Hof 's-Hertogenbosch, 02-03-2017, nr. 200.201.735, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[verweerster] is geboren op [geboortedatum] 1971.

Op 1 mei 1996 is [verweerster] , in de functie Verkoop Administratief Medewerkster, in dienst getreden bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] . Het betrof een arbeidsovereenkomst voor 6 maanden, op basis van een 40-urige werkweek. Aansluitend is [verweerster] op 1 november 1996, op basis van een 40-urige werkweek, in de functie van Administratrice voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] . Sinds 2010 werkte [verweerster] in plaats van 40 uur per week 20 uur bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] .

[groothandel in computers, randapparatuur en software] is een groothandel in computers, randapparatuur en software.

Op 8 augustus 2012 is [groothandel in computers, randapparatuur en software] in staat van faillissement verklaard.

Op 9 augustus 2012 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers opgezegd.

[Automatisering] is een groothandel in computers, randapparatuur en software met bijbehorende dienstverlening.

Op 11 september 2012 is tussen [verweerster] en [Automatisering] een arbeidsovereenkomst aangegaan, welke met terugwerkende kracht is ingegaan op 20 augustus 2012. Het betrof een arbeidsovereenkomst voor 6 maanden op basis van een 20-urige werkweek. Bij deze overeenkomst is [verweerster] aangesteld in de functie van administratrice. Per 20 februari 2013 is [verweerster] , in de functie van administratrice, voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [Automatisering] , ook op basis van een 20-urige werkweek. Begin januari 2015 is de functie van [verweerster] van administratrice aangepast naar Administratief Medewerkster.

Na verkregen toestemming van het UWV, heeft [Automatisering] , bij brief van 23 maart 2016, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd, tegen 1 mei 2016.

Bij verzoekschrift heeft [verweerster] , kort gezegd, verzocht [Automatisering] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ad € 13.400,-- bruto op grond van artikel 7:673 BW en een vergoeding ter zake onregelmatige opzegging ad € 3.739,60 bruto op grond van artikel 7: 672 lid 2 sub d jo 7:672 lid 9 BW, met wettelijke rente en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. [verweerster] heeft voorts buitengerechtelijke (incasso)kosten gevorderd.

Aan het verzoek heeft [verweerster] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, waardoor bij de berekening van de transitievergoeding en de opzegtermijn als begindatum heeft te gelden 1 mei 1996. Op grond van het Wolters/Van Tuinen arrest dient voor de vaststelling dat sprake is van opvolgend werkgeverschap voldaan te zijn aan tweetal vereisten. Hieraan is voldaan. De kerntaken van [verweerster] zijn hetzelfde gebleven, terwijl [Automatisering] reeds voor faillissement met [groothandel in computers, randapparatuur en software] B.V. gesproken heeft over een mogelijke overname (met personeel) al dan niet na een faillissement, aldus [verweerster] .

Ter verweer heeft [Automatisering] , kort gezegd, aangevoerd dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat niet aan de criteria van het Wolters/Van Tuinen arrest is voldaan.

De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat op basis van de criteria genoemd in het Wolters/Van Tuinen arrest ( ECLI:NL:HR:2012:BV9603) sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Op grond van artikel 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 sub b BW heeft de kantonrechter geoordeeld dat bij de berekening van de opzegtermijn als ook bij de berekening van de transitievergoeding 1 mei 1996 (de eerste arbeidsovereenkomst) als uitgangspunt geldt. [Automatisering] is veroordeeld tot betaling van de gevorderde transitievergoeding en tot betaling van het gevorderde bedrag ter zake van vergoeding wegens onregelmatige opzegging met, kort gezegd wettelijke rente en wettelijke verhoging. [Automatisering] is voorts veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van de buitengerechtelijke kosten ad € 946,--.

In hoger beroep heeft [Automatisering] vijf grieven aangevoerd. [Automatisering] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot afwijzing van het verzoek van [verweerster] , met veroordeling van [verweerster] in de kosten van twee instanties en tot terugbetaling van hetgeen zij reeds van [Automatisering] op basis van de beschikking waarvan beroep heeft ontvangen, met rente en nakosten.

In hoger beroep zijn partijen verdeeld over de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap van [Automatisering] . In het verlengde daarvan is tussen partijen in geschil of de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] met de daarbij behorende vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding dient te worden berekend vanaf 1 mei 1996 (datum indiensttreding van [verweerster] bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] ) of 20 augustus 2012

(datum indiensttreding van [verweerster] bij [Automatisering] ).

Met grieven 3 en 4 betoogt [Automatisering] dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap dient te worden beantwoord naar het recht dat gold in augustus 2012 toen [Automatisering] van de curator in het faillissement van [groothandel in computers, randapparatuur en software] het actief van [groothandel in computers, randapparatuur en software] kocht. Onder het destijds geldende artikel 7:668a lid 2 BW was, op grond van het Wolters/Van Tuinen arrest, eerst sprake van opvolgend werkgeverschap indien [Automatisering] inzicht had in de hoedanigheid en de geschiktheid van [verweerster] dan wel de kennis (naar het hof begrijpt omtrent werknemer) van de eerste werkgever aan [Automatisering] kon worden toegerekend. Daarvan is echter geen sprake, aldus [Automatisering] .

Naast het voorgaande is volgens [Automatisering] (grieven 1 en 2) evenmin voldaan aan de eis dat de werkzaamheden die [verweerster] bij [Automatisering] verrichtte, dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden (althans wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden) eisten als de werkzaamheden die zij bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] verrichtte.

[verweerster] is ook van mening dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria in voornoemd arrest. Zij concludeert evenwel dat aan die criteria is voldaan.

Aangaande de eensluidende visie van partijen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in het onderhavige geval dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria die golden in augustus 2012 oordeelt het hof als volgt.

De Wet werk en zekerheid is in werking getreden met ingang van 1 juli 2015 (Stb. 2014, 274). Het voorgaande betekent dat de wet vanaf dat moment geldend recht is en onmiddellijke werking heeft, tenzij (bij overgangsrecht) anders is bepaald. Onmiddellijke werking wil zeggen dat het nieuwe recht terstond van toepassing is op dat wat ten tijde van de inwerkingtreding bestaat en op hetgeen zich na inwerkingtreding voordoet (Vgl. Parlementaire geschiedenis BW Inv. 3, 5 en 6 Overgangsrecht 1991, p. 36 (nr. 4), M.v.A. II Inv., W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, ten aanzien van artikel 68a). Voor de onderhavige situatie betekent het voorgaande dat indien [Automatisering] ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid redelijkerwijs geacht moet worden opvolgend werkgever voor [verweerster] te zijn, de gevolgen die de Wet werk en zekerheid aan dit zijn van opvolgend werkgever verbindt, tenzij (bij overgangsrecht) anders is bepaald, wel onmiddellijk van toepassing zijn op [Automatisering] .

De vraag of [Automatisering] op het moment van inwerkingtreding redelijkerwijs geacht moet worden jegens [verweerster] opvolgend werkgever te zijn dient evenwel te worden beantwoord op basis van het recht dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid. Aan het huidige criterium (dat wil zeggen het criterium onder de Wet werk en zekerheid) op grond waarvan werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden elkaars opvolger te zijn, zoals bepaald in artikel 7:668a BW lid 2, is immers geen terugwerkende kracht verleend.

Voor het onderhavige geval betekent het voorgaande dat de vraag of [Automatisering] als opvolgend werkgever heeft te gelden dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria geformuleerd door de Hoge Raad in het zogenaamde Wolters/Van Tuinen arrest (ECLI:NL:HR:2012:BV9603).

In zoverre is hetgeen [Automatisering] bij grief 4 heeft betoogd, juist. Zoals hierna zal blijken kan dit echter niet leiden tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep.

Opvolgend werkgeverschap.

De criteria geformuleerd in voornoemd arrest luiden als volgt:

(1) de nieuwe arbeidsovereenkomst dient wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden te eisen als de vorige arbeidsovereenkomst en

(2) tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever dienen zodanige banden te bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Ten aanzien van het eerste criterium.

3.7.2.a. [verweerster] is bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] achtereenvolgens in dienst geweest in de functie Verkoop Administratief Medewerkster en laatstelijk in de functie Administratrice (zie onder r.o. 3.1.2). Bij [Automatisering] was [verweerster] per 20 augustus 2012 aangesteld in de functie van administratrice en per 20 februari 2013 eveneens in de functie van administratrice. Begin januari 2015 is de functie van [verweerster] aangepast naar Administratief Medewerkster, daarbij is een omschrijving van werkzaamheden opgenomen (productie 7 bij verzoekschrift) welke [verweerster] , naar zij stelt, in februari 2016 heeft ontvangen. Als kerntaken zijn genoemd: boeken van inkoopfacturen hard- en software; factureren gedeelte klaarstaande pakbonnen hard- en software en gewerkte uren van een aantal van de engineers; de standaard aanmaningen uitdraaien en opsturen; nabellen/mailen inz. openstaande posten klanten en registreren in systeem; aanmaak en wijzigingen gegevens relaties in administratiesysteem, afstemmen factuurvragen en bewaren, incidenteel tarieven invoeren en aanpassen; verlofregistratie/ziekmeldingen van deel van het personeel bijhouden; afstemmen storneringen incasso’s met klanten; beheer kas vestiging [vestigingsplaats] en mutaties daarvan boeken; telefoonaanname.

Naar [verweerster] stelt heeft zij bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] de volgende werkzaamheden verricht: boeken van inkoopfacturen, kostenfacturen, kas en bank, factureren van hard- en software, het uitdraaien van aanmaningen en opsturen, nabellen, mailen inzake openstaande posten klanten en het registreren in het systeem. Voorts was zij bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] verantwoordelijk voor het betalingsverkeer, de btw-aangiftes, het voorbereiden van de jaarafsluiting, de contacten met de accountant en het aanmaken, wijzigen van gegevens van relaties in het administratie systeem en droeg zij zorg voor de verlofadministratie en ziekmeldingen van het personeel, aldus [verweerster] .

3.7.2.b. [Automatisering] heeft niet betwist dat [verweerster] voornoemde werkzaamheden (onder haar laatste arbeidsovereenkomst) bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] heeft verricht.

[Automatisering] heeft betoogd dat [verweerster] de in productie 7 genoemde werkzaamheden bij [Automatisering] van meet af aan heeft verricht.

3.7.2.c. Gezien het voorgaande heeft [Automatisering] onvoldoende betwist dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] met [Automatisering] wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [groothandel in computers, randapparatuur en software] . Daaraan doet niet af dat [verweerster] , naar [Automatisering] betoogt, bij [Automatisering] assistente van het hoofd administratie (naar het hof begrijpt de heer [hoofd administratie] ) was. Als onbetwist geldt dat [verweerster] bij [groothandel in computers, randapparatuur en software] de enige administratief medewerker was, terwijl bij [Automatisering] een verdeling van de werkzaamheden tussen [verweerster] en [hoofd administratie] heeft plaatsgevonden. Met deze verdeling van werkzaamheden is [verweerster] haar taken op de oude vestiging van [groothandel in computers, randapparatuur en software] te [vestigingsplaats] blijven vervullen en [hoofd administratie] zijn taken in [vestigingsplaats] (de vestiging van [Automatisering] ) blijven vervullen. Evenmin doet aan het voorgaande af dat [verweerster] bij [Automatisering] met een ander boekhoudprogramma moest werken.

Aan voorgaand oordeel draagt bij dat uit de verklaring van [algemeen directeur van Automatisering] voornoemd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep kan worden opgemaakt dat voordat [verweerster] bij [Automatisering] in dienst trad met haar vooral rechtspositionele aspecten zijn besproken (hoogte van het salaris, duur van het contract e.d.), en voor wat de betreft de functie die zij zou gaan vervullen alleen de taakverdeling met [hoofd administratie] . De functie en functienaam zijn niet veranderd, daar is ook niet over gesproken, aldus [algemeen directeur van Automatisering] .

Gezien het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde.

De grieven 1 en 2 falen.

Ten aanzien van het tweede criterium.

3.7.3.a. [Automatisering] stelt dat zij als willekeurige derde bij de overname van het actief van [Automatisering] betrokken is geweest. Nadat in februari 2012 door [Automatisering] werd besloten dat zij geen interesse had in overname van [groothandel in computers, randapparatuur en software] , is het daar bij gebleven tot het faillissement in augustus 2012, terwijl na de faillissementsuitspraak de curator leidend was ten aanzien van de mogelijkheid voor [Automatisering] om het actief van [groothandel in computers, randapparatuur en software] te kopen.

3.7.3.b. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Nadat [groothandel in computers, randapparatuur en software] op 8 augustus 2012 in staat van faillissement is verklaard, heeft de curator de onderneming enige tijd voortgezet in afwachting van een doorstart. [verweerster] heeft in die tijd gewoon doorgewerkt en, nu haar arbeidsovereenkomst was beëindigd, een uitkering ontvangen. [Automatisering] heeft door middel van een inschrijving een bod uitgebracht op activa van [groothandel in computers, randapparatuur en software] en blijkens het faillissement verslag, waarnaar [Automatisering] verwijst, de voorraden, inventaris, vervoermiddelen, debiteuren, onderhanden werk en goodwill (zoals gespecificeerd op de bijlagen die aan de activa overeenkomst zijn gehecht) van [groothandel in computers, randapparatuur en software] overgenomen. [Automatisering] heeft met de curator een activa-overeenkomst gesloten.

Blijkens het faillissementsverslag heeft de curator ook de activa van de failliete zustervennootschap van [groothandel in computers, randapparatuur en software] , ComputerCentrum [vestigingsnaam] B.V., aan [Automatisering] verkocht.

Nadat [Automatisering] , naar het hof begrijpt, op 12 augustus 2012 het actief van [groothandel in computers, randapparatuur en software] heeft gekocht en in eigendom heeft aanvaard is [verweerster] op de vestiging in [vestigingsplaats] door blijven werken. [Automatisering] heeft [verweerster] een arbeidsovereenkomst aangeboden welke op 11 september 2012 is ondertekend en met terugwerkende kracht op 20 augustus 2012 is ingegaan. [Automatisering] heeft [verweerster] een arbeidsovereenkomst van 6 maanden geboden zonder een uitvoerig sollicitatie gesprek te voeren. In totaal heeft [Automatisering] als doorstarter per de met de curator overeengekomen datum van 20 augustus 2012 (dus met terugwerkende kracht) 14 van de 17 personeelsleden een arbeidsovereenkomst aangeboden.

Bij het voorgaande komt dat voorafgaand aan het faillissement van [groothandel in computers, randapparatuur en software] sprake is geweest van onderhandelingen tussen de (middellijk) directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) van [groothandel in computers, randapparatuur en software] , [DGA van groothandel in computers, randapparatuur en software] en de (middellijk) DGA van [Automatisering] , [algemeen directeur van Automatisering] voornoemd. Volgens [Automatisering] naar aanleiding van een vraag/aanbod van [DGA van groothandel in computers, randapparatuur en software] aan [algemeen directeur van Automatisering] of [Automatisering] mogelijk geïnteresseerd zou zijn om [groothandel in computers, randapparatuur en software] over te nemen. [Automatisering] stelt dat dit contact heel vrijblijvend was, maar bij e-mail van 12 juni 2012 heeft [algemeen directeur van Automatisering] aan [DGA van groothandel in computers, randapparatuur en software] geschreven: “Bijgaand de Intentieovereenkomst.” Uit deze overeenkomst blijkt dat sprake was van een 100% overname van de aandelen van [groothandel in computers, randapparatuur en software] . Zowel de e-mail als de intentieovereenkomst zijn door [verweerster] als productie HB3 overgelegd en niet betwist door [Automatisering] .

Bovendien heeft [algemeen directeur van Automatisering] voornoemd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat tussen het “afketsen” van de onderhandelingen tussen [Automatisering] en [groothandel in computers, randapparatuur en software] en het faillissement van [groothandel in computers, randapparatuur en software] weinig tijd heeft gezeten. Hieruit concludeert het hof dat de onderhandelingen tussen [Automatisering] en [groothandel in computers, randapparatuur en software] vanaf eind 2011 hebben voortgeduurd tot vlak voordat [groothandel in computers, randapparatuur en software] op 8 augustus 2012 in staat van faillissement geraakte.

Tenslotte acht het hof van belang dat uit de besprekingsverslagen van 12 januari en 16 februari 2012 (producties 3 en 4 bij inleidend verzoekschrift van [verweerster] ) blijkt dat het personeel onderwerp van gesprek is geweest. [algemeen directeur van Automatisering] voornoemd heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de in het verslag van 12 januari 2012 bedoelde personeelslijst de namen en de functies van het personeel bevat. Uit het verslag van 16 februari 2012 blijkt dat aan de orde is gekomen dat er geen langdurig zieke personeelsleden zijn en dat de duur van de arbeidsovereenkomsten is besproken.

Gezien het voorgaande heeft [Automatisering] onvoldoende betwist dat er tussen haar en [groothandel in computers, randapparatuur en software] zodanige banden bestonden dat het door [groothandel in computers, randapparatuur en software] op grond van haar ervaringen met [verweerster] verkregen inzicht in haar hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Ook wat dit betreft komt het hof aan bewijslevering dus niet toe.

Grief 3 faalt en grief 4 faalt in zoverre.

De slotsom van het voorgaande is dat [Automatisering] reeds vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid voor [verweerster] als opvolgend werkgever heeft te gelden.

Dit brengt mee dat de gevolgen die de Wet werk en zekerheid aan het zijn van opvolgend werkgever verbindt, tenzij (bij overgangsrecht) anders bepaald, vanaf 1 juli 2015 onmiddellijk van toepassing zijn.

Ten aanzien van de transitievergoeding, artikel 7:673 BW, geldt dat weliswaar sprake is van overgangsrecht (artikel XXII), maar dat ziet niet op de onderhavige situatie waarin sprake is van opvolgend werkgeverschap, artikel 7:673 lid 4 onder b BW. Voor [Automatisering] betekent dit dat zij als gevolg van de onmiddellijke werking van artikel 7:673 lid 1 onder a 1° en lid 4 BW op basis daarvan aan [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is, waarbij tussen partijen niet in geschil is dat deze transitievergoeding dient te worden berekend vanaf 1 mei 1996.

Ten aanzien van de door [Automatisering] in acht te nemen termijn voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] gelden artikel 7:668a lid 2 BW, dat in zoverre voor de onderhavige situatie onmiddellijke werking heeft, en artikel 7: 672 lid 2 BW, dat onmiddellijke werking heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat indien [Automatisering] heeft te gelden als opvolgend werkgever de opzegtermijn dient te worden berekend vanaf 1 mei 1996. Ingevolge artikel 7:672 lid 2 aanhef en onder d BW dient dan een termijn van 4 maanden in acht te worden genomen.

[Automatisering] heeft noch ten aanzien van de transitievergoeding noch ten aanzien van de vergoeding voor onregelmatige opzegging een grief gericht tegen de hoogte van de toegewezen bedragen.

Gezien al het voorgaande faalt ook grief 5, met welke grief [Automatisering] haar veroordeling in de proceskosten en haar veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW heeft bestreden, omdat [verweerster] volgens [Automatisering] in het ongelijk gesteld had moeten worden.

Al het voorgaande brengt mee dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [Automatisering] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.