of aan deze maatstaf was voldaan, kwam de rechter een grote mate van vrijheid toe. Bovendien had de rechter de mogelijkheid om de werknemer aan de hand van de ‘kantonrechtersformule’ een vergoeding toe te kennen, waarbij de hoogte van de vergoeding mede werd bepaald door de mate van verwijtbaarheid van een of beide partijen. In de praktijk fungeerde deze ontslagvergoeding als een ‘smeermiddel’ om onvoldoende onderbouwde ontslagverzoeken toe te wijzen.3.

De tweede route – de BBA-route – verliep via het UWV. Op grond van het in het BBA 1945 opgenomen verbod om een arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toestemming op te zeggen, diende de werkgever bij een voorgenomen ontslag daarvoor voorafgaande toestemming van het UWV te verkrijgen. Het UWV toetste het verzoek aan het Ontslagbesluit.4.De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV.5.Art. 3:1 Ontslagbesluit gaf een algemene toetsingsmaatstaf, namelijk of het voorgenomen ontslag redelijk was. Art. 4 Ontslagbesluit bevatte regels voor een ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische redenen. Art. 5 Ontslagbesluit somde een aantal andere gronden op voor ontslag, namelijk ongeschiktheid van de werknemer (art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit), ernstige gewetensbezwaren (art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit), verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit), een verstoorde arbeidsrelatie (art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit) en ziekte of gebreken (art. 5:2 lid 1 Ontslagbesluit).

De beslissing van het UWV op het verzoek van de werkgever gold als een besluit in de zin van art. 1:3 van de Awb, maar tegen het UWV-besluit stond geen bestuursrechtelijke rechtsgang open. De werknemer had wel de mogelijkheid om, ook al had het UWV toestemming verleend voor ontslag, het ontslag wegens ‘kennelijke onredelijkheid’ aan de rechter voor te leggen (art. 7:681 BW (oud)). Bij de beoordeling van de vraag of het ontslag ‘kennelijk onredelijk’ was, diende de rechter alle omstandigheden van het geval tezamen en in onderling verband beschouwd in aanmerking te nemen.6.Hierbij eiste de Hoge Raad dat de rechter zich een zelfstandig oordeel vormde over het ontslag. Geoordeeld werd dat de rechter een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet gebonden is aan hetgeen in het kader van de UWV-procedure was onderzocht en beslist, ongeacht of de bij de rechter aangevoerde argumenten al eerder ter sprake waren gebracht bij de behandeling van het verzoek door het UWV.7.De rechter is ook niet gebonden aan feiten waarvan het UWV is uitgegaan, noch aan de waardering die aan die feiten is gegeven.8.Indien de rechter tot andere bevindingen over de ontslaggrond kwam dan het UWV, kon de rechter een schadevergoeding toekennen (art. 7:681 lid 1 BW (oud)). Deze vergoeding diende op een andere wijze te worden berekend dan de ontslagvergoeding in een ontbindingsprocedure, waardoor geen toepassing diende te worden gegeven aan de kantonrechtersformule.9.Daarnaast kon de rechter de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, zij het dat daaraan een afkoopsom kon worden verbonden (art. 7:682 lid 1 en lid 3 BW (oud)).

Ontslagrecht onder de Wwz

Met de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (Wwz) is beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.10.Om dit te bereiken is, onder meer, het BBA 1945 komen te vervallen en is het ontslagrecht geconcentreerd in het BW en de daarop gebaseerde nadere regelgeving.11.Verder zijn de gronden voor ontslag gedetailleerd in de wet opgenomen en is niet meer sprake van een ruime, algemene maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals deze bestond in het oude ontslagrecht. Daarmee is sprake van een semi-gesloten systeem van ontslaggronden.12.De preventieve toetsing van een ontslag is in de Wwz gehandhaafd. Die toetsing moet worden uitgevoerd door hetzij het UWV, hetzij de kantonrechter, afhankelijk van de grond die voor het ontslag wordt gegeven. In deze zin – preventieve toetsing van het ontslag door verschillende instanties – is het duale stelsel gehandhaafd. Het verschil met het oude stelsel is echter dat een werkgever niet langer kan kiezen tussen de ontbindingsroute dan wel de BBA-route: de te volgen procedure hangt af van de ontslaggrond.13.

Uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer (art. 7:671 lid 1 BW). Op dit uitgangpunt wordt een aantal uitzonderingen gemaakt onder a tot en met h van art. 7:671 lid 1 BW, waaronder (sub a) de situatie waarin op grond van art. 7:671a BW toestemming is verleend door het UWV. Als de werkgever geen instemming heeft van de werknemer en geen van de uitzonderingen van art. 7:671 lid 1, onder a tot en met h, BW zich voordoet, mag hij de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien daar een redelijke grond voor is (art. 7:669 lid 1 BW). Art. 7:669 lid 1 BW stelt bovendien als vereiste voor opzegging dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 3 van art. 7:669 BW wordt onder a tot en met h een limitatieve opsomming gegeven van wat onder een ‘redelijke grond’ als bedoeld in lid 1 wordt verstaan. Daarmee geeft de wet, anders dan het oude arbeidsrecht, een gedetailleerde opsomming van de gronden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Volgens de minister komt dit de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede, voorkomt het juridisering van ontslag en bevordert het de rechtszekerheid.14.

Betekenis ontslagbesluit en UWV-beleidsregels onder de Wwz

De in art. 7:669 lid 3 BW opgesomde ontslaggronden zijn ontleend aan het op het BBA 1945 berustende Ontslagbesluit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de formulering van de ontslaggronden geen wijziging is beoogd ten opzichte van hetgeen was geregeld in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels ontslagtaak UWV.15.Er kan dus vanuit gegaan worden dat de in de wet neergelegde ontslaggronden dezelfde betekenis hebben als deze voorheen hadden onder het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWV.

Bij de inwerkingtreding van de Wwz is het Ontslagbesluit vervallen. Ook de voorheen geldende Beleidsregels ontslagtaak UWV hebben met de inwerkingtreding van de Wwz hun wettelijke basis (het BBA 1945 en het Ontslagbesluit) verloren. Waar onder het oude ontslagrecht nog kon worden aangenomen dat de rechter tot op zekere hoogte reflexwerking toekende aan de Beleidsregels ontslagtaak UWV16.– maar daaraan ook toen niet gebonden was17.– bestaat sinds de inwerkingtreding van de Wwz geen grondslag voor zo’n gebondenheid. Zowel het Ontslagbesluit als de Beleidsregels ontslagtaak UWV zijn immers vervallen. Anders dan in sommige rechterlijke uitspraken tot uitgangspunt wordt genomen, kan dan ook niet worden aangenomen dat het bepaalde in het voorheen geldende Ontslagbesluit of de Beleidsregels ontslagtaak UWV bindend zou zijn voor de rechter.18.Uit de wetsgeschiedenis kan ook niet worden afgeleid dat zo’n gebondenheid zou zijn beoogd, nu daarin niet méér is te lezen dan dat de thans in de wet opgenomen ontslaggronden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en dat daarvan geen wijziging is beoogd

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden a of b

Ontslagen die samenhangen met het vervallen van arbeidsplaatsen (sub a) of langdurige arbeidsongeschiktheid (sub b) worden getoetst door het UWV of de cao-commissie, zo volgt uit art. 7:671a lid 1 en lid 2 BW. Uit lid 1 van art. 7:669 BW volgt dat het vereiste geldt dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Bij de beoordeling van een ontslag op de a- of b-grond dienen het UWV en de cao-commissie te toetsen aan de Ontslagregeling.19.Deze Ontslagregeling is gebaseerd op, onder meer, art. 7:669 lid 5, onderdelen a en b BW. Termijnen en procedures die het UWV in acht dient te nemen zijn neergelegd in de Regeling UWV Ontslagprocedure.20.Daarnaast heeft het UWV voor de a- en b- gronden nieuwe beleidsregels ontwikkeld, de ‘Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen’ en de ‘Uitvoeringsregels ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid’.21.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de gronden c tot en met h

Voor opzegging op de gronden c tot en met h kan de werkgever zich uitsluitend tot de kantonrechter wenden. Uit art. 7:671b lid 2 BW volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alleen kan ontbinden indien een van deze gronden zich voordoet. Uit lid 1 van art. 7:669 BW blijkt dat bovendien het vereiste geldt dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer).

Separate beoordeling ontslaggrond; h-grond

Uit de wetgeschiedenis volgt dat een ontslaggrond op zichzelf moet worden beschouwd en zelfstandig toereikend moet zijn voor opzegging. Dat betekent dat als er sprake is van ‘een niet voldragen dossier’ – uit het dossier blijkt onvoldoende dat er een redelijke grond is voor ontslag op de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond – het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen.22.Het is nadrukkelijk níet de bedoeling dat een ‘tekort’ aan ontslaggrond, met een financiële vergoeding wordt gecompenseerd.23.Verder is in de parlementaire geschiedenis benadrukt dat de ‘h-grond’, waarvan men wellicht zou kunnen menen dat deze vergelijkbaar is met de oude ontslaggrond van art. 7:685 lid 2 BW (oud), niet moet worden ingezet om een onvoldoende onderbouwing van een van de andere ontslaggronden te ‘repareren’.24.De h-grond is alleen bedoeld voor gevallen die niet kunnen worden ondergebracht bij de onder a tot en met g opgesomde gronden, maar waarin wel duidelijk is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.25.De h-grond is dus een ‘vangnetbepaling’,26.maar geen ‘ontsnappingsclausule’.27.Als voorbeelden van gevallen die onder deze vangnetbepaling vallen, zijn door de minister genoemd detentie of illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning.28.

De eis dat een aangevoerde ontslaggrond zelfstandig op zijn merites moet worden beoordeeld, brengt ook mee dat als een werkgever meerdere ontslaggronden aanvoert, deze niet tezamen, als één geheel, mogen worden beoordeeld. Verschillende, onvolkomen ontslaggronden, mogen niet bij elkaar worden ‘opgeteld’ tot één volkomen ontslaggrond. De afzonderlijke beoordeling van elke ontslaggrond betekent ook dat als sprake is van meerdere ontslaggronden, waarbij de ene grond door het UWV moet worden beoordeeld en de andere door de rechter, beide wegen afzonderlijk moeten worden bewandeld.29.

De ‘Asscher-escape’

Het uitgangspunt dat een onvoldoende onderbouwing van een ontslaggrond niet met een financiële vergoeding kan worden gerepareerd, ook niet bij een ontslag op de h-grond, kan echter uitzondering lijden. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer is de vraag gesteld of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is indien de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding met zijn werknemer over zichzelf heeft afgeroepen door een onvoldoende onderbouwd ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren (de d-grond) in te dienen. Minister Asscher heeft daarop geantwoord dat de kantonrechter in zo’n geval kan ontbinden op de g-grond, maar dat hij in dat geval het risico neemt dat hij aan de werknemer een billijke vergoeding moet betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen (art. 7:671b lid 8, onder c BW). Asscher zei het volgende:30.

“Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze daar alsnog toe over zou kunnen gaan. Ook dat gebeurt natuurlijk in de praktijk heel vaak, ook bij kleinere ondernemingen, zonder heel veel bureaucratie. Dat gebeurt vooral voordat de gang naar de rechter of UWV gemaakt wordt. Dat is ook logisch. De werkgever wil bij de rechter niet het lid op de neus krijgen door een veel hogere vergoeding te moeten betalen. En dat blijft zo. Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.”

De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond, mét toekenning van een billijke vergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst is verstoord doordat de werkgever ten onrechte getracht heeft de werknemer op een andere, onvolkomen, grond te ontslaan, is door Sagel de Asscher-escape genoemd. De Asscher-escape komt er dus op neer dat met geld een tekort aan ontslaggrond wordt gecompenseerd.31.In zijn oratie heeft Sagel betoogd dat een ruime toepassing van de Asscher-escape niet waarschijnlijk is, omdat nog steeds zal moeten zijn voldaan aan de eis dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Als de werkgever zelf de verstoorde verhouding heeft veroorzaakt, zal aan die eis niet snel zijn voldaan. Sagel acht een ruime toepassing van de Asscher-escape ook niet wenselijk, omdat de door de wetgever beoogde separate toetsing van de ontslaggronden daarmee zou worden uitgehold.32.Ook andere auteurs zijn van mening dat de Asscher-escape uiterst terughoudend zou moeten worden toegepast, omdat anders – kort gezegd – in feite het stelsel van gesloten ontslaggronden wordt verlaten.33.In de jurisprudentie wordt de Asscher-escape wel af en toe toegepast, meestal in uitzonderlijke situaties, waarin de rechter besluit dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen zin meer heeft.34.

Ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)

Op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW is sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zoals gezegd zijn de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW ontleend aan het Ontslagbesluit en is uit de parlementaire geschiedenis af te leiden dat geen wijziging beoogd is ten opzichte van het bepaalde in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV (zie onder 3.8-3.9). Met het oog daarop is het van belang na te gaan wat daarin was opgenomen over ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding.35.

In het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit was over ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding in art. 5:1 lid 4 het volgende bepaald:

“Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is”

De werkgever diende derhalve aannemelijk te maken dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding. In de memorie van toelichting bij de Wwz is over deze vereisten, in relatie tot de formulering van de g-grond, het volgende opgemerkt:36.

“Meer in het bijzonder wordt met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

De vereisten ‘ernstig’ en ‘duurzaam’ van de verstoorde arbeidsverhouding gelden derhalve in beginsel ook nog onder Wwz, en moeten worden geacht tot uitdrukking komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Niet in alle situaties hoeft echter sprake te zijn van een ‘duurzame’ verstoring, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst ontbonden moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Daarmee lijkt de ontslaggrond ‘verstoorde arbeidsverhouding’ toch in enige mate te zijn verruimd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UVW.37.

In de Beleidsregels ontslagtaak UWV was het ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding onder meer als volgt toegelicht:38.

“4. Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer

a. Verstoorde arbeidsrelatie

De aanvraag dient aan te geven waaruit de verstoring blijkt. Aan een verstoorde arbeidsrelatie kunnen tal van oorzaken ten grondslag liggen. Zo kan sprake zijn van ‘incompatibilité d’humeur’ (onverenigbaarheid van karakters) of een door diverse oorzaken geschonden vertrouwensband. Zo kan een verstoorde arbeidsrelatie ook worden aangevoerd als een werknemer langdurig op non-actief is gesteld. Ook in een ontslagprocedure ‘voor zover vereist´ na ontslag op staande voet wordt verstoorde arbeidsrelatie regelmatig aangevoerd als motief. Veelal wordt dan gesteld dat partijen niet meer met elkaar kunnen samenwerken door alles wat vooraf ging.

Ook ontslag op bedrijfseconomische gronden dat door de kantonrechter is afgewezen, leidt nadien soms tot een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat de werkgever op die grond alsnog het dienstverband wenst te beëindigen via een procedure bij UWV of de kantonrechter.

De werkgever kan ook een situatie schetsen waarin een bepaald voorval de bekende druppel bleek die de emmer deed overlopen. Eerdere gebeurtenissen zijn dan afzonderlijk (nog) niet zodanig dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie in de zin van het Ontslagbesluit.

Maar al deze gebeurtenissen tezamen en in onderling verband kunnen wél tot deze conclusie leiden. Wanneer de werknemer in zo’n geval gemotiveerd aanvoert dat géén sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, dan wel dat herstel van de arbeidsrelatie naar zijn idee nog mogelijk is, zal UWV dit ook zorgvuldig dienen te onderzoeken.

b. Arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer

Uitgangspunt van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit is de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezagsverhouding. Essentieel in de beoordeling is of die relatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet meer mogelijk is.

Leidinggevende geldt als werkgever

Bij een eenmanszaak zal dit helder liggen, en is de werkgever zelf meestal tevens leidinggevende. Maar in de meeste gevallen, en zeker bij grotere bedrijven, is sprake van een rechtspersoon met leidinggevenden die niet zelf formeel ‘werkgever’ zijn, maar ook een dienstverband hebben dat onderhevig is aan de werkgevershiërarchie. Functioneel zijn zij echter bekleed met werkgeversgezag over één of meer medewerkers, en is in deze relatie ook de gezagsverhouding gelegen. Van belang is dus of werknemers in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan. Daarin kan sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. Als gevolg van de hiërarchische verhouding kan deze verstoring in de onderlinge relatie aangemerkt worden als een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. De leidinggevende geldt dan feitelijk als ‘werkgever’.

Verstoorde arbeidsrelatie tussen twee werknemers

In de praktijk komt als ontslagmotief voor dat de arbeidsrelatie tussen twee werknemers onderling is verstoord. Deze situatie is als zodanig geen voorwerp van het toetsingskader van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit. Die beide werknemers hebben immers niet de formele arbeidsrelatie met elkaar zoals een werkgever en een werknemer. Slechts deze laatste arbeidsrelatie valt immers binnen het bereik van dit artikel.

Indien twee werknemers die niet in een hiërarchische lijn tot elkaar staan, een verstoorde werkrelatie hebben, hoeft er op zich nog geen sprake te zijn van een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werknemer(s) en werkgever. De verstoorde relatie tussen beide werknemers kán echter tot gevolg hebben dat de arbeidsrelatie tussen de werkgever en één of beide betrokken werknemers eveneens ernstig en duurzaam verstoord raakt. Die doorwerking kan dan toch leiden tot een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever enerzijds en één of beide werknemers anderzijds dat werkgever één of beiden voordraagt voor ontslag.

Voorvallen tussen werknemers waarbij seksuele intimidatie een rol speelt, zijn daar een voorbeeld van. Een dergelijk concreet geval leidde ertoe dat werkgever geen vertrouwen meer had in het functioneren van een werknemer wegens onverantwoordelijk en onprofessioneel gedrag in het licht van de functie. Gevolg was een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. Werkgever zal in een dergelijke situatie goed moeten onderbouwen op welke wijze het gegeven dat twee werknemers niet meer door één deur kunnen, tot gevolg heeft dat tussen de werkgever en de werknemer die dan voor ontslag wordt voorgedragen, sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie dat herstel niet meer mogelijk is. Slaagt deze onderbouwing niet, dan kan reeds om die reden de aanvraag op deze grond afgewezen worden.”

Uit deze beleidsregels volgde dat het bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gaat om de relatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezagsverhouding. Een verstoorde arbeidsrelatie ziet dus in beginsel op de verticale gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer en niet op de horizontale relatie tussen de werknemer en zijn collega’s.39.Dat het gaat om verstoring van de verticale gezagsverhouding, betekent dat ook een verstoring van de relatie tussen werknemer en diens leidinggevende kan kwalificeren als een verstoorde arbeidsverhouding. In bijzondere gevallen kan echter ook een verstoring van de verhoudingen tussen werknemers onderling een verstoorde arbeidsverhouding opleveren. Dat kan het geval zijn wanneer de verstoorde relatie tussen de werknemers óók een verstoorde arbeidsverhouding van een van hen, of van beiden, met de werkgever oplevert. De werkgever zal dan moeten onderbouwen waarom dat laatste het geval is. Als sprake is van een slechte samenwerkingsrelatie tussen collega’s geldt bovendien het volgende:40.

“De werkgever zal derhalve aannemelijk moeten maken dat hij er alles aan heeft gedaan om een dergelijk samenwerkingsprobleem tussen werknemers op te lossen. Hij zal moeten aangeven welke maatregelen hij daartoe heeft getroffen (bijvoorbeeld mediation) en waarom dit niet het beoogde resultaat had, te weten normalisatie van de relatie tussen de werknemers. De oplossing van het conflict kan ook liggen in overplaatsing van (één van) beiden naar een andere afdeling of het aanbieden van een alternatieve functie.”

De werkgever moet zich dus eerst inspannen om de samenwerkingsproblemen op te lossen.

Een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding mag voor de werknemer niet als een donderslag bij heldere hemel komen. De Beleidsregels ontslagtaak UVW hielden daarover het volgende in:41.

“Geen ‘overval’

Een ontslagaanvraag wegens verstoorde arbeidsrelatie mag voor de werknemer niet als donderslag bij heldere hemel komen. Indien dat wél het geval is, zal een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie niet spoedig aannemelijk zijn. Aan partijen kan worden verzocht om aan te geven in welke mate de arbeidsrelatie is verstoord en waaruit zou blijken dat deze niet meer te herstellen is”

Ook hier geldt dus dat de werkgever zich eerst moet inspannen om de arbeidsverhouding te verbeteren.

Onder het oude ontslagrecht gold ten slotte dat de schuldvraag, dus de vraag of en in hoeverre de werkgever dan wel de werknemer in een verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde arbeidsverhouding, geen afzonderlijk toetsingscriterium vormde. Weliswaar was in de Beleidsregels ontslagtaak UWV aanvankelijk nog opgenomen dat de schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie voor het UWV in beginsel geen toetsingscriterium is.42.In de toelichting op het Ontslagbesluit is echter vermeld dat de woorden ‘in beginsel’ worden verwijderd, omdat art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit daar bij nader inzien geen ruimte voor laat:43.

“Hoofdstuk 27. Verstoorde arbeidsrelatie

De werkgever kan aanvoeren dat de arbeidsrelatie met een werknemer ernstig en duurzaam is verstoord en dat er redelijkerwijs geen herplaatsingsmogelijkheid is. In paragraaf 8 staat dat de schuldvraag bij deze ontslaggrond voor UWV in beginsel geen toetsingscriterium is. Met de zinsnede ‘in beginsel’ wordt aangegeven dat UWV de schuldvraag onder omstandigheden kan meewegen bij de beslissing op de ontslagaanvraag. Bij nader inzien laat art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit daartoe echter geen ruimte. Als aannemelijk is dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en herplaatsing redelijkerwijs niet mogelijk is, dan is voldaan aan het toetsingskader en moet een ontslagvergunning worden verleend. Daarom is ‘in beginsel’ verwijderd in de zin: ‘De schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie is voor UWV in beginsel geen toetsingscriterium.’ Het is niet aan UWV om bij de beslissing te betrekken of bijvoorbeeld de werkgever in overwegende mate schuld heeft aan het ontstaan of in stand houden van de ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Daartoe kan de werknemer een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten bij de kantonrechter.”

Sinds 1 september 2012 luidden de Beleidsregels ontslagtaak UWV op dit punt dan ook als volgt:44.

“De schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie is voor UWV geen toetsingscriterium. Deze vormt geen element blijkens het Ontslagbesluit.”

In de literatuur wordt aangenomen dat ook onder de Wwz geldt dat de schuldvraag niet van belang is bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.45.Ik ga er vanuit dat dit standpunt is gebaseerd op de gedachte dat de ontslaggronden onder de Wwz op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd als onder het oude ontslagrecht. Tenzij, zo zou ik aan dat laatste willen toevoegen, er aanwijzingen zijn in wet, wetsgeschiedenis of anderszins, dat een ontslaggrond onder de Wwz anders moet worden geïnterpreteerd dan onder het oude recht het geval was. In het onderhavige geval zijn er in ieder geval in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat de vraag of de werknemer schuld heeft aan de verstoring van de arbeidsverhouding, een factor is bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:699 lid 3 sub g BW.46.Ook in de literatuur heb ik niets kunnen vinden wat daarop wijst.

Verder lijkt ook in de feitenrechtspraak de lijn te zijn dat het er bij de beoordeling van de g-grond in de eerste plaats om gaat óf de verhoudingen zijn verstoord en niet aan wie dit te verwijten valt. Zie bijvoorbeeld gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 november 2016:47.

“3.7 (…) Voor de vraag of sprake is van een voldragen g-grond, acht het hof niet relevant aan wie te wijten is dat de verhoudingen verstoord zijn geraakt. Het gaat er dus in de eerste plaats om óf de verhoudingen zijn verstoord, niet door wie deze zijn verstoord. Daarbij tekent het hof aan dat, wanneer uit de feiten en omstandigheden volgt dat de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond, dat niet ‘beloond’ mag worden door toekenning van een dergelijk verzoek.”

Zie ook gerechtshof Den Haag 28 juli 2017:48.

“23. De omstandigheid dat de verstoorde arbeidsverhouding (deels) door Refresco is veroorzaakt, zoals hierna zal worden geoordeeld, staat aan het aannemen dat sprake is van een voldragen g-grond naar het oordeel van het hof niet in de weg. Met deze omstandigheid kan rekening worden gehouden bij het bepalen van de eventuele billijke vergoeding. (…)”

En voorts gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2017:49.

“5.7 (…) Het hof ziet niet in dat deze verstoring louter aan de werkgever is te wijten, zoals [verweerder] stelt, maar bovendien staat het gegeven dat aan de werkgever een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de verstoring van de arbeidsrelatie niet aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg. De arbeidsverhouding is naar het oordeel van het hof dermate verstoord dat deze tot een einde moet komen. (…)”

Op grond van het voorgaande ga ik er vanuit dat ook onder de Wwz de verwijtbaarheid van het verstoord zijn van de arbeidsverhouding in beginsel geen rol speelt bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond.

Op dit uitgangspunt is een uitzondering aan te nemen indien de werkgever een verstoring arbeidsverhouding heeft gecreëerd, met het enkele doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren. Dergelijk gedrag zou niet ‘beloond’ mogen worden door toewijzing van het ontbindingsverzoek op de g-grond. Of, zoals Verhulp het verwoordt:50.

“(…) Als de arbeidsverhouding is verstoord alleen door het gedrag van de werkgever zal dat niet snel tot een redelijke grond leiden, omdat aangenomen moet worden dat deze redelijke grond beperkt wordt uitgelegd en deze ontslaggrond niet door de werkgever zelf behoort te worden veroorzaakt. Veelal zal van de (bewust de arbeidsverhouding verstorende) werkgever voortzetting van de arbeidsovereenkomst kunnen worden gevergd, en moet de reden waarom hij de arbeidsovereenkomst onder druk zet zelfstandig een voldoende redelijke grond voor beëindiging zijn.”

Volgens Sagel leidt een te ruime uitleg van de g-grond ertoe dat slecht werkgeverschap wordt uitgelokt. Een onvoldragen andere ontslaggrond (bijvoorbeeld disfunctioneren), zal daarom niet snel een grond voor verstoring van de arbeidsverhouding kunnen opleveren. Niet uitgesloten is echter dat de werkgever bewust de verhoudingen zodanig verstoort, dat dat leidt tot een voldragen g-grond. In dat geval heeft de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld en is hij aan de werknemer een billijke vergoeding verschuldigd, dat is dus de onder 3.14 besproken ‘Asscher-escape’.51.

Herplaatsingsplicht

Uit art. 7:669 lid 1 BW volgt dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, naast het bestaan van een redelijke grond, ook steeds vereist is dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.52.Herplaatsing ligt blijkens de laatste volzin van lid 1 in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder e BW.53.Op het uitgangspunt dat voor opzegging altijd vereist is dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, gelden enkele uitzonderingen. De regel geldt niet voor werknemers met een geestelijk ambt (lid 2), bij opzegging tijdens de proeftijd (lid 7) en bij ontslag in verband met het bereiken of bereikt hebben van de AOW-gerechtigde leeftijd (lid 4).

Nadere regels over het herplaatsingsvereiste zijn opgenomen in de op art. 7:669 lid 5 onder a BW gebaseerde Ontslagregeling.54.De regels zien onder meer op de vraag welke functies in aanmerking moeten worden genomen, op herplaatsing binnen een groep van ondernemingen, wanneer sprake is van een ‘passende functie’ en op de redelijke termijn waarbinnen herplaatsing mogelijk moet zijn.

Ook met betrekking tot het herplaatsingsvereiste is – net als voor de eerder besproken ontslaggronden – in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat geen wijziging is beoogd ten opzichte van het oude recht. Zie daarover de memorie van toelichting:55.

“Bovendien dient de werkgever aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze vereisten zijn ontleend aan het huidige Ontslagbesluit, dat zal komen te vervallen. Met het voorgestelde artikel 7:669 BW en de daarop gebaseerde lagere regelgeving wordt geen wijziging beoogd ten opzichte van hetgeen in het huidige Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV is geregeld. Bij het «niet in de rede» liggen van herplaatsing kan bijvoorbeeld worden gedacht aan verwijtbaar handelen van de werknemer.”

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer heeft minister Asscher opgemerkt dat de herplaatsingsverplichting van art. 7:669 lid 1 BW overeenkomt met wat gold onder het oude ontslagrecht:56.

“Ontslag is alleen mogelijk als er een redelijke grond bestaat en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. (…) Het is de heer Dijkgraaf die heeft gevraagd of de herplaatsingsplicht niet een verzwaring inhoudt ten opzichte van wat nu geldt. Die zorgen kan ik wegnemen, want dat is niet het geval. De verplichting geldt ook nu al, weliswaar niet overal even expliciet in de regelgeving, maar wel degelijk op grond van algemeen aanvaarde jurisprudentie, en in het verlengde daarvan ook op grond van de beleidsregels van het UWV. Die herplaatsingsplicht is er al.”

Onder het oude ontslagrecht was geen sprake van een algemene (wettelijke) herplaatsingsverplichting, zoals thans in de Wwz is opgenomen. Wel bepaalde het Ontslagbesluit voor een aantal ontslaggronden dat de werkgever diende te onderzoeken of herplaatsing mogelijk was. Dat gold voor ontslag wegens ernstige gewetensbezwaren (art. 5:1 lid 2), voor ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (art. 5:2 lid 2) en voor ontslag bij een verstoorde arbeidsverhouding (art. 5:1 lid 4). Voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen volgde uit de Toelichting bij art. 4:1 Ontslagbesluit dat de werknemer aannemelijk moest maken dat hij geen herplaatsingsmogelijkheden heeft.57.In het Besluit Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 was hierover het volgende opgemerkt:

“Hoofdstuk 20. Herplaatsing

Als de arbeidsplaats van een werknemer om bedrijfseconomische redenen vervalt, is ontslag van deze werknemer niet nodig als personeelsverloop of overplaatsing een oplossing biedt. Van een werkgever mag daarom verwacht worden dat hij zich inspant om een werknemer van wie de arbeidsplaats vervalt te herplaatsen. Paragraaf 4c bevat de regels die de werkgever in acht moet nemen als er meerdere kandidaten zijn die opteren voor herplaatsing in een andere passende functie. Dit betreft de volgorde aan wie hij de herplaatsingsmogelijkheid als eerste moet aanbieden. Toegevoegd is de regel dat een interne kandidaat in beginsel voorgaat op een externe kandidaat.

In paragraaf 4d is het beleid aangevuld met de regel dat geen ontslagvergunning wordt verleend als de herplaatsingsmogelijkheden betwist worden en een uitspraak van de (interne) bezwarencommissie bepalend is voor de vraag of een werknemer terecht voor ontslag is voorgedragen.”

De Beleidsregels ontslagtaak UWV gaven in hoofdstuk 20 een nadere uitwerking van de herplaatsingsplicht bij ontslag op bedrijfseconomische gronden. Verder valt uit de Beleidsregels ontslagtaak UWV af te leiden dat onder het oude recht eveneens een herplaatsingsverplichting werd aangenomen bij ontslag wegens disfunctioneren en veelvuldig ziekteverzuim.58.Bij een voorgenomen ontslag wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of wegens illegaliteit of detentie van de werknemer behoefde de werkgever niet eerst de herplaatsingsmogelijkheden te onderzoeken.59.

Zoals gezegd gold onder het oude ontslagrecht ook een herplaatsingsplicht bij een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding (althans voor zover de UWV-route werd gevolgd). Art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit bepaalde hierover het volgende:

“Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is.”

De Beleidsregels ontslagtaak UWV hielden hierover het volgende in:60.

“6. Herstel van de arbeidsrelatie

Het tweede criterium van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit betreft de vraag of herstel van de arbeidsrelatie mogelijk is.

De werkgever dient hierbij aan te geven welke pogingen hij heeft ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren. Van een goed werkgever mag immers worden verwacht dat hij met de direct betrokkene de nodige gesprekken heeft gevoerd. UWV zal moeten onderzoeken of de werkgever getracht heeft de relatie te verbeteren en of overplaatsing binnen de onderneming tot de mogelijkheden behoort, bijvoorbeeld naar een andere afdeling of vestiging.

In zo’n geval is ontslag immers niet noodzakelijk. Het zal over het algemeen duidelijk zijn dat een grote onderneming meer mogelijkheden heeft tot overplaatsing dat een klein bedrijf (zie de reeds eerder genoemde praktijkvoorbeelden). Ook in dit geval moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.”

Uiteindelijk, zo is uit deze toelichting af te leiden, moest dus een afweging van alle omstandigheden van het geval worden gemaakt ter beantwoording van de vraag of er bij een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding, mogelijkheden zijn tot herplaatsing.

Bij de beantwoording van de vraag welke inspanning van de werkgever mocht worden verlangd om een werknemer te herplaatsen, was - naast de bovengenoemde artikelen in het Ontslagbesluit - de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 Ontslagbesluit van belang.61.

Dat een ontslag redelijk moest zijn, was neergelegd in art. 3:1 Ontslagbesluit:

“Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Hij neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de navolgende regels dit inhouden.”

De beoordelingsmarge of de werkgever zich voldoende had ingespannen de werknemer te herplaatsen, werd dus ingevuld met de redelijkheidsmaatstaf van art. 3:1. Het Ontslagbesluit gold overigens alleen voor het UWV. Koos een werkgever de route van ontbinding via de kantonrechter ex artikel 7:685 (oud) BW, dan kon een herplaatsingsplicht worden teruggevoerd op goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).62.

Tijdens de parlementaire behandeling is aan de orde geweest of er verschillen zijn tussen de inspanningsverplichting van de werkgever tot herplaatsing onder het oude ontslagrecht en de herplaatsingsverplichting onder de Wwz. Leden van de SGP-factie hebben de minister gevraagd waarom met de Wwz een algemene herplaatsingsplicht is geïntroduceerd, terwijl, zo stelden zij, deze plicht voorheen alleen met betrekking tot specifieke situaties en gronden bestond. De minister antwoordde daarop het volgende:63.

“De leden van de SGP-factie constateren dat het wetsvoorstel een algemene plicht voor de werkgever introduceert om te werken aan herplaatsing, terwijl deze plicht momenteel alleen met betrekking tot specifieke situaties en gronden geregeld is. Zij vragen waarom de regering hiervoor kiest wanneer niet beoogd is de verantwoordelijkheid van de werkgever te verbreden. Kan de regering inzichtelijk maken dat op basis van wetgeving en jurisprudentie inmiddels van een algehele plicht om te werken aan herplaatsing sprake is. Naar deze mening verdient het de voorkeur om deze plicht op specifieke gronden te richten, aangezien het bijvoorbeeld bij disfunctioneren van werknemers niet redelijk zou zijn van werkgevers veel inspanningen tot herplaatsing te verwachten. Onderkent de regering dat onderscheid tussen de verschillende gronden noodzakelijk is, zo vragen zij.

De regering onderkent dat onderscheid tussen de verschillende gronden noodzakelijk is, in zoverre dat herplaatsing van een werknemer niet in de rede ligt als de grond voor het ontslag is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zoals op pagina 45 in de memorie van toelichting aangegeven. Datzelfde geldt, om voor de hand liggende redenen, als de grond voor ontslag is gelegen in de illegaliteit van een werknemer, of het feit dat hij in detentie verblijft. Als het gaat om andere ontslaggronden geldt op grond van de huidige regels en jurisprudentie (verwezen wordt bijvoorbeeld naar Hof Leeuwarden, 14 oktober 2008, JAR 2008/317)64. ook nu al dat een werkgever moet nagaan of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk is, ook in het geval van disfunctioneren. Als het gaat om disfunctioneren is het van belang goed onderscheid te maken tussen enerzijds het niet (meer) kunnen voldoen aan gestelde functie-eisen en anderzijds gedragingen die maken dat een werknemer de verplichtingen die volgen uit de arbeidsovereenkomst niet naleeft. In dat laatste geval is sprake van verwijtbaar handelen of nalaten en is herplaatsing niet aan de orde. In het eerste geval kan het bijvoorbeeld een (oudere) werknemer betreffen die altijd naar behoren heeft gefunctioneerd, maar voor wie het uitoefenen van de functie mettertijd steeds zwaarder is geworden en daardoor regelmatig steken laat vallen. In dat geval is het niet redelijk dat deze werknemer zou kunnen worden ontslagen, zonder dat een werkgever mogelijkheden tot herplaatsing van de betreffende werknemer heeft onderzocht.”

Het antwoord van de minister komt er dus op neer dat (i) ook onder het oude recht al gold, behoudens uitzonderingen, dat een werkgever moet nagaan of herplaatsing mogelijk is, en dat (ii) ook onder de Wwz de herplaatsingsplicht niet onbeperkt is, omdat de plicht niet geldt als de grond voor het ontslag is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of als herplaatsing niet in de rede ligt, zoals bij illegaliteit of detentie.

De kwestie is ook nog aan de orde geweest bij de bespreking van het (uiteindelijk verworpen) amendement-Dijkgraaf. Dat amendement luidde als volgt: “Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien dat redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verwacht of in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, onderdelen d, e, g en h”.65.De minister ontraadde dit amendement:66.

“(…) Het is de heer Dijkgraaf die heeft gevraagd of de herplaatsingsplicht niet een verzwaring inhoudt ten opzichte van wat nu geldt. Die zorgen kan ik wegnemen, want dat is niet het geval. De verplichting geldt ook nu al, weliswaar niet overal even expliciet in de regelgeving, maar wel degelijk op grond van algemeen aanvaarde jurisprudentie, en in het verlengde daarvan ook op grond van de beleidsregels van het UWV. Die herplaatsingsplicht is er al.

In zijn amendement op stuk nr. 9 heeft de heer Dijkgraaf voorgesteld, te regelen dat de verplichting niet geldt als het ontslag het gevolg is van verwijtbaar handelen, een verstoorde arbeidsrelatie of onvoldoende functioneren. Ik moet dat amendement ontraden, en wel hierom. De verplichting geldt als herplaatsing mogelijk is en in de rede ligt. Het spreekt voor zich dat de verplichting niet geldt bij ontslag wegens verwijtbaar handelen door de werknemer. Zo is het ook toegelicht. De verplichting geldt ook niet als het ontslag verband houdt met bijvoorbeeld verblijf in de gevangenis. Dat is dus al geregeld. Als er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, geldt de verplichting evenmin. Dat ligt alleen anders wanneer het een verstoorde arbeidsrelatie op de werkvloer betreft en niet met de werkgever zelf. In dat geval moet worden bezien of bijvoorbeeld overplaatsing naar een andere plek soelaas kan bieden. Door het te regelen zoals het in het amendement wordt voorgesteld, vervalt die nuancering en dat is ongewenst.”

Met deze opmerkingen lijkt de minister enigszins terug te nemen dat bij een ontbindingsverzoek wegens een verstoorde arbeidsverhouding, de g-grond, de algemene herplaatsingsplicht van art. 7:669 lid 1 BW onverkort geldt. In de memorie van toelichting was daarover (en over een ontslag wegens ernstige gewetensbezwaren, de f-grond) nog het volgende opgemerkt:67.

“Ook hier geldt dat een werkgever aannemelijk moet maken dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing.”

Maar uit de opmerkingen van de minister tijdens het kamerdebat zou kunnen worden afgeleid dat bij een verstoorde arbeidsverhouding met de werkgever zelf herplaatsing niet in de rede ligt (in die zin dat de herplaatsingsplicht dan niet geldt). Alleen bij een verstoorde relatie op de werkvloer zou de herplaatsingsplicht onverkort gelden en moet worden onderzocht of betrokkene bijvoorbeeld kan worden overgeplaatst naar een andere plek in het bedrijf.

Hiermee rijst de vraag wanneer nu precies moet worden aangenomen dat ‘herplaatsing niet in de rede ligt’, zoals art. 7:669 lid 1, eerste volzin, BW het aanduidt. Volgens De Graaf is er een verschil tussen de algemene redelijkheidstoets die onder het oude ontslagrecht gold in verband met het onderzoeken van de mogelijkheid van herplaatsing, en het ‘niet in de rede liggen’ van herplaatsing. Onder verwijzing naar de hiervoor bij 3.31 aangehaalde uitlatingen van de minister, schrijft hij het volgende:68.

“(…) concludeer ik dat de regering het ‘niet in de rede’ liggen van herplaatsing aldus heeft bedoeld, dat in een dergelijk geval herplaatsing niet hoeft te worden nagegaan. Oftewel, dat de herplaatsingstoets in gevallen als detentie, illegaliteit en verwijtbaar handelen of nalaten in het geheel niet aan de orde komt. Zodoende kan deze uitzondering dus niet gebruikt worden als overkoepelende redelijkheidsnorm in situaties waarin: (i) de herplaatsingstoets niet is uitgesloten; en (ii) herplaatsing wel ‘mogelijk’ zou zijn, maar niet redelijk is.”

De Graaf stelt in dit verband dat ‘niet in de rede liggen’ volgens Van Dale betekent: ‘tegen het gezond verstand ingaan’.69.Beltzer en Schmeetz hebben zich bij het standpunt van De Graaf aangesloten en zijn eveneens van mening dat ‘het niet in de rede liggen van herplaatsing’ iets anders betekent dan dat ‘herplaatsing niet redelijk is’. Volgens hen wordt gedoeld op de situatie ‘dat herplaatsing überhaupt niet aan de orde is’.70.De consequentie van deze uitleg – die mij juist lijkt – is dat de herplaatsingsplicht onder de Wwz toch niet in alle opzichten kan worden gezien als een voortzetting van de herplaatsingsplicht onder het oude ontslagrecht.71.De algemene redelijkheidstoets zoals die gold onder het oude ontslagrecht, gaf enige beoordelingsruimte aan het UWV.72.Onder de Wwz is de herplaatsingsplicht echter als een algemene verplichting geformuleerd en geldt de verplichting slechts níet (afgezien van de wettelijke uitzonderingen) als – in mijn woorden – sprake is van een zodanige situatie dat het voor een ieder duidelijk is dat van herplaatsing geen sprake kan zijn. Met andere woorden, het moet evident – volgens Van Dale: ‘zeer duidelijk’, ‘in het oog springend’ of ‘geen bewijs behoevend’ – zijn dat van herplaatsing geen sprake kan zijn. Daarmee gaat het niet zozeer om situaties waarin herplaatsing ‘niet redelijk’ is, maar – aansluitend bij de betekenis die Van Dale geeft aan ‘in de rede liggen’73.– om gevallen waarin herplaatsing ‘niet logisch’ is. Deze uitleg sluit ook aan bij de door de minister gegeven voorbeelden (illegaliteit, detentie, verwijtbaar handelen of nalaten werknemer).

Herplaatsingsplicht bij een verstoorde arbeidsverhouding

Specifiek met betrekking tot de herplaatsingsverplichting bij een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding, de g-grond, stellen Van Slooten, Zaal en Zwemmer – waarschijnlijk op grond van de hiervoor onder 3.32 aangehaalde opmerkingen van minister Asscher – dat herplaatsing bij een verstoorde arbeidsverhouding niet in de rede ligt, tenzij de verstoorde arbeidsverhouding “beperkt blijft tot een geïsoleerde situatie met een collega.” Indien een werknemer niet meer kan samenwerken met een bepaalde collega maar in een ander onderdeel van het bedrijf geen contact met hem hoeft te hebben, kan volgens hen herplaatsing wel in de rede liggen.74.Deze uitleg lijkt mij te beperkt. In de eerste plaats omdat de minister spreekt over een verstoorde arbeidsrelatie “op de werkvloer”. Ook een verstoring van de relatie tussen een werknemer en zijn leidinggevende kan daaronder worden verstaan.75.Dus ook in dat geval zal moeten worden onderzocht of overplaatsing naar een andere afdeling of herplaatsing in een passende functie onder een andere leidinggevende soelaas kan bieden. Een dergelijke uitleg sluit ook aan – en dat is een tweede argument – bij de hiervoor bepleitte uitleg van ‘niet in de rede liggen’, namelijk dat het slechts ziet op situaties waarin het voor een ieder duidelijk is dat van herplaatsing geen sprake kan zijn. Zo’n situatie doet zich niet per definitie voor bij een conflict tussen een werknemer en zijn leidinggevende; het hangt af van de concrete omstandigheden van het geval of dat aan de orde is. In de derde plaats sluit deze, ruimere, uitleg aan bij de voorheen geldende Beleidsregels ontslagtaak UWV, waarin van de werkgever ook bij een verstoorde arbeidsverhouding werd verwacht dat hij diende na te gaan of herplaatsing mogelijk was en het – bij de grenzen van die verplichting – uiteindelijk aankwam op een afweging van alle omstandigheden van het geval (zie onder 3.26). Ten slotte is nog te wijzen op het centrale uitgangspunt van de Wwz, dat gestreefd wordt naar “duurzame arbeidsrelaties en activerende arbeidsmarktinstituties die [de basis vormen] voor investeringen in de inzetbaarheid en wendbaarheid van werknemers op de arbeidsmarkt en de kans op onvrijwillig ontslag [reduceren].”76.Gelet op dit uitgangspunt en de hierbij aansluitende algemeen en ruim geformuleerde herplaatsingsplicht van art. 7:699 lid 1 BW, ligt het niet voor de hand om de herplaatsingsverplichting beperkt uit te leggen.

Bewijsrecht onder de Wwz77.

Na de invoering van de Wwz was aanvankelijk in discussie of het bewijsrecht van toepassing is op vorderingen of verzoeken ingevolge de Wwz. Naar aanleiding van een hierop gerichte prejudiciële vraag heeft de Hoge Raad in de Mediant-beschikking beslist dat in een ontbindingsprocedure de wettelijke bewijsregels van toepassing zijn.78.Overwogen is dat, gelet op art. 284 lid 1 Rv, als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures en dat in de regel niet kan worden gezegd dat de aard van de zaak zich hiertegen verzet.

De toepasselijkheid van het wettelijke bewijsrecht brengt onder meer mee dat het niet voldoende is dat feiten aannemelijk zijn, maar dat feiten moeten zijn bewezen. Dit volgt uit art. 149 lid 1, eerste volzin, Rv, waarin staat dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen (...) die overeenkomstig de voorschriften van afdeling I.2.9 Rv (bewijs) zijn komen vast te staan. Het ‘komen vast te staan overeenkomstig de voorschriften van afdeling I.2.9’ houdt enerzijds in dat betwiste feiten moeten worden bewezen, en anderzijds dat de rechter niet-betwiste feiten (op grond van art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv) als vaststaand moet beschouwen.79.

Het oordeel dat een feit ‘aannemelijk’ is, kan erop duiden dat de rechter vanwege de aard van de procedure geen nadere bewijslevering toestaat, maar uitspraak doet op de door partijen aangereikte informatie. De beslissing berust dan op de processtukken, de bijgevoegde bewijsmiddelen en het verhandelde ter zitting. Het niet toestaan van nadere bewijslevering vanwege de aard van de procedure zal met name aan de orde zijn in kort geding procedures.80.Ook voor ontbindingsprocedures onder het oude arbeidsrecht werd aangenomen dat deze zich niet leenden voor (nadere) bewijslevering. Indien in dergelijke gevallen geoordeeld wordt dat feiten ‘aannemelijk’ zijn, wordt daarmee bedoeld dat partijen niet de mogelijkheid krijgen om nader bewijs te leveren van door hen gestelde feiten, met name niet door het houden van getuigenverhoren, en de rechter zijn oordeel baseert op de op dat moment beschikbare informatie. Dat oordeel zal gebaseerd zijn op een beoordeling en afweging van de (al dan niet onderbouwde) argumenten die partijen in het processuele debat over en weer hebben aangevoerd.81.

Maar het ‘aannemelijk’ zijn van feiten kan er ook op duiden dat het gaat om feiten die naar hun aard sterk verweven zijn met oordelen of interpretaties. Dergelijke feiten kunnen slechts worden bewezen door aannemelijk te maken dat zij redelijkerwijs zijn af te leiden uit andere, meer ‘harde’ feiten. Het feit heeft dan meer het karakter van een conclusie of een gevolgtrekking. Dit is de reden dat bewijsopdrachten in rechterlijke uitspraken vaak inhouden dat ‘bewijs wordt opgedragen van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat ... ’(waarna het ‘feit’ wordt omschreven waarvan bewijs moet worden geleverd). Met deze formulering wordt tot uitdrukking gebracht dat het te bewijzen feit een gevolgtrekking behelst, die bewezen kan worden door feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit het feit kan worden afgeleid. Omdat het te bewijzen feit een gevolgtrekking is, is het onontkoombaar dat daarover altijd discussie en onzekerheid kan blijven bestaan. Het maximaal haalbare is dan dat feiten en omstandigheden worden bewezen, waaruit redelijkerwijs de gevolgtrekking te maken is dat het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan. Ook in een dergelijke situatie wordt wel gezegd dat het te bewijzen feit ‘(voldoende) aannemelijk’ is gemaakt. Bij de beoordeling of dat het geval is, komt het ook hier uiteindelijk aan op een waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn aangevoerd.

Onder de Wwz zal het antwoord op de vraag of bewezen is dat sprake is van, bijvoorbeeld, ongeschiktheid van de werknemer of een verstoorde arbeidsverhouding, eigenlijk altijd zijn verweven met aspecten van beoordelende en interpretatieve aard. De passages in de wetsgeschiedenis van de Wwz die inhouden dat de werkgever enige ruimte moet hebben bij een beslissing over het ontslag van een werknemer, moeten tegen deze achtergrond worden begrepen.82.Zij betekenen niet dat de rechter ‘marginaal’ toetst of sprake is van ongeschiktheid of van een verstoorde arbeidsverhouding.83.Het betekent wel dat voor het bewijs van ongeschiktheid of een verstoorde arbeidsverhouding voldoende is dat feiten en omstandigheden komen vast te staan – waarbij de bewijslast op de werkgever ligt –, waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van ongeschiktheid of een verstoorde arbeidsrelatie. Of die gevolgtrekking inderdaad kan worden gemaakt, hangt af van hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd en moet dus beoordeeld worden in het licht van het processuele debat. Wanneer uit de gebleken feiten en omstandigheden redelijkerwijs evengoed kan worden afgeleid dat géén sprake is van ongeschiktheid of een verstoorde arbeidsverhouding, heeft te gelden dat de ongeschiktheid niet bewezen is.84.

Ook het bewijs van het feit dat herplaatsing binnen redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt, zal erop neerkomen dat door de werkgever feiten en omstandigheden moeten worden gesteld, waaruit redelijkerwijs is af te leiden dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Ook hier ligt de bewijslast bij de werkgever.

1e onderdeel: verstoorde arbeidsverhouding

Onderdeel 1 (onder 2.1 e.v.) is gericht tegen rov. 5.6 van de beschikking van het hof. Die rechtsoverweging luidt:

“g-grond

Naar het oordeel van het hof is evenwel voldoende aannemelijk geworden dat zowel de samenwerking met collega’s als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop der tijd zodanig verslechterd is dat sprake is van een arbeidsverhouding die ernstig en duurzaam is verstoord. De in de feiten weergegeven e-mailcorrespondentie zijn voorbeelden waaruit blijkt dat [verzoeker] zich niet kan neerleggen bij beslissingen of situaties die hem niet aanstaan, dat hij zich daarin vastbijt en erop blijft terugkomen. Het hof verwijst naar de kwestie ‘auto van de zaak’ (rov. 3.5) en de kwestie ‘onderhoudsweekend’ (rov. 3.7). Dat de inhoud, toon en het aanhoudende karakter van de e-mailberichten van [verzoeker] tot irritatie hebben geleid bij directeur [betrokkene 4] en leidinggevende [betrokkene 5] , is goed voorstelbaar. Het gaat er daarbij niet zozeer om of [verzoeker] ‘in zijn recht staat’, maar, zoals gezegd, om de toon en het aanhoudende karakter van de berichten en de negatieve effecten daarvan op de werkverhoudingen, die sterk onder druk zijn komen te staan. De toelichting van service manager [betrokkene 6] ter zitting sluit aan op dit beeld: collega’s gaan [verzoeker] uit de weg om niet in onaangename discussies verzeild te raken. Doordat ten slotte [verzoeker] heeft geweigerd antwoord te geven op terechte vragen aangaande de verstuurde documenten, is aannemelijk dat [verweerster] definitief het vertrouwen in [verzoeker] is verloren. Dat [verzoeker] van dit handelen wellicht geen verwijt kan worden gemaakt, speelt bij de beoordeling van het verzoek op de g-grond geen rol.

De arbeidsverhouding is gelet op het voorgaande dusdanig verstoord dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Herplaatsing ligt niet in de rede. Het hof zal de arbeidsovereenkomst beëindigen per 1 april 2017. Het hof hoeft, gelet op de tekst van art. 7:683 lid 5 BW, geen rekening te houden met opzegtermijnen.”

Subonderdeel 2.1.1 neemt tot uitgangspunt dat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat [verzoeker] van de door het hof aangenomen verstoorde arbeidsrelatie geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij wat betreft de zaken die hij in het verleden heeft aangekaart ‘in zijn recht stond’. Hiervan uitgaande klaagt het subonderdeel dat het hof geen redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder g BW had mogen aannemen. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de vraag of [verzoeker] een verwijt kan worden gemaakt van de door het hof aangenomen ernstige verstoring, voor de g-grond niet van belang is, althans is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Zoals hiervoor onder 3.20-3.23- is besproken, vormt de schuldvraag, dus de vraag of de werkgever dan wel de werknemer in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsverhouding, in beginsel geen afzonderlijk toetsingscriterium bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 onder g BW. Het hof hoefde de omstandigheid dat [verzoeker] van de verstoring wellicht geen verwijt kan worden gemaakt, daarom niet te betrekken bij zijn oordeel dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. In zoverre faalt het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel tevens de klacht bevat dat het hof het herplaatsingsvereiste van art. 7:669 lid 1 BW heeft miskend, geldt dat die klacht bij de bespreking van subonderdeel 2.1.4 aan de orde zal komen (zie onder 4.10-4.18).

Subonderdeel 2.1.2 klaagt in de kern dat het hof in rov. 5.6 heeft miskend dat voor toewijzing van een ontbindingsverzoek op grond van art. 7:669 lid 3 onder g BW geen plaats is indien (1) de werkgever de verstoring van de arbeidsovereenkomst zelf heeft veroorzaakt en/of (2) de werkgever geen enkele poging heeft gedaan tot opheffing van die verstoring door mediation, scholing en/of een goed gesprek. Het subonderdeel voert daartoe op basis van hypothetisch feitelijke grondslag aan dat [verzoeker] van de verstoring geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij wat betreft de kwestie ‘auto van de zaak’ in zijn recht stond. Verder wordt gesteld dat [verweerster] adequaat had moeten reageren op de psychische problematiek van [verzoeker] (rov. 5.5). Ook wordt aangevoerd dat [verweerster] het door haarzelf geïnitieerde verbetertraject niet heeft laten aanvangen, maar voor aanvang al tot schorsing is overgegaan en vervolgens in de ontslagprocedure primair heeft ingezet op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten). Tot slot wordt aangevoerd dat waar kennelijk de verhoudingen niet zodanig waren verstoord dat er nog een verbetertraject mogelijk was, [verweerster] dat toch niet heeft afgewacht en zelfs nadat de schorsing door de kantonrechter was opgeheven [verzoeker] niet meer tot het verrichten van zijn werkzaamheden heeft toegelaten en evenmin mediation heeft beproefd.85.

Op zichzelf is het juist dat de werkgever die doelbewust de arbeidsverhouding verstoort, dus de werkgever die aanstuurt op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, niet ‘beloond’ mag worden met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding. In zoverre moet de g-grond beperkt worden uitgelegd (zie onder 3.24). De klacht ziet er echter aan voorbij dat in het oordeel van het hof voldoende kenbaar besloten ligt dat een dergelijke situatie zich in de onderhavige zaak niet voordoet. Het hof overweegt in rov. 5.6 immers dat uit de in de feiten weergegeven e-mailcorrespondentie blijkt dat al sinds 2013/2014 sprake was van de situatie dat [verzoeker] zich niet kan neerleggen bij beslissingen die hem niet aanstaan, dat hij zich daarin vastbijt en erop blijft terugkomen. In dit kader verwijst het hof naar de kwestie ‘auto van de zaak’ en de kwestie ‘onderhoudsweekend’. Het hof overweegt dat het daarbij gaat om de toon en het aanhoudende karakter van de berichten en de negatieve effecten daarvan op de werkverhoudingen, die sterk onder druk zijn komen te staan. Doordat [verzoeker] ten slotte heeft geweigerd antwoord te geven op terechte vragen aangaande de verstuurde documenten is volgens het hof aannemelijk geworden dat [verweerster] definitief het vertrouwen in [verzoeker] is verloren. De klachten in het subonderdeel stuiten daarop af.

Subonderdeel 2.1.3 klaagt dat het hof, blijkens zijn bewoordingen in de eerste volzin van rov. 5.6 dat voldoende aannemelijk is geworden dat zowel de samenwerking met collega’s als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop der tijd zodanig verslechterd is, dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, heeft miskend dat op grond van de Mediant-beschikking het bewijsrecht op een ontbindingsprocedure onverkort van toepassing is. Aangezien [verweerster] die verstoring heeft gesteld, maar [verzoeker] deze zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist, had het hof de ernstige en duurzame verstoring niet aannemelijk mogen achten.

Ik begrijp de bewuste overweging zo, dat het hof van oordeel is dat in voldoende mate feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan waaruit redelijkerwijs kan worden afgeleid dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [verzoeker] en [verweerster] . Dat het hof dit heeft bedoeld, kan worden afgeleid uit ’s hofs overweging dat “de in de feiten weergegeven e-mailcorrespondentie voorbeelden [zijn] waaruit blijkt dat [verzoeker] zich niet kan neerleggen bij beslissingen of situaties die hem niet aanstaan, dat hij zich daarin vastbijt en erop blijft terugkomen.” En voorts uit de overweging van het hof, dat goed voorstelbaar is dat de inhoud, toon en het aanhoudende karakter van de e-mailberichten van [verzoeker] tot irritatie hebben geleid bij de directeur en leidinggevende van [verzoeker] .86.Verder heeft het hof bij zijn oordeel betrokken de ter zitting gegeven verklaring van de service manager van [verweerster] , dat collega’s [verzoeker] uit de weg gaan om niet in onaangename discussies verzeild te raken. Ten slotte heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat [verweerster] definitief het vertrouwen in [verzoeker] is verloren toen hij heeft geweigerd antwoord te geven op terechte vragen over de verstuurde documenten.87.

Bij het voorgaande is te bedenken dat een verstoorde arbeidsverhouding een ‘feit’ is dat sterk verweven is met interpretatie en beoordeling, waardoor niet geëist kan worden dat de verstoring van de arbeidsverhouding ‘zeker’ is (‘vast staat’) of boven alle discussie verheven is. Het gaat erom dat zodanige feiten en omstandigheden komen vast te staan, dat op grond daarvan redelijkerwijs is aan te nemen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (zie onder 3.36-3.37). Het oordeel van het hof dat die onderliggende feiten in voldoende mate zijn komen vast te staan, is in het licht van het partijdebat zeker niet onbegrijpelijk. [verweerster] heeft haar stellingen over die onderliggende feiten en omstandigheden uitvoerig toegelicht en met bewijsstukken onderbouwd. Het hof heeft de betwisting door [verzoeker] van die onderliggende feiten en omstandigheden kennelijk onvoldoende geacht. Overigens heeft [verzoeker] op dit punt ook geen specifieke klachten aangevoerd. Dit betekent dat het hof zonder nadere bewijslevering de bedoelde feiten en omstandigheden als voldoende vaststaand kon aannemen, en op grond daarvan de gevolgtrekking kon maken dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Hiermee faalt subonderdeel 2.1.3.

2e onderdeel: herplaatsingsvereiste

Subonderdeel 2.1.4 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 5.6:

“(…) De arbeidsverhouding is gelet op het voorgaande dusdanig verstoord dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Herplaatsing ligt niet in de rede. Het hof zal de arbeidsovereenkomst beëindigen per 1 april 2017. Het hof hoeft, gelet op de tekst van art. 7:683 lid 5 BW, geen rekening te houden met opzegtermijnen.”

Het subonderdeel bevat in de eerste plaats een op de subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.3 voortbouwende klacht. Met het falen van die subonderdelen faalt ook deze klacht.

Verder wordt geklaagd – kort samengevat – dat het hof met het hiervoor weergegeven oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de eis dat herplaatsing in redelijkheid niet gevergd kan worden, een strenge maatstaf geldt. Als dit anders is, is het oordeel onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd.

Zoals hiervoor is besproken moet worden aangenomen dat het ‘niet in de rede liggen’ van herplaatsing alleen dan aan de orde is, indien het voor een ieder duidelijk is dat van herplaatsing geen sprake kan zijn; het moet evident zijn dat herplaatsing niet aan de orde is (zie onder 3.34). Dat doet zich voor bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de wettelijke uitzondering), en bijvoorbeeld (de door de minister genoemde voorbeelden) bij illegaliteit of detentie van de werknemer. Bij een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding kan niet in zijn algemeenheid worden aangenomen dat herplaatsing niet in de rede ligt; of dat het geval is hangt in ieder geval mede af van de vraag met wie de arbeidsverhouding precies is verstoord (zie onder 3.34).

Op grond van de hoofdregels van het bewijsrecht heeft hierbij te gelden dat het aan de werkgever is om feiten en omstandigheden te stellen, en na voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, te bewijzen, waaruit volgt dat herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Nu het hof heeft volstaan met de enkele overweging ‘dat herplaatsing niet in de rede ligt’, kan niet worden nagegaan of het hof op dit punt van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft immers niet toegelicht of het van oordeel is (i) dat zich een situatie voordoet ‘waarin het voor een ieder duidelijk is dat van herplaatsing geen sprake kan zijn’, of dat het van oordeel is (ii) dat bij ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding hoe dan ook geen sprake kan zijn van herplaatsing, of (iii) dat in de concrete omstandigheden van het geval – meer in het bijzonder: de concrete omstandigheden ter zake van de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen – herplaatsing niet aan de orde is. Hierbij is aan te tekenen dat de opvattingen (i) en (ii) niet juist zijn, hetzij omdat geen sprake is van een verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , hetzij omdat niet duidelijk is waarom het onderhavige geval op één lijn te stellen is met de voorbeelden van illegaliteit of detentie (ad i), hetzij omdat ook bij een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding herplaatsing aan de orde kan zijn (ad ii).

Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het hof van opvatting (iii) is uitgegaan, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, gelet op het debat dat partijen hebben gevoerd over de mogelijkheid van herplaatsing van [verzoeker] . Dat debat laat zich als volgt samenvatten:

- In het verzoekschrift in eerste aanleg stelt [verweerster] dat herplaatsing van [verzoeker] , gelet op het verwijtbare handelen en de verstoorde arbeidsverhouding, niet in de rede ligt. Zij stelt dat gegeven de omstandigheden van haar niet kan worden gevergd [verzoeker] in een andere passende functie (als die al beschikbaar zou zijn) te plaatsen.88.

- In het verweerschrift voert [verzoeker] aan dat herplaatsing niet is uitgezocht en ook niet nodig is.89.

- In hoger beroep richt [verweerster] grief III tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.10, dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. In de toelichting op die grief stelt [verweerster] dat zij in eerste aanleg heeft gesteld dat herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Volgens [verweerster] heeft zij met het gestelde in het verzoekschrift in eerste aanleg en in het beroepschrift genoegzaam onderbouwd dat het verwijtbare gedrag van [verzoeker] en de verstoorde verhouding tussen partijen dermate is dat van [verweerster] redelijkerwijs niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Niet alleen uit de door [verweerster] overgelegde stukken maar ook uit het verweerschrift (en de daarin opgenomen vorderingen van [verzoeker] ) blijkt volgens [verweerster] dat partijen in veel opzichten lijnrecht tegenover elkaar staan. Dit, gekoppeld aan het feit dat er bij [verweerster] geen andere functies beschikbaar zijn, maakt volgens haar dat sprake is van een voldoende onderbouwing dat herplaatsing niet in de rede ligt. [verweerster] wijst daarbij op de memorie van toelichting bij art. 7:699 BW, waarin is vermeld dat herplaatsing niet in de rede ligt bij verwijtbaar handelen van de werknemer.90.[verzoeker] heeft (ernstig) verwijtbaar gehandeld. Reeds daarom ligt volgens [verweerster] herplaatsing niet in de rede.91.

- In het verweerschrift in hoger beroep stelt [verzoeker] dat [verweerster] had kunnen en moeten onderzoeken of herplaatsing mogelijk is en dat daarvan niet is gebleken. Dit geldt volgens [verzoeker] ook voor de stelling van [verweerster] dat geen andere functies beschikbaar zijn. Het is volgens [verzoeker] zoals de kantonrechter heeft geoordeeld: er wordt slechts gesteld dat herplaatsing niet in de rede ligt. [verweerster] maakt zich er daarmee te gemakkelijk van af. [verzoeker] stelt dat herplaatsing, al dan niet met scholing, wat hem betreft een reële mogelijkheid dient te zijn. Daartoe voert hij aan dat hij eerder heeft laten zien zich na een conflict positief op te stellen en zich in te zetten voor zijn werk (waarbij hij wijst op de beoordelingen over 2014 en 2015).92.Wat scholing aan gaat zou volgens [verzoeker] bijvoorbeeld ook kunnen worden gedacht aan scholing met betrekking tot de regels die gelden ten aanzien van het werk, meer speciaal ten aanzien van regels die gelden bij het gebruik van internet en mail. [verweerster] acht dat immers van groot belang en stelt dat [verzoeker] daarin is tekortgeschoten. [verzoeker] stelt tot slot dat [verweerster] meerdere functies heeft waarin [verzoeker] zou kunnen worden herplaatst voor zover hij niet meer in zijn eigen (eventueel aangepaste) functie zou kunnen werken.93.Tijdens de mondelinge behandeling is door mr. Van Dijk nog aangevoerd dat [verzoeker] denkt “dat hij heel goed terug kan.”94.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] van de stellingen van [verweerster] , had het hof zijn oordeel dat herplaatsing niet in de rede ligt van een nadere motivering dienen te voorzien. Dat geldt temeer nu uit de stellingen van [verweerster] lijkt te volgen dat zij meent dat herplaatsing niet in de rede ligt omdat [verzoeker] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, terwijl het hof niet heeft vastgesteld – en dat ligt ook niet in zijn oordeel besloten – dat sprake is geweest van verwijtbaarheid van [verzoeker] .

Daarmee slagen de klachten van subonderdeel 2.1.4.

Subonderdeel 2.1.5 klaagt dat het hof – zo er al een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding zou moeten worden aangenomen – heeft miskend dat hier sprake is van de zogenoemde Asscher-escape.

Deze klacht faalt. De Asscher-escape ziet op de situatie waarin doordat de werkgever ten onrechte beëindiging heeft nagestreefd op grond van één van de andere ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 door toedoen van de werkgever een verstoring van de arbeidsrelatie is ontstaan, de g-grond (zie onder 3.14). In het onderhavige geval doet zich echter niet een dergelijke situatie voor. Ik verwijs naar wat is opgemerkt onder 4.6.

Subonderdeel 2.1.6 bevat een op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht tegen rov. 5.7 t/m 6. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, brengt het slagen van een of meer klachten in subonderdeel 2.1.4 niet mee dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen, maar zal na cassatie en verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld of herplaatsing van [verzoeker] in de rede ligt en/of mogelijk is.

3e onderdeel: transitievergoeding, opvolgend werkgeverschap en overgangsrecht

Onderdeel 2 (onder 2.2 e.v.) is gericht tegen rov. 5.7 en 5.8 van de beschikking waarin het hof oordeelt over de vraag of bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding de arbeidsperiode bij de eerdere werkgever van [verzoeker] , Digihuis, moet worden meegenomen. In rov. 5.7 overweegt het hof dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap beoordeeld dient te worden aan de hand van het tot 1 juli 2015 geldende recht en het onder dát recht geldende criterium dat is neergelegd in het [A/B]-arrest.95.In rov. 5.8 komt het hof, onder toepassing van dat criterium, tot het oordeel dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat [verzoeker] daarom een transitievergoeding toekomt, berekend over de periode van 8 april 2009 tot 1 april 2017.

Subonderdeel 2.2.1 strekt in de kern ertoe te betogen dat het verruimde opvolgend werkgeverschapscriterium in art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, BW – bij gebreke van overgangsrecht – onmiddellijke werking heeft en dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het recht van vóór 1 juli 2015 toe te passen, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

A-G Timmerman is in zijn conclusie van 14 juli 2017 (zaaknummer 16/06096) ingegaan op deze kwestie. Omdat de conclusie nog niet is gepubliceerd (en de Hoge Raad ook nog geen arrest heeft gewezen), citeer ik wat hij hierover schreef (inclusief zijn voetnoten):96.

“5.1. Zoals aangekondigd, ga ik ten overvloede in op het verweer van Constar dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dit is van belang omdat, als geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, Van den Boer geen aanspraak heeft op een transitievergoeding (zie ook hiervoor onder 3.2 en 3.3).97.

De WWZ heeft ten aanzien opvolgend werkgeverschap een belangrijke verandering gebracht. Vóór inwerkingtreding van de WWZ gold het criterium van het Van Tuinen-arrest van 11 mei 2012.98. De Hoge Raad overwoog in dit arrest over opvolgend werkgeverschap (in het kader van de toenmalige ketenregeling van art. 7:668a lid 2 BW het volgende:

“3.4 (…) Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. (…)”

Voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap diende dus niet alleen sprake te zijn van “wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden” maar ook moesten tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever “zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”.

Met dit laatste criterium (hierna: het bandencriterium) heeft de WWZ-wetgever gebroken.99. Art. 7:673 lid 4, dat ten aanzien van de transitievergoeding regelt hoe de duur van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend, vermeldt expliciet dat niet van belang is of “inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”.100. Het gevolg van deze wijziging is dat opvolgend werkgeverschap sneller dan voorheen kan worden aangenomen.

Het is de vraag of dit nieuwe recht ook geldt voor werkgeverswissels die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de WWZ,101. zoals ook het geval is bij de doorstart van Constar. De wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek die de WWZ heeft bewerkstelligd gelden op grond van art. 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek in beginsel onmiddellijk.102. Deze WWZ zelf bevat in diverse overgangsrechtelijke bepalingen uitzonderingen op dit uitgangspunt, maar de bepalingen die voor opvolgend werkgeverschap van belang zijn, bevatten geen (duidelijk) antwoord op de genoemde vraag.103.

In de rechtspraak wordt over deze kwestie tot nu toe uiteenlopend geoordeeld.104. In sommige uitspraken wordt – rechttoe-rechtaan – het nieuwe regime toegepast. Zo overwoog de kantonrechter te Zutphen over art. 7:673 lid 4 BW:105.

“De (…) wettekst is helder en heeft onmiddellijke werking. Er is geen aanwijzing dat de wetgever zou hebben bedoeld dat niettemin in dit kader bij de vraag of er ten tijde van de indiensttreding bij Schotpoort sprake was van “elkaars opvolger” moet worden gekeken naar het oude voor 1 juli 2015 geldende recht, in het bijzonder naar het “zodanige banden” criterium. Naar het oordeel van de kantonrechter dient dat criterium daarom voor de beoordeling van deze zaak geen rol te spelen.”

De rechtspraak zit echter voor een belangrijk deel op een ander spoor.106. In een andere “Constar-zaak” overwoog het Hof Arnhem-Leeuwarden als volgt:107.

“5.8. Het hof is van oordeel dat aan de hand van het tot 1 juli 2015 geldende recht dient te worden beoordeeld of ten tijde van de gestelde opvolging sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat in dit geval dus dient te zijn voldaan aan het in het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad neergelegde criterium, in het bijzonder de eis dat tussen Constar Plastics en Constar International zodanige banden bestonden dat het door de laatste op grond van haar ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan Constar Plastics. De overnames van de activa van Constar International door Constar Plastics en het in dienst nemen van een aantal oud-werknemers van Constar International heeft immers plaatsgevonden vóór 1 juli 2015, zodat Constar Plastics aan de hand van het toen geldende criterium diende te beoordelen of zij eventueel zou kunnen worden aangemerkt als opvolgend werkgever. De naar het moment van eventuele opvolging te bepalen status voor de nieuwe werkgever wijzigt niet onder invloed van de latere invoering van de Wwz en het daarop betrekking hebbende overgangsrecht.”108.

Ook volgens het Hof ’s-Hertogenbosch moet de kwestie van het opvolgend werkgeverschap op basis van het oude criterium worden beoordeeld:109.

“De Wet werk en zekerheid is in werking getreden met ingang van 1 juli 2015 (Stb. 2014, 274). Het voorgaande betekent dat de wet vanaf dat moment geldend recht is en onmiddellijke werking heeft, tenzij (bij overgangsrecht) anders is bepaald. Onmiddellijke werking wil zeggen dat het nieuwe recht terstond van toepassing is op dat wat ten tijde van de inwerkingtreding bestaat en op hetgeen zich na inwerkingtreding voordoet (Vgl. Parlementaire geschiedenis BW Inv. 3, 5 en 6 Overgangsrecht 1991, p. 36 (nr. 4), M.v.A. II Inv., W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, ten aanzien van artikel 68a). Voor de onderhavige situatie betekent het voorgaande dat indien Automatisering ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid redelijkerwijs geacht moet worden opvolgend werkgever voor de werkneemster te zijn, de gevolgen die de Wet werk en zekerheid aan dit zijn van opvolgend werkgever verbindt, tenzij (bij overgangsrecht) anders is bepaald, wel onmiddellijk van toepassing zijn op Automatisering.

De vraag of Automatisering op het moment van inwerkingtreding redelijkerwijs geacht moet worden jegens de werkneemster opvolgend werkgever te zijn dient evenwel te worden beantwoord op basis van het recht dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid. Aan het huidige criterium (dat wil zeggen het criterium onder de Wet werk en zekerheid) op grond waarvan werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden elkaar opvolger te zijn, zoals bepaald in artikel 7:668a BW lid 2, is immers geen terugwerkende kracht verleend.

Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande dat de vraag of Automatisering als opvolgend werkgever heeft te gelden dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria geformuleerd door de Hoge Raad in het zogenaamde Wolters/Van Tuinen arrest (…).”

Ondanks kritiek in de literatuur,110. ben ik geneigd deze rechtspraak – althans voor wat betreft de uitkomst – te onderschrijven. Ik vind het niet redelijk dat partijen die in het kader van een doorstart onder het oude recht (toen dus het bandencriterium gold) arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan, als gevolg van de inwerkingtreding van de WWZ zouden worden geconfronteerd met hoge kosten voor transitievergoedingen.111.

Ik acht het bovendien niet aannemelijk dat de wil van de wetgever hierop gericht is geweest. Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn daarvoor (afgezien van het ontbreken van een expliciete overgangsregeling) in de totstandkomingsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden. Indien het toch de wil van de wetgever was geweest dat het nieuwe criterium voor opvolgend werkgeverschap op oude situaties (zoals het onderhavige geval) van toepassing zou zijn, had het gelet op de genoemde onredelijke gevolgen mijns inziens voor de hand gelegen dat dit bij de parlementaire behandeling aan de orde zou zijn gekomen. Het lijkt erop dat de wetgever deze kwestie niet onder ogen heeft gezien.

Volgens Van der Pijl en Palm is er geen wezenlijk verschil met de verplichtingen die de WWZ voor “gewone” (dat wil zeggen: niet-opvolgende) werkgevers heeft geïntroduceerd. Ook de door hen te betalen transitievergoeding worden berekend over de periode van vóór de inwerkingtreding van de WWZ.112. Mijns inziens ligt dit toch anders. Weliswaar was een werkgever onder het oude recht niet in alle gevallen een ontslagvergoeding verschuldigd,113. het was wel algemeen bekend dat bij de afwikkeling van een beëindigde arbeidsovereenkomst de lengte van het dienstverband van de desbetreffende werknemer van belang kon zijn. Dit ligt ook voor de hand. Een doorstartende partij echter kon er onder het oude recht op vertrouwen dat hij met het arbeidsverleden van overgenomen werknemers bij hun vorige werkgever niets te maken had (aangenomen dat geen sprake was van banden met deze werkgever in de zin van het Van Tuinen-arrest).

Ik teken tot slot nog aan dat ik geen afbreuk doe aan de keuze van de wetgever om met het bandencriterium te breken. Het gaat mij alleen om de vraag op welke wijze de overgangsgevallen moeten worden beoordeeld.”

Aan de beschouwing van Timmerman zou ik het volgende willen toevoegen. Het bepaalde in art. 7:673 lid 4 BW – de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst met het oog op de hoogte van de transitievergoeding, mede met het oog op opvolgend werkgeverschap – heeft in beginsel onmiddellijke werking. Het overgangsrecht regelt in art. XXII lid 8 Wwz alleen dat, in afwijking van art. 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW, voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding voorafgaande arbeidsovereenkomsten niet worden samengeteld als zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden (of een langere tussenpoos dan die gold op grond van de cao), indien (sub a) deze zijn geëindigd voor 1 juli 2012 of (sub b) deze zijn geëindigd voor 1 juli 2015 en ten hoogte zes maanden na het einde van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ingegaan. Arbeidsovereenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd tellen wel mee voor de transitievergoeding, zo volgt uit art. 7:673 lid 4 sub b, eerste volzin, BW, behalve als sprake is van de situatie in XXII lid 8 sub b WWZ. Bij gebreke aan enige andere overgangsregeling met betrekking tot art. 7:673 lid 4 BW, moet worden aangenomen dat de bepaling voor het overige onmiddellijke werking heeft, overeenkomstig de hoofdregel van overgangsrecht. Dat de bepaling (afgezien van art. XXII lid 8 Wwz) onmiddellijke werking heeft, wordt in de literatuur algemeen aangenomen.114.

Zeker nu voor art. 7:673 lid 4 BW gedeeltelijk wél een specifieke overgangsregeling is getroffen, ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat de wetgever over het hoofd heeft gezien dat onmiddellijke werking consequenties kan hebben voor de transitiekosten waarmee een werkgever zich na 1 juli 2015 geconfronteerd kan zien. Dat de wetgever dit onder ogen heeft gezien, blijkt bovendien uit de omstandigheid dat specifiek voor kleine werkgevers die wegens bedrijfseconomische omstandigheden werknemers moeten ontslaan, in art. 7:673d BW nog een (tijdelijke115.) overgangsregeling is getroffen, door in die gevallen dienstjaren van vóór 1 mei 2013116.niet mee te tellen bij de berekening van de transitievergoeding. Deze tijdelijke regeling is ook van toepassing als sprake is van opvolgend werkgeverschap.117.

Daarbij komt het volgende. Onder het oude ontslagrecht bestond de transitievergoeding niet, zodat hoe dan ook geldt dat werkgevers vanaf 1 juli 2015 kunnen worden geconfronteerd met verplichtingen tot betaling van een transitievergoeding die is opgebouwd over het verleden en waarmee zij dus geen rekening hebben kunnen houden.118.In zoverre heeft de regeling van de transitievergoeding gevolgen voor feiten die zich vóór de inwerkingtreding van de Wwz hebben voorgedaan. Dat betekent echter niet dat dan ‘dus’ terugwerkende kracht aan de regeling van de transitievergoeding wordt gegeven; het rechtsfeit waaruit het recht op een transitievergoeding voortvloeit (het ontslag) doet zich immers voor onder de Wwz (ná 1 juli 2015). Doordat de transitievergoeding niet bestond vóór de inwerkingtreding van de Wwz, is het ook weinig voor de hand liggend om voor de berekening van de transitievergoeding aan te sluiten bij leerstukken die onder het oude ontslagrecht in een ander verband golden.

Aan te tekenen is nog dat de gewijzigde ketenregeling bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (art. 7:668a BW) een eigen overgangsregime kent in art. XXIIe WWZ. Daarbij is wél van belang of de arbeidsovereenkomst voor of na 1 juli 2015 is aangegaan. Ik zie echter niet in waarom het overgangsrecht voor art. 7:668a BW zou moeten worden ‘overgeplant’ naar art. 7:673 lid 4 BW, zonder dat daarvoor enig wettelijk aanknopingspunt is.

Bovendien is het recht op de transitievergoeding een elementaire bouwsteen in het stelsel van ontslagrecht zoals dat geldt onder de Wwz. De invoering van de transitievergoeding is niet los te zien van het vervallen van de oude ontslagvergoeding, die rechtstreeks verband hield met de ruim geformuleerde gronden voor ontslag. De Wwz heeft daarmee gebroken en een limitatief stelsel van ontslaggronden geïntroduceerd, waarbij slechts bij uitzondering aanspraak kan bestaan op een billijke vergoeding. Daartegenover staat dan dat de werknemer in beginsel altijd recht heeft op een transitievergoeding. In veel gevallen pakt deze transitievergoeding aanzienlijk lager uit dan de oude ontslagvergoeding, omdat er een andere berekeningssystematiek aan ten grondslag ligt.119.Bovendien is de transitievergoeding wettelijk gemaximeerd (art. 7:673 lid 2 BW). Dat de transitievergoeding in het algemeen lager ligt dan de ontslagvergoedingen onder het oude ontslagrecht, is een bewuste keuze van de wetgever om de ontslagkosten voor werkgevers omlaag te brengen.120.Ook zou maximering van de transitievergoeding het in dienst nemen van met name oudere werknemers bevorderen, omdat de leeftijd van de werknemer geen rol speelt bij de hoogte van de vergoeding terwijl dat wel het geval was bij de oude ontslagvergoeding.121.Overigens blijkt uit onderzoek dat onder de Wwz ook daadwerkelijk sprake is van (aanzienlijk) lagere vergoedingen voor werknemers bij ontslag.122.Tegen deze achtergrond ligt het naar mijn mening nog minder voor de hand om bij wijze van rechterlijk overgangsrecht een extra overgangsregel te introduceren (op grond van de wet zelf moet immers worden uitgegaan van onmiddellijke werking), door bij opvolgend werkgeverschap geen toepassing te geven aan art. 7:673 lid 4 sub b, tweede volzin, BW, maar aan het onder het oude recht ontwikkelde [A/B]-criterium. Het leidt er immers toe dat één ‘bouwsteentje’ uit het Wwz-systeem wordt getrokken, zonder dat daar voor de werknemer iets tegenover staat.

Een laatste argument – ontleend aan Van der Pijl123.– is dat het toekennen van uitgestelde werking van art. 7:673 lid 4 BW de vraag oproept welk recht dan wél moet worden toegepast op opvolgende arbeidsovereenkomsten, indien die opvolging dateerde van vóór het [A/B]-arrest. Even goed is dan te verdedigen dan voor opvolgingen van eerdere datum dan het arrest ( 11 mei 2012) moet worden gekeken naar de daarvóór geldende benadering van de Hoge Raad, die in zijn arrest Boekenvoordeel/ [...] nog uitdrukkelijk opvolgend werkgeverschap aannam, ondanks het in die situatie ontbreken van ‘'zodanige banden’.124.Dat lijken wellicht vergezochte redeneringen, maar ze laten zien dat bij afwijking van de wettelijke regels, de berekening van het aantal dienstjaren in verband met de transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap tamelijk arbitrair wordt.

De hiervoor uiteengezette argumenten zijn gedeeltelijk ook terug te vinden in een arrest van het gerechtshof Amsterdam (en een aantal uitspraken van kantonrechters):125.

“3.3 Anders dan voor artikel 7:668a BW, waarvoor het overgangsrecht is geregeld in artikel XXIIe, ontbreekt ten aanzien van artikel 7:673 lid 4 BW specifiek overgangsrecht. Dit betekent dat artikel 7:673 lid 4 BW met onmiddellijke ingang in werking is getreden. Dat is ook te begrijpen, nu iedere beëindiging van een dienstverband na 1 juli 2015, waarbij aan de in artikel 7:673 BW gestelde voorwaarden wordt voldaan, de werknemer aanspraak geeft op een transitievergoeding, ook voor zover de hoogte daarvan gedeeltelijk wordt bepaald door een diensttijd die (ver) vóór 1 juli 2015 ligt. De invoering van artikel 7:673 BW bracht derhalve voor werkgevers in het algemeen nieuwe verplichtingen met zich waar zij voordien niet op hadden gerekend. De enkele omstandigheid dat de hoogte van de transitievergoeding in het onderhavige geval wordt bepaald door aansluitende dienstverbanden bij werkgevers die als elkaars opvolger zijn aan te merken, maakt dat niet anders. Het beroep op toepasselijkheid van een overgangsbepaling als uitdrukkelijk geschreven voor 7:668a lid 1 BW, die door middel van een soort reflexwerking ook zou gelden voor artikel 7:668a lid 2 BW en vanwege het daarin voorkomende begrip ‘opvolgend werkgever’ dan ook voor artikel 7:673 BW, gaat niet op. De strekking van die overgangsbepaling kenmerkt zich hierdoor dat aan werkgevers de gelegenheid werd geboden desgewenst te ‘ontkomen’ aan de werking van de nieuwe bepaling, waarbij immers ook onderbroken dienstverbanden voor een langere periode dan (voorheen) drie maanden (thans zes maanden) als rechtsgevolg hadden dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou/was ontstaan. Dat gevolg met terugwerkende kracht werd door de wetgever niet wenselijk geacht. Het hof verwijst daartoe nog naar de Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 3 MvT, pagina 128-129, waarin het volgende is opgenomen:

“Om te voorkomen dat de keten die in het verleden al doorbroken was, doordat er een tussenpoos van meer dan drie maanden is geweest, nu ineens niet meer doorbroken zou zijn (doordat de keten met terugwerkende kracht pas na een tussenpoos van langer dan zes maanden doorbroken zou zijn) wordt in het derde lid het opvolgende geregeld; voor tussenpozen die gelegen zijn tussen arbeidsovereenkomsten gesloten voor de inwerkingtreding van dit onderdeel blijft gelden, conform het huidige recht, dat deze zijn onderbroken als de tussenpoos langer is dan drie maanden.”

Met andere woorden, de nadruk lag daarbij op de door de wetgever ongewenste geachte situatie dat een arbeidsovereenkomst die vóór 1 juni 2015 nog was aan te merken als voor bepaalde tijd met terugwerkende kracht geconverteerd zou worden in een voor onbepaalde tijd.

Dat de in aanmerking te nemen diensttijd voor [werknemer] voor de toepassing van het huidige artikel 7:673 BW en de daaruit voortvloeiende verschuldigdheid van een transitievergoeding anders is dan waar Tzorg in 2012 rekening mee had kunnen houden, is niet uitzonderlijk omdat het verschuldigd worden van een transitievergoeding als gevolg van het nieuwe recht in beginsel voor alle werkgevers geldt. De conclusie van het voorgaande is dat voor de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW.”

Gelet op het voorgaande zou ik de onmiddellijke werking van art. 7:673 lid 4 sub b, tweede volzin, BW willen bepleiten. Nu in het onderhavige geval sprake is van een doorstartsituatie en de bijzondere overgangsrechtelijke regelingen van art. XXII lid 7 of lid 8 BW niet van toepassing zijn, zou conform de hoofdregel van Wwz-overgangsrecht moeten worden uitgegaan van het daar bepaalde. Daarmee slaagt het subonderdeel.

Subonderdeel 2.2.2 en subonderdeel 2.2.3 kunnen onbesproken blijven.

3e onderdeel: billijke vergoeding; ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever?

Onderdeel 3 (onder 2.3 e.v.) is gericht tegen rov. 5.9, waarin het hof oordeelt dat het geen grond ziet voor toewijzing van het tegenverzoek van [verzoeker] om een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Daartoe overweegt het hof als volgt:

“ [verzoeker] heeft in hoger beroep en ook als voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek in eerste aanleg (onder 77 en 78) om een billijke vergoeding verzocht, maar daarvoor ziet het hof geen grond. Aan [verweerster] kan, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, worden verweten dat zij adequater had dienen om te gaan met de psychische problematiek van [verzoeker] . In plaats van ‘het steeds aanpassen van de context, zodat [verzoeker] normaal kon blijven functioneren’ zoals [betrokkene 5] ter zitting heeft verklaard, had [verweerster] doortastender moeten handelen door de onderliggende problematiek (te trachten) aan te pakken. Dit niet voldoende adequaat handelen levert echter geen ernstig verwijt op zoals bedoeld in art. 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW. Andere gronden waarop de verzochte billijke vergoeding is gebaseerd zijn het hof niet gebleken.”

Uit art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW blijkt dat de toekenning van een billijke vergoeding op grond van deze bepaling slechts aan de orde kan zijn indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbindt en die ontbinding “het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever”. Over de strekking van deze billijke vergoeding is in de memorie van toelichting opgemerkt dat het gaat om compensatie van de werknemer voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:126.

“Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen. Uiteraard heeft de werknemer daarnaast op grond van de wet recht op de transitievergoeding (…).”

In de memorie van toelichting is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin aanspraak kan bestaan op een billijke vergoeding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Deze luiden als volgt:127.

“Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

(…)

 als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

 als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;

 als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

 de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

 de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.”

Verder is in de memorie van toelichting benadrukt dat het moet gaan om uitzonderlijke gevallen,128.waarbij de billijke vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding. De transitievergoeding is immers enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.129.

In eerste aanleg heeft [verzoeker] aan zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag gelegd dat [verweerster] doelgericht, over meerdere jaren, onrechtmatig en ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn verplichtingen en zorgplicht op grond van art. 7:611 BW volledig heeft genegeerd, terwijl [verweerster] zich bewust was van de slechte arbeidsmarktpositie van [verzoeker] .130.Ook zou [verweerster] zijn bevoegdheden hebben misbruikt.131.

Nadat de kantonrechter de door [verzoeker] verzochte opheffing van zijn schorsing per direct had toegewezen, heeft [verweerster] [verzoeker] toch vrijgesteld van werkzaamheden en hem geen toegang meer gegeven tot locaties en systemen van [verweerster] (zie onder 1.16 hiervoor). Dit terwijl de kantonrechter had overwogen geen aanleiding te zien voor toewijzing van de door [verzoeker] verzochte dwangsom, omdat hij ervan uitging dat [verweerster] hem als goed werkgever ook zonder dwangsom weer zou toelaten tot het verrichten van zijn werkzaamheden:

“5.16 Verder heeft [verzoeker] verzocht tot onmiddellijke opheffing van de schorsing en deze onrechtmatig te verklaren op straffe van een dwangsom. Nu het dienstverband van [verzoeker] bij [verweerster] in het kader van deze procedure niet wordt beëindigd en [verzoeker] thans vanaf 29 juli 2016 is geschorst, bestaat er geen reden meer om de schorsing van [verzoeker] te laten voortduren. De door [verzoeker] verzochte opheffing van de schorsing wordt dan ook toegewezen met ingang van heden. De daarop gestelde dwangsom wordt afgewezen, aangezien de kantonrechter ervan uitgaat dat [verweerster] als goed werkgever [verzoeker] ook zonder dwangsom naar aanleiding van deze beschikking weer zal toelaten tot het verrichten van zijn werkzaamheden.”

Voor [verzoeker] is deze gang van zaken aanleiding geweest om in hoger beroep de gronden van zijn verzoek om een billijke vergoeding uit te breiden. In het verweerschrift in appel punten 13 en 57 heeft hij het volgende aangevoerd:

“13. [verweerster] stelt dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verzoeker] tot opheffing van de schorsing heeft toegewezen. Deze stelling van [verweerster] valt moeilijk te begrijpen. De kantonrechter heeft immers geoordeeld dat het verzoek tot ontbinding werd afgewezen. Er was daarmee geen goede reden de schorsing te handhaven. [verweerster] heeft besloten aan het oordeel van de kantonrechter de schorsing op te heffen, voor bij te gaan. Dat is niet fraai! [verweerster] gedraagt zich niet als een goed werkgever (hetgeen de kantonrechter wel veronderstelde, r.o. 5.16). Dit klemt temeer nu [verweerster] in de periode na de beschikking, ongeacht het feit dat men in hoger beroep de beschikking nog wilde laten toetsen, herplaatsing had kunnen onderzoeken en daarbij eventueel mediation had kunnen inzetten. Indien geoordeeld wordt dat er verstoorde verhoudingen zijn ontstaan, dan stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat de houding en opstelling van [verweerster] op dit punt reden zijn tot het toekennen van een billijke vergoeding.

(…)

57. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, verzoekt [verzoeker] tevens toekenning van een billijke vergoeding. Hij verzoekt daarbij in aanmerking te nemen dat [verweerster] gezien de feiten en omstandigheden een andere opstelling had kunnen kiezen door niet in te zetten op een beëindiging maar door, bijvoorbeeld door mediation, te inventariseren wat partijen over en weer voor problemen met elkaar hebben, deze (en de oorzaken daarvan) duidelijk te benoemen en op grond daarvan verder te handelen. [verzoeker] verzoekt rekening te houden met de (kennelijke) onwil van [verweerster] een andere oplossing in ogenschouw te nemen zoals blijkt uit de reactie van [verweerster] op de beslissing van de kantonrechter de schorsing op te heffen door direct daarop aan [verzoeker] mee te delen dat hij, ondanks de beslissing van de kantonrechter, toch geschorst zou blijven.”

Hiermee heeft [verzoeker] aan zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding dus ook ten grondslag gelegd dat de verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan, doordat [verweerster] niet heeft gehandeld als goed werkgever door zich niet te houden aan de beslissing van de kantonrechter dat de schorsing van [verzoeker] per direct wordt opgeheven.132.Dat [verzoeker] , in weerwil van de beslissing van de kantonrechter, niet is toegelaten tot het verrichten van zijn werkzaamheden, klemt volgens hem temeer nu [verweerster] in de periode na de beschikking van de kantonrechter tot aan de uitspraak in hoger beroep, herplaatsing had kunnen onderzoeken en daarbij eventueel mediation had kunnen inzetten.133.Dat ook [verweerster] de stellingen in het verweerschrift zo heeft begrepen dat [verzoeker] in hoger beroep aan zijn verzoek om een billijke vergoeding mede ten grondslag heeft gelegd dat zij met het geschorst houden van [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan worden afgeleid uit de pleitnota in hoger beroep. Onder punt 15 stelt [verweerster] immers: “Het feit dat [verweerster] [verzoeker] na de beschikking van de kantonrechter niet heeft toegelaten tot zijn werkzaamheden kan evenmin worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar. Nog los van het feit dat een terugkeer van [verzoeker] tot een onwerkbare situatie had geleid kan van [verweerster] in het licht van de situatie m.b.t. privé e-mails en het feit dat [verzoeker] daarover bewijsbaar onwaarheden verkondigde niet worden verlangd hem toegang te geven tot de interne systemen.”

Het hof oordeelt in rov. 5.9 uitsluitend dat het door [verweerster] onvoldoende adequaat reageren op de psychische problematiek van [verzoeker] , geen ernstig verwijt oplevert als bedoeld in art. 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW en, voorts, dat “andere gronden waarop de verzochte billijke vergoeding is gebaseerd het hof niet [zijn] gebleken.” Daarmee heeft het hof verzuimd om in te gaan op de hiervoor onder 4.37-4.38 genoemde stellingen van [verzoeker] , terwijl het niet nakomen van een rechterlijk oordeel wel een ernstig verwijt aan de werkgever zou kunnen opleveren. Zijn oordeel is daarmee niet toereikend gemotiveerd. Voor zover de subonderdelen 2.3.1, 2.3.2 en 2.3.3 hierop gerichte klachten bevatten, zijn deze dan ook terecht voorgesteld.

Voor zover deze subonderdelen tevens klachten bevatten met de strekking dat het hof heeft miskend dat sprake is van een situatie waarin [verweerster] de verstoorde arbeidsverhouding zelf ernstig verwijtbaar heeft veroorzaakt door bewust in te zetten op beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, falen zij. Zoals ook bij de bespreking van de subonderdelen 2.1.2 en 2.1.5 is opgemerkt (zie hiervoor onder 4.5-4.6 en 4.19-4.20.), ligt in ’s hofs oordeel voldoende kenbaar besloten dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door acties en reacties van partijen over en weer.

Slot: voortbouwklacht

Onderdeel 4 (onder 2.4 e.v.) bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht tegen rov. 5.10 en het dictum. Na cassatie en verwijzing zal opnieuw beoordeeld moeten worden of aanleiding bestaat voor compensatie van de proceskosten in beide instanties.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G