HR, 11-05-2012, nr. 10/05466

HR, 11-05-2012, nr. 10/05466

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 11‑05‑2012

mr. L. Timmerman

Partij(en)

10/05466

mr. L. Timmerman

Zitting 9 maart 2012

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

1. Feiten1.

1.1

[Eiseres] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van 32 uur per week.

1.2

[Eiseres] werd vooral ingeroosterd voor WMO ("Wet Maatschappelijke Ondersteuning")-vervoer, welke activiteit de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V., die voor de feitelijke uitvoering daarvan [verweerster] heeft ingeschakeld.

1.3

Bij brief van 9 januari 2008 aan [eiseres] en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft [verweerster] onder meer geschreven:

"Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken."

Bijgevoegd was een vragenlijst om "enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft".

1.4

[Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna [verweerster] niet verder wenste te verlengen.

1.5

Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was [verweerster] verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 19 april 2010 heeft [eiseres] doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating van haar werk op straffe van een dwangsom. Zij heeft hiertoe - kort gezegd - aangevoerd dat primair sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW waardoor [eiseres] per 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a BW) waardoor zij op die grond een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen.

2.2

Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen van 26 mei 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. De kantonrechter heeft de vordering niet getoetst op de grondslag van overgang van onderneming (art. 7:662 lid 2 BW) om de reden dat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is dat dit het bestek van de kort gedingprocedure te buiten gaat. Het beroep van [eiseres] op art. 7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) is door de kantonrechter wel gehonoreerd.

2.3

Van dit vonnis is [verweerster] onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen. [Verweerster] vorderde in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen althans ontzegging van haar vorderingen, alsmede veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het vonnis aan [eiseres] had voldaan (vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling in de kosten).

Bij memorie van antwoord is door [eiseres] verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen het door de kantonrechter niet in behandeling nemen van de grondslag van art. 7:662 lid 2 BW. [Verweerster] heeft in het incidenteel appel geantwoord.

2.4

Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Tuinen alsnog afgewezen, [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en haar veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe [verweerster] op basis van het vonnis in eerste aanleg was veroordeeld en voor zover [verweerster] deze had betaald (met wettelijke rente).

2.5

Het hof oordeelde dat in onderhavig geval art. 7:662 lid 2 BW toepassing miste nu [eiseres] geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was ten tijde van de beweerde overgang en dat geen sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

2.6

[Eiseres] heeft tijdig2. cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd voor antwoord waarna beide partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog van repliek en van dupliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3 tot en met 3.2 waarin het hof heeft geoordeeld:

"3.

Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de verste strekking heeft.

[Eiseres] betoogt daarmee dat zij per 1 april 2010 krachtens overgang van onderneming bij [verweerster] in dienst is gekomen en dat de kantonrechter deze grondslag ook in kort geding, zonder uitgebreid onderzoek, had kunnen en moeten beoordelen.

Zou het betoog van [eiseres] juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art. 7:668a lid 1 BW per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van [verweerster].

3.1

Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is, kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen.

3.2

Naar het oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW, omdat [eiseres] op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW vereist voor gebondenheid van [verweerster] als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten.

De grief mist daarmee doel."

3.2

Het middel klaagt dat bovengenoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, ofwel - indien het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst "met het verstrijken van 30 maart 2008" is geëindigd - omdat die overweging niet strookt met 's hofs eerdere vaststelling (onder rov. 1.1 en 1.4) dat [eiseres] tot en met 31 maart 2008 in dienst is geweest van Connexxion en direct aansluitend, per 1 april 2008, in dienst is getreden van [verweerster]; ofwel - indien het hof als uitgangspunt hanteert dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 verstreek - omdat het moment van de uitdiensttreding exact hetzelfde moment is als de overdracht van onderneming.

3.3

Art. 7:663 BW bepaalt:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)"

3.4

Bij de beoordeling van deze klacht gaat het om de vraag of [eiseres] kan worden gezien als 'een daar werkzame werknemer' (waarbij 'daar' in dit geval ziet op Connexxion) zonder een oordeel te geven over de vraag of hier daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming. Deze vraag is in cassatie immers niet aan de orde.

3.5

[Eiseres] had een contract voor bepaalde tijd met Connexxion tot en met 31 maart 2008. Vanaf 1 april 2008 ving de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [verweerster] aan. Over de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd merken Zondag en Loonstra3. op:

"(...) partijen [kunnen] met zoveel woorden (en dus expliciet) overeenkomen dat zij een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen aangaan, zo mogelijk, maar niet noodzakelijk, op basis van dezelfde voorwaarden als tijdens het eerste contract. We spreken dan van een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hoewel het woord 'voortgezette' lijkt te impliceren dat het hier om één en dezelfde (eerste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat, wordt dit juridisch niet als zodanig opgevat. Een eerste tijdelijk arbeidscontract dat wordt voortgezet, houdt wel degelijk een nieuwe en derhalve tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in."

3.6

Uit het door [eiseres] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 20094. kan m.i. niet worden geconcludeerd dat óók in dit geval de uitdiensttreding bij de ene werkgever en de indiensttreding van de volgende werkgever op hetzelfde moment plaatsvond. In die zaak was dit in beide gevallen "per 28 september 2003", terwijl in onderhavige zaak vaststaat dat [eiseres] een contract voor bepaalde tijd had met Connexxion tot en met 31 maart 2008 en vervolgens een contract voor bepaalde tijd aanging met [verweerster] vanaf 1 april 2008. In onderhavig geval is geen sprake van een (vermeende) overgang van onderneming lopende de arbeidsovereenkomst, maar gaat het om twee elkaar opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, eerst met Connexxion en later met [verweerster].

3.7

In dit licht meen ik dat het oordeel van het hof dat, mocht er al sprake zijn van een overgang van een onderneming [eiseres] hier geen beroep op kan doen omdat zij op het moment van de overgang niet in dienst was bij de vervreemder, niet onbegrijpelijk is. De klacht van onderdeel 1 faalt daarmee.

3.8

Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 waarin het hof de vraag of [eiseres] een beroep toekomt op het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW negatief heeft beantwoord. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel drie subonderdelen aan die zich als primair, subsidiair en meer subsidiair tot elkaar verhouden. Primair wordt betoogd dat het hof de wetsgeschiedenis behorende bij het hier bedoelde artikel heeft miskend omdat daaruit blijkt dat de bepaling dient ter bescherming van de werknemers die voor verschillende werkgevers achtereenvolgens dezelfde werkzaamheden verricht. Het hof oordeelt wel dat sprake is van dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep maar trekt hieruit, met het oog op de bedoeling van de wetgever, niet de juiste gevolgtrekking nu hij deze omstandigheden onvoldoende acht voor een beroep op art. 7:668a lid 2 BW (subonderdeel a).

Subsidiair (indien subonderdeel a faalt) wordt aangevoerd dat het hof de bij de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap de te gebruiken maatstaf op onjuiste wijze heeft gehanteerd. Uit het artikel vloeit immers voort dat als een werknemer achtereenvolgens voor verschillende werkgevers dezelfde werkzaamheden verricht (wat in onderhavige zaak het geval is), deze werknemer in beginsel recht heeft op de bescherming die art. 7:7668a lid 2 BW hem biedt, behoudens uitzonderingen. Het hof heeft de maatstaf precies andersom, en dus onjuist, toegepast door het bestaan van opvolgend werkgeverschap in beginsel niet aan te nemen en te beoordelen of er aanvullende omstandigheden zijn die wel zouden kunnen leiden tot opvolgend werkgeverschap (subonderdeel b).

Meer subsidiair wordt betoogd dat (indien de subonderdelen a en b zouden falen) het hof een afweging had moeten maken van "alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd" en dit ten onrechte niet heeft gedaan. Dit meer subsidiaire betoog wordt opgesplitst in drie klachten: allereerst wordt het hof verweten ten onrechte het gegeven dat [verweerster] op grond van de CAO-regeling aan een groot aantal werknemers een baanaanbod heeft gedaan (rov. 4.5) op zichzelf (en dus niet in samenhang) te hebben beschouwd (klacht 1). Voorts wordt geklaagd dat het hof op onbegrijpelijke wijze, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld (in rov. 4.7) dat omdat [eiseres]'s contract afliep vóór 1 april 2008 zij niet is aan te merken als lid van de groep van "betrokken werknemers" in de zin van de CAO-regeling. Dit is onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd omdat haar contract een looptijd had tot en met 31 maart 2008 en dus afliep per 1 april 2008 en dus niet tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer afliep maar op datum aanvang vervoer (klacht 2); Verder heeft het hof ten onrechte niet van gewicht geacht (in rov. 4.4) dat sprake was van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, dan wel heeft dit oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd aan te geven waarom het aan die omstandigheid niet de betekenis toekent dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW (klacht 3).

Opvolgend werkgeverschap

3.9

De eerste twee leden van art. 7:668a luiden:

"1.

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a.

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b.

meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2.

Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolgers te zijn."

3.10

Art. 7:668a BW is ingevoerd op 1 januari 1999 en maakt deel uit van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. De bedoeling van deze wet was om tegemoet te komen aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers.5. In de Memorie van Toelichting wordt onder het 'algemene gedeelte' met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap opgemerkt:

"Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde 'draaideurconstructie', een voorziening, als in het ingetrokken wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479). Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De Stichting gaat er daarbij van uit, dat daaronder mede de situatie wordt begrepen waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort. Bedoeld wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming, bestaande uit meerdere organisatorische/juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen."6.

3.11

In het 'artikelsgewijze gedeelte' bij artikel 668a lid 2 staat:

"Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren."7.

3.12

In de nota naar aanleiding van het verslag is opgenomen:

"Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenoemde draaideur-constructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neer komt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. De Stichting van de Arbeid heeft terzake in zijn advies een voorziening bepleit. Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479) een soortgelijke regeling."8.

3.13

In het kader van art. 667 lid 5 BW heeft de regering aangegeven dat een wijziging in de salarisvoorwaarden niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een voortzetting. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag:

"Er behoeft dan nog geen sprake te zijn van een wezenlijk verschil tussen de bestaande en de voorafgaande arbeidsovereenkomst. Dit is wel het geval indien ook de aard van de te verrichten arbeid is gewijzigd."9.

3.14

De wetgever geeft wel enige voorbeelden wanneer sprake is van 'verschillende werkgevers die voor de te verrichten arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn', te weten de 'draaideurconstructie', bedrijfsovernames en het schuiven met personeel in concernverband.

3.15

Op 14 juli 200610. heeft Uw Raad de reikwijdte van art. 7:688a lid 2 BW niet beperkt tot alleen bestrijding van misbruik. Uw Raad heeft geoordeeld dat "toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt (is) tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten." (rov. 3.4.2). Ook in het geval van die zaak, waarin de oorspronkelijke werkgever was gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement werd verkocht (terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd door de curator), werd art. 7:668a lid 2 BW van toepassing geacht. Het arrest geeft een ruimere strekking aan art. 7:668a lid 2 BW dan alleen de strekking van een antimisbruikbepaling.

3.16

De literatuur biedt uiteenlopende gezichtspunten voor de uitleg van art. 7:668a BW. Grapperhaus en Jansen11. menen dat "gekeken moet worden of de beide soorten van werkzaamheden onder een en hetzelfde arbeidscontract uitgevoerd hadden kunnen worden zonder functiewijziging". Beslissend voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is of de werknemer dezelfde werkzaamheden verricht, en niet wat de bedoeling van de betrokken werkgevers zijn geweest, aldus Grapperhaus en Jansen.12.

3.17

De Wolff13. schrijft in haar proefschrift:

"Artikel 7:668a, tweede lid BW spreekt van werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger gelden. Dit suggereert dat de werknemer gedurende de onderscheiden arbeidsrelaties wel steeds hetzelfde werk moet verrichten wil de anti-draaideurbepaling toepassing vinden. Een dergelijke beperking is in de systematiek van dit artikel logisch. Zou deze beperking ontbreken dan zou een werknemer die bij drie verschillende werkgevers voor bepaalde tijd verschillende functies heeft bekleed vervolgens bij een vierde werkgever alleen nog maar voor onbepaalde tijd in dienst kunnen treden."

3.18

Verhulp14. bepleit bij de tijdelijke arbeidsovereenkomsten een toepassing van jurisprudentie over de geldigheid van een proeftijdbeding voor zover die betrekking heeft op de opvolgende werkgever. Deze jurisprudentie leert dat werkgevers worden geacht elkanders opvolgers te zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever15..Verhulp16. meent verder "dat de woorden 'ten aanzien van de verrichte arbeid' bij de toepassing van lid 2 van artikel 668a BW minder strikt moeten worden geïnterpreteerd dan het geval was bij artikel 673 lid 1 sub b (oud) BW. Hij vervolgt:

"Het gaat thans immers om een bepaling die strekt tot voorkoming van misbruik van de regeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Of van een dergelijke misbruik sprake is, dient uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Het ligt niet voor de hand om misbruik bij voorbaat uit te sluiten als zich in de materiële positie - vooral ten aanzien van de verrichte arbeid - van de werknemer enkele wijzigingen hebben voorgedaan. Hoewel dat niet nader wordt toegelicht, heeft de wetgever kennelijk ook een ruimhartige toepassing van deze anti-misbruikregel gewenst blijkens het gebruik van het woord 'redelijkerwijze'."

3.19

Bouwens meent dat de (door hem bepleite) beperking van opvolgend werkgeverschap tot situaties waarin het door de eerdere werkgever verkregen inzicht mag worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, zowel binnen als buiten faillissement behoort te gelden. Hij onderscheidt de situatie van bedrijfsovername waarbij tevens sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW van de situatie dat 7:663 BW niet van toepassing is (bijvoorbeeld als een bedrijfsovername niet als een overgang van (een onderdeel van een) onderneming in de zin van art. 7:662 BW kan worden aangemerkt of als sprake is van een faillissement). In het eerste geval, dus als 7:663 BW toepassing heeft, is de bepaling van art. 7:668a lid 2 BW niet aan de orde omdat de werknemer op grond van art. 7:663 BW rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW. In het tweede geval vindt lid 2 wel toepassing en dan is van belang voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap 1) een beoordeling of van eventuele identiteitsverschillen tussen de contracten en 2) de vraag of de nieuwe werkgever geacht kan worden inzicht te hebben verkregen in de kwaliteiten van de overgenomen werkgever, aldus Bouwens17.:

"Wat naar mijn mening uit de totstandkomingsgeschiedenis niet duidelijk naar voren komt, is dat het accent bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 7:668a lid 2 en art. 7:667 lid 5 BW door de woorden 'ten aanzien van de te verrichten arbeid' komt te liggen bij de werkzaamheden van de betrokken werknemer. Mijns inziens kan alleen van elkaar opvolgende werkgevers worden gesproken als de inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht bij de werkgeverswisseling geen wezenlijke verandering ondergaan. Gaat zij wel gepaard met dergelijke wijzigingen, dan brengt dat naar mijn mening mee dat de arbeidsovereenkomsten in dienst van de vorige werkgever niet meetellen bij de beoordeling of aan de voorwaarden voor conversie is voldaan. Op dit punt wijkt de rechtspositie van degene die een beroep doet op de ketenregeling met behulp van het tweede lid van art. 7:668a , derhalve af van de rechtspositie van de werknemer die zich rechtstreeks op het eerste lid kan beroepen. Voor de laatste geldt immers - zo zagen we hiervoor - dat identiteitsverschillen de ketenopbouw niet verbreken. Het is bij de door de regering gegeven voorbeelden, denk met name aan de bedrijfsovername, daarom goed te realiseren dat art. 7:668a lid 2 BW pas in beeld komt als de art. 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming) niet van toepassing zijn. Juist bij een overgang van een onderneming komt het nogal eens voor dat de functie van de werknemer wijzigt. Dat kan hem in het kader van de toepassing van de ketenregeling echter niet worden tegengeworpen, nu hij op grond van art. 7:663 rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW."

3.20

De beleidsregels ontslagtaak UWV18. schrijven voor dat "(v)an een opvolgend werkgever (...) (in beginsel) sprake [is] indien de volgende factoren (vrijwel) hetzelfde blijven:

-

de (aard van de) verrichte werkzaamheden;

-

de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend;

-

de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend."

3.21

Uit bovenstaande uiteenzetting concludeer ik dat voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de eerste plaats van belang is dat de te verrichten arbeid ongewijzigd is gebleven. Dit feit alleen is niet voldoende. Er dient bijvoorbeeld daarnaast, aansluitend bij de 'proeftijdjurisprudentie', voor de nieuwe werkgever enig inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de desbetreffende werknemer te zijn (al dan niet 'via' de oude werkgever). Opvolgend werkgeverschap kan ook worden aangenomen als, naast het ongewijzigd gebleven van de aard van de arbeid, de locatie waar de arbeid wordt verricht en de bedrijfsmiddelen waarmee de arbeid wordt uitgevoerd hetzelfde zijn gebleven. Deze vereisten impliceren m.i. dat er enige band tussen de elkaar opvolgende werkgevers dient te bestaan. Daarop wijzen ook de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van in een concern verbonden werkgevers en het geval van de bedrijfsovername.

Onderhavige zaak

3.22

Terug naar de klacht van onderdeel 2, die er in de kern op neer komt dat in onderhavig geval wel sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat het hof dit heeft miskend, dan wel onbegrijpelijk / onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.23

Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap neergelegd in de rov. 4.1-4.7, welke luiden:

"4.1

Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of [verweerster] redelijkerwijs een - kort gezegd - voor [eiseres] opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.

4.2

Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente rechte hebben op WMO-vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als [verweerster] vóór 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens [eiseres] als onderaannemer voor Connexxion, maar volgens [verweerster] hooguit op incidentele en niet-contractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat [verweerster], na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van [eiseres] bij [verweerster] als nieuwe opdrachtnemer, voor [eiseres] redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.

4.3

Uit de stellingen van partijen blijkt dat [verweerster] geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. [eiseres] mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek 'op de weg' is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of [verweerster] redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [eiseres] worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht.

4.4

Het hof constateert dat [verweerster] haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dat bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens [eiseres] is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door [eiseres] als productie 19 overgelegde brief van [verweerster] van 6 maart 2008, waarin [verweerster] schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. Echter anders kennelijk dan [eiseres] kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

4.5

Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld.

4.6

[Verweerster] heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook [eiseres] begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren.

Dit artikel luidt:

"1.7.3. Overgang vervoerscontracten

Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken werknemer in dienst treedt bij de nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn aanspraken volgend uit de dienst- en ervaringsjaren die hij - binnen een soortgelijke functie - bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de volgende aanspraken:

-

De periode waarover tijdens ziekte 100 % aanvulling geldt bij loondoorbetaling.

-

De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren."

Hoewel aan [eiseres] kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt dat de genoemde afspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat [verweerster] de opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die 'ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn'.

4.7

Anders dan [eiseres] betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken werknemers behoorde waaruit [verweerster] de 75 % kon selecteren aan wie zij het onder 1.5 bedoelde baanaanbod moest doen.

Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene kan in deze procedure in kort geding in het midden blijven of [verweerster] haar recht heeft verspeeld zich erop te beroepen dat [eiseres] geen 'betrokken werknemer' was doordat zij vrijwel alle Connexxion-medewerkers heeft benaderd met de onder 1.3 weergegeven brief."

3.24

De beantwoording van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is er één van feitelijke aard. In cassatie kan slechts worden getoetst of het hof bij de beantwoording van die vraag geen onjuiste maatstaf heeft toegepast en of 's hofs oordeel voldoende begrijpelijk is. Zoals hierover uiteengezet dient m.i. bij toepassing van lid 2 te worden nagegaan of in de eerste plaats sprake is een wijziging van de aard van de te verrichte arbeid en daarnaast of er (kort gezegd) enige band bestaat tussen de oude en de nieuwe werkgever.

3.25

Het hof heeft geconstateerd dat de aard van de arbeid niet is gewijzigd ([eiseres] is dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep blijven verrichten, onder 4.2, en de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn niet gewijzigd, onder 4.4). Vervolgens heeft het hof onder 4.3 "de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [eiseres] worden verstrekt en (...) de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht" onder de loep genomen. Nu beiden (plaats en middelen) in onderhavig geval zijn gewijzigd concludeert het hof dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Er is verder geen band tussen de werkgevers: zij zijn elkaars concurrent. Het hof heeft hiermee geen onjuiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Hiermee faalt de klacht van onderdeel 2.

3.26

Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behelst geen zelfstandige klacht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Uitspraak 11‑05‑2012

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Overgang onderneming? Opvolgend werkgeverschap? Art. 7:663 BW in onderhavig geval niet toepasselijk, nu arbeidsovereenkomst met werkgever op tijdstip beweerde overgang reeds was afgelopen. Uitleg art. 7:668a lid 2 BW; aansluiting bij maatstaf ontwikkeld in HR 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293; zelfde afweging van belangen.

Partij(en)

11 mei 2012

Eerste Kamer

10/05466

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

het vonnis in de zaak 314437\CV EXPL 10-1931 van de kantonrechter te Leeuwarden van 26 mei 2010;

b.

het arrest in de zaak 200.069.602/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. L.E.H. Scholz, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerster] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i)

[Eiseres] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Zij had een arbeidsomvang van 32 uur per week.

(ii)

[Eiseres] werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, dat wil zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008.

Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke uitvoering daarvan onder meer [verweerster] ingeschakeld.

(iii)

Bij brief van 9 januari 2008 aan [eiseres] en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft [verweerster] onder meer geschreven:

"Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken."

Bijgevoegd was een vragenlijst om

"enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft".

(iv)

[Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar als taxichauffeur bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010. [Verweerster] was niet bereid deze overeenkomst daarna nog verder te verlengen.

(v)

Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met bijlage 15 van deze CAO was [verweerster] verplicht een aanbod te doen om bij haar in dienst te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

3.2.1

[Eiseres] heeft doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a BW.

3.2.2

De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid onderzocht omdat dit onderzoek het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat. Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag.

3.2.3

Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. Het achtte de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk omdat [eiseres] op 1 april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang van de dienstbetrekking, niet meer bij Connexxion werkzaam was. Haar arbeidsovereenkomst met laatstgenoemde was immers op 31 maart 2008 geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen, bepaalde tijd (rov. 3.2). Ook de subsidiaire grondslag van de vordering werd door het hof ontoereikend geacht. Onvoldoende is immers dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] (taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep die voorheen in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en de nieuwe werkgever hebben niets anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn (rov. 4.2).

Voorts heeft [verweerster] geen activa van Connexxion overgenomen (rov. 4.3). Weliswaar moet worden aangenomen dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van [eiseres] vergelijkbaar zijn gebleven, maar daaraan komt niet de betekenis toe dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, ook niet in samenhang met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep (rov. 4.4). De toepasselijke CAO brengt hierin geen wijziging (rov. 4.5-4.6). Ten slotte brengt de omstandigheid dat het contract van [eiseres] afliep vóór 1 april 2008, mee dat zij niet tot de groep werknemers behoorde waarvoor gold dat [verweerster] aan 75% daarvan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde aanbod moest doen tot herindiensttreding.

3.3

Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering door het hof.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij [verweerster] met ingang van 1 april 2008.

3.4

Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.

Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat [verweerster] en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat [verweerster] langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiseres], of dat [verweerster] in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.

3.5

Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan delen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

Beroepschrift 07‑12‑2010

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, [zevende december] tweeduizend tien, op verzoek van [rekwirant], hierna: [rekwirant], wonende te [woonplaats], die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80,1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaat in cassatie Mr S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door eiseres tot cassatie tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

heb ik,

[Heb ik, KARL LEONARD WENDT, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van WILHELMUS HENDRIKUS MARIA HEEREMANS, gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging 's‑Gravenhage beiden kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Laan 20;]

AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Taxicentrale [gerekwireerde] B.V., hierna: [gerekwireerde], gevestigd te [vestigingsplaats], die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft aan de Wiardaplantage 9, 8939 AA Leeuwarden, ten kantore van de advocaat Mr M.H. Elshof, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:

□

latende aan: [Mevrouw L. Aadema aldaar werkzaam]

(…)

AANGEZEGD:

dat [rekwirant] in cassatieberoep komt van het door het Gerechtshof te Leeuwarden, eerste kamer voor burgerlijke zaken, hierna: het Hof, onder zaaknr. 200.069.602/01 gewezen arrest tussen [rekwirant] als geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel en [gerekwireerde] als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, dat is uitgesproken op 12 oktober 2010.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [gerekwireerde]

GEDAGVAARD:

om op vrijdag vierentwintig december tweeduizend tien (24-12-2010) 's ochtends om 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

TENEINDE:

alsdan namens [rekwirant] tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in de rov.'en 3.2 en 4.2 tot en met 7 van het arrest waarvan beroep is weergegeven en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest is aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Inleiding; feiten en procesverloop

[rekwirant] is op 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in de functie van (taxi)chauffeur in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V., hierna: Connexxion. Deze overeenkomst voor bepaalde tijd is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008, met een arbeidsomvang van 32 uur per week. [rekwirant] werd vooral ingeroosterd voor zogenaamd WMO-vervoer. Dit vervoer had de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer direct aansluitend, dat wil zeggen met ingang van 1 april 2008, gegund aan de Vier Gewesten B.V., die voor de feitelijke uitvoering daarvan [gerekwireerde] heeft ingeschakeld.

Bij brief d.d. 9 januari 2008 heeft [gerekwireerde] aan [rekwirant] bericht dat voor de overname van het vervoerscontract ‘wettelijke regels’ waren vastgesteld die, kort gezegd, meebrachten dat [gerekwireerde] 75% van de werknemers van Connexxion moest overnemen. [gerekwireerde] heeft daarbij voorts aangegeven dat zij ook de andere 25% van de werknemers graag een kans wilde bieden om voor haar te komen werken. Bijgevoegd was een vragenlijst om ‘enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft’.

[rekwirant] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij [gerekwireerde] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voorheen voor Connexxion, te weten het verzorgen van vervoersdiensten in het kader van het WMO-vervoer. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna [gerekwireerde] niet verder wenste te verlengen en zich op het standpunt stelde dat van rechtswege een einde aan de arbeidsovereenkomst zou zijn gekomen.

Op de arbeidsovereenkomsten van [rekwirant] bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst die [gerekwireerde] en [rekwirant] per 1 april 2008 aangingen, was de CAO Taxivervoer, hierna: de CAO, van toepassing.

Die CAO bevatte in art. 9.2.3 B jo. bijlage 15 bij die CAO een regeling, hierna: de CAO-regeling, die inhield dat [gerekwireerde] verplicht was om een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de in de CAO genoemde kwalificatie-eisen voldeden. De CAO gaf (in art. 1 van bijlage 15) een definitie van ‘betrokken werknemers’ waarbij de volgende uitzondering is opgenomen:

‘Een werknemer waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer is geen betrokken werknemer (…)’.

[rekwirant] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat zij per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst was van [gerekwireerde] en dat laatstgenoemde zich derhalve ten onrechte op het standpunt stelt dat op die datum van rechtswege een einde is gekomen aan een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Haar stelling dat zij per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst was van [gerekwireerde] heeft [rekwirant] primair onderbouwd door erop te wijzen dat op 1 april 2008 toen [gerekwireerde] het WMO-vervoer overnam van Connexxion, sprake was van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, hetgeen meebrengt dat zij per 1 april 2010 op grond van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 BW inmiddels voor onbepaalde tijd in dienst van [gerekwireerde] was. Subsidiair heeft [rekwirant] zich erop beroepen dat [gerekwireerde] is aan te merken als werkgever die in de zin van art. 7:668a lid 2 BW ten aanzien van de door haar verrichte arbeid redelijkerwijze als de opvolger van Connexxion moet worden aangemerkt, zodat om die reden op 1 april 2010 sprake was van een contract voor onbepaalde tijd.

De Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, hierna: de Kantonrechter, heeft de vorderingen van [rekwirant] tot doorbetaling van loon na 1 april 2010 en tot toelating tot het werk bij vonnis van 26 mei 2010 toegewezen op de hiervoor weergegeven subsidiaire grondslag. De veroordeling tot toelating tot het werk is uitgesproken op straffe van verbeurte van een dwangsom. De Kantonrechter was van mening dat in de omstandigheden van het geval zoals hiervoor kort omschreven niet anders kan worden geoordeeld dan dat [gerekwireerde] ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolger van Connexxion heeft te gelden en dat derhalve voldaan is aan de eisen die art. 7:668a lid 2 BW stelt aan het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aan de primaire grondslag van de vordering is de Kantonrechter voorbij gegaan op grond van het argument dat het onderzoek dat noodzakelijk is voor de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming in dit geval zo uitgebreid zou zijn, dat de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure zich daarvoor niet zou lenen.

[gerekwireerde] heeft tijdig principaal appel ingesteld tegen het vonnis van de Kantonrechter. Zijdens [gerekwireerde] is incidenteel appel ingesteld tegen dat vonnis, te weten tegen de beslissing van de Kantonrechter met betrekking tot de primaire grondslag van het gevorderde.

Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het Hof het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [rekwirant] afgewezen en haar veroordeeld tot terugbetaling van zowel de in eerste aanleg uitgesproken proceskosten als van eventuele dwangsommen die op grond van het vonnis van de Kantonrechter verbeurd zouden zijn.

Onderdeel 1

In de rov.'en 3 tot en met 3.2 is het Hof ingegaan op de primaire grondslag van de vordering van [rekwirant], te weten op het beroep dat van haar zijde is gedaan op het bepaalde in de artt. 7:662 BW e.V. inzake overgang van onderneming.

Het Hof heeft het beroep zijdens [rekwirant] op het bepaalde in de artt. 7:662 BW e.v. in rov. 3.2 afgedaan op grond van (niet meer dan) de navolgende overweging.

‘3.2

Naar het oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW, omdat [rekwirant] op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW vereist voor gebondenheid van [gerekwireerde] als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen [rekwirant] en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1. vastgestelde feiten.’

De beslissing van het Hof dat het beroep dat [rekwirant] heeft gedaan op overgang van onderneming geen doel kan treffen omdat zij op het tijdstip van de beweerde overgang van onderneming — 1 april 2008 — niet meer in dienst was van Connexxion, nu haar arbeidsovereenkomst reeds voordien, te weten per 31 maart 2008 is geëindigd, is onbegrijpelijk.

Voor zover het Hof met die beslissing zou hebben bedoeld tot uitdrukking te brengen dat [rekwirant] geen beroep toekomt op de regeling inzake overgang van onderneming omdat haar 3e arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Connexxion al per 31 maart 2008 is geëxpireerd, dat wil zeggen met het verstrijken van de 30e maart 2008, terwijl de gestelde overgang van onderneming pas 1 dag later, te weten per 1 april 2008 plaatsvond, is die redenering onbegrijpelijk in het licht van de juiste vaststelling van het Hof in de rov.'en 1.1 en 1.4 dat [rekwirant] tot en met 31 maart 2008, in dienst is geweest van Connexxion en direct aansluitend, per 1 april 2008, in dienst is getreden van [gerekwireerde].

Voor zover het Hof bij zijn beslissing in rov. 3.2 evenwel niet mocht hebben miskend dat de 3e arbeidsovereenkomst tussen [rekwirant] en Connexxion niet al per 31 maart 2008, maar pas per 1 april 2008 verstreek, is zijn beslissing dat [rekwirant] geen beroep toekomt op het bepaalde in de artt. 7:662 BW e.V., omdat zij op het tijdstip van de beweerde overgang geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, eveneens onbegrijpelijk. Die beslissing is in dat geval onbegrijpelijk omdat de datum/het moment waarop de uitdiensttreding plaatsvond exact dezelfde is als de datum/het moment waarop de door [rekwirant] gestelde overgang van onderneming zou hebben plaatsgevonden, te weten per 1 april 2010. Onder die omstandigheden valt niet te begrijpen hoe geoordeeld kan worden dat [rekwirant] reeds voorafgaand aan de overgang van onderneming uit dienst zou zijn getreden, hetgeen (met zoveel woorden) bevestiging vindt in HR 26 juni 2009, JAR 2009/183 (vide rov. 3.8.) en de conclusie van A.-G. Rank-Berenschot voor dat arrest onder 3.5.

Onderdeel 2; Inleiding

In de rov.'en 4.1 tot en met 4.7 is het Hof ingegaan op de vraag of [rekwirant] een beroep toekomt op het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW, in die zin dat het daar bepaalde in haar geval tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft geleid. Na in dat verband in rov. 4.1 nog met juistheid te hebben overwogen dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, heeft het Hof het beroep van [rekwirant] op die bepaling in de daarop volgende rechtsoverwegingen alsnog verworpen op basis van de navolgende overwegingen:

‘4.2

Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat [rekwirant] na indiensttreding bij [gerekwireerde] (taxi-)chauffeurs-werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMO-vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als [gerekwireerde] vòòr 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens [rekwirant] als onderaannemer voor Connexxion, maar volgens [gerekwireerde] hooguit op incidentele en niet-contractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat [gerekwireerde], na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van geïntimeerde bij [gerekwireerde] als nieuwe opdrachtnemer, voor geïntimeerde redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.

4.3

Uit de stellingen van partijen blijkt dat [gerekwireerde] geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. [rekwirant] mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek ‘op de weg’ is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of [gerekwireerde] redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [rekwirant] worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht.

4.4

Het hof constateert dat [gerekwireerde] haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dan bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens [rekwirant] is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door [rekwirant] als productie 19 overgelegde brief van [gerekwireerde] van 6 maart 2008, waarin [gerekwireerde] schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden.

Echter anders kennelijk dan [rekwirant] kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat [gerekwireerde] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

4.5

Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld.

4.6

[gerekwireerde] heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook [rekwirant] begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren.

Dit artikel luidt:

‘1.7.3. Overgang vervoerscontracten

Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken werknemer in dienst treedt bij die nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn aanspraken volgend uit de dienst- en ervaringsjaren die hij — binnen een soortgelijke functie — bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de volgende aanspraken:

—

De periode waarover tijdens ziekte 100% aanvulling geldt bij loondoorbetaling.

—

De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren.’

Hoewel aan [rekwirant] kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt dat de genoemde aanspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat [gerekwireerde] de opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

Deze CAO-bepaling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die ‘ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn’.

4.7

Anders dan [rekwirant] betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken werknemers behoorde waaruit [gerekwireerde] de 75% kon selecteren aan wie zij het onder 1.5 bedoelde baanaanbod moest doen. (…)’

Door op deze gronden voorbij te gaan aan het beroep dat [rekwirant] op (de bescherming van) art. 7:668a lid 2 BW heeft gedaan, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof zijn beslissing terzake onbegrijpelijk, althans onvoldoende, gemotiveerd in het licht van het navolgende.

Subonderdeel a — primair

Primair heeft te gelden dat het Hof met zijn in de inleiding op dit onderdeel weergegeven beslissingen als vervat in de rov.'en 4.2 tot en met 4.7 klaarblijkelijk heeft miskend dat uit de wetsgeschiedenis van art. 7:668a lid 2 BW kan worden opgemaakt dat deze bepaling hoofdzakelijk strekt tot bescherming van de werknemer die voor verschillende werkgevers achtereenvolgens dezelfde werkzaamheden heeft verricht en dat dat meebrengt dat die bepaling — ook gelet op het belang van de rechtszekerheid dat met die benadering gediend wordt — zo moet worden uitgelegd dat sprake is van ‘opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn’ als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, wanneer een werknemer — zoals in casu [rekwirant] — achtereenvolgens voor verschillende werkgevers — in casu Connexxion en [gerekwireerde] — dezelfde werkzaamheden heeft verricht — in casu taxichauffeurswerkzaamheden voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente Leeuwarden recht hebben op WMO-vervoer). Het Hof heeft dat miskend door in rov. 4.2 weliswaar vast te stellen dat [rekwirant] na indiensttreding bij [gerekwireerde] dezelfde (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMO-vervoer) als zij direct voorafgaand aan haar indiensttreding bij [gerekwireerde] reeds in dienst van Connexxion verrichte, maar zulks in zichzelf onvoldoende te achten voor de conclusie dat haar een beroep op art. 7:668a lid 2 BW toekomt. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake het in art. 7:668a lid 2 BW bepaalde.

Subonderdeel b — subsidiair

Indien subonderdeel a zou falen, heeft subsidiair te gelden dat art. 7:668a lid 2 BW aldus moet worden uitgelegd dat het antwoord op de vraag of sprake is van ‘opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn’ als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, behoudens bijzondere omstandigheden, althans minst genomen: in beginsel, bevestigend moet worden beantwoord wanneer een werknemer — zoals in casu [rekwirant] — achtereenvolgens voor verschillende werkgevers — in casu Connexxion en [gerekwireerde] — dezelfde werkzaamheden heeft verricht — in casu taxichauffeurswerkzaamheden voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente Leeuwarden recht hebben op WMO-vervoer). Die uitleg van art. 7:668a lid 2 BW ligt in de rede omdat uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling kan worden opgemaakt dat deze hoofdzakelijk strekt tot bescherming van de werknemer die voor verschillende werkgevers achtereenvolgens dezelfde werkzaamheden heeft verricht, zodat wanneer daarvan — te weten van het achtereenvolgens verrichten van hetzelfde werk voor verschillende werkgevers — sprake is, behoudens bijzondere omstandigheden, althans minst genomen: in beginsel, geoordeeld moet worden dat van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW sprake is.

Het Hof heeft deze maatstaf in de rov.'en 4.2 tot en met 4.7 klaarblijkelijk miskend, nu het Hof weliswaar in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat [rekwirant] na indiensttreding bij [gerekwireerde] dezelfde (taxi)- chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente Leeuwarden recht hebben op WMO-vervoer) die voordien reeds door haar in dienst van Connexxion werden uitgevoerd, maar daaraan klaarblijkelijk niet de juiste conclusie heeft verbonden, te weten dat daarmee behoudens bijzondere omstandigheden, althans minst genomen: in beginsel, was voldaan aan het vereiste in art. 7:668a lid 2 BW, laat staan dat het Hof vervolgens in de daarop volgende rov.'en 4.3 tot en met 4.7 heeft onderzocht of zich in het onderhavige geval (bijzondere) omstandigheden voordoen die aan dat uitgangspunt afbreuk zouden kunnen doen.

Veeleer heeft het Hof er in rov. 4.2 ten onrechte blijk van gegeven zelfs niet bij wijze van uitgangspunt aan het enkele feit dat [rekwirant] na indiensttreding bij Wolters (taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMO-vervoer) als zij voordien reeds in dienst van Connexxion verrichtte, de conclusie te hebben willen verbinden dat daarmee in beginsel sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. Dat ligt ook besloten in de daarop volgende rechtsoverwegingen waarin het Hof in plaats van

(i)

te onderzoeken of er wellicht bijzondere omstandigheden zijn die afbreuk kunnen doen aan de conclusie dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, veeleer

(ii)

is nagegaan of bovenop het vaststaande feit dat [rekwirant] na indiensttreding bij [gerekwireerde] dezelfde (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMO-vervoer) als zij voordien reeds in dienst van Connexxion verrichtte, nog aanvullende omstandigheden zijn komen vast te staan, althans aannemelijk zijn geworden, die wellicht toch nog kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Subonderdeel c — meer subsidiair
Inleiding

Indien de subonderdelen a en b zouden falen, heeft meer subsidiair te gelden, dat art. 7:668a lid 2 BW aldus moet worden uitgelegd dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn’ aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd, waarbij de verschillende gezichtspunten, zoals de vraag of de werknemer voor de opvolgende werkgevers dezelfde (soort) werkzaamheden heeft verricht en de vraag of zulks tegen gelijke, althans gelijksoortige arbeidsvoorwaarden en onder gelijke, althans gelijksoortige arbeidsomstandigheden ls geschied, steeds in onderling verband en samenhang beschouwd zullen moeten worden. Uitgaande van die maatstaf, zijn tegen het arrest van het Hof de volgende klachten te richten.

Klacht 1 — rechtsklacht

In het licht van het in de inleiding op dit meer subsidiair aangevoerde subonderdeel c gerelateerde, getuigt de beslissing van het Hof als vervat in rov. 4.5 van een onjuiste rechtsopvatting. In die rechtsoverweging heeft het Hof immers als volgt overwogen en beslist:

‘4.5

Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld.’

(arcering SFS)

Blijkens deze overweging heeft het Hof bij zijn beoordeling of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW het gegeven dat [gerekwireerde] conform de CAO-regeling aan een groot deel van het personeel van Connexxion een baanaanbod heeft gedaan, ten onrechte op zichzelf beschouwd en geoordeeld dat dat enkele gegeven niet tot de conclusie van opvolgend werkgeverschap leidt.

Daarmee heeft het Hof miskend dat het de omstandigheid dat [gerekwireerde] op grond van de CAO-regeling aan een groot aantal werknemers een baanaanbod heeft gedaan, in zijn globale afweging van alle omstandigheden van het geval had behoren te betrekken, in plaats van die omstandigheid op zichzelf te beschouwen.

Klacht 2 — motiveringsklacht

Blijkens rov. 4.7, eerste alinea, heeft het Hof mede aan zijn beslissing dat het criterium van art. 7:668a lid 2 BW niet vervuld is, ten grondslag gelegd dat [gerekwireerde] omdat haar contract bij Connexxion afliep vóór 1 april 2008 niet is aan te merken als lid van de groep van ‘betrokken werknemers’ in de zin van art. 9.2.3B jo. bijlage 15 bij de CAO, aan wie [gerekwireerde] op grond van de CAO een baanaanbod moest doen. Die beslissing is onbegrijpelijk. Zulks in de eerste plaats omdat, in het licht van het in rov. 1.1 met juistheid door het Hof gerelateerde feit dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen Connexxion en [rekwirant] een looptijd had tot en met 31 maart 2008, niet valt in te zien dat haar arbeidsovereenkomst afliep vóór 1 april 2008. Het in rov. 1.1 vastgestelde feit dat de arbeidsovereenkomst een looptijd had tot en met 31 maart 2008 kan immers begrijpelijkerwijs slechts meebrengen dat die arbeidsovereenkomst afliep per 1 april 2008 en niet daarvoor. In dit opzicht is de beslissing van het Hof in rov. 4.7 dus ook innerlijk tegenstrijdig met de juiste feitenvaststelling als verankerd in rov.1.1.

Voorts is, in het licht van het in rov. 1.1 met juistheid gerelateerde feit dat de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussen Connexxion en [rekwirant] was aangegaan een looptijd had tot en met 31 maart 2008, ook onbegrijpelijk dat het Hof in rov. 4.7 heeft beslist dat [rekwirant] niet behoorde tot de groep ‘betrokken werknemers’ aan wie op grond van de CAO-regeling een baanaanbod gedaan moest worden.

In rov.1.5, laatste volzin, heeft het Hof immers met juistheid vastgesteld dat de CAO van het begrip ‘betrokken werknemers’ in de zin van de CAO-regeling (alleen) die werknemers uitsluit ‘waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer’. Zonder nadere toelichting, die in het bestreden arrest ontbreekt, valt niet in te zien dat [rekwirant] in die uitzonderingscategorie viel nu — naar het Hof in rov. 1.1. nog met juistheid heeft vastgesteld — haar arbeidsovereenkomst niet tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer (door [gerekwireerde]) afliep, maar op dat laatste moment. Die nadere toelichting was eens te meer vereist nu zijdens [rekwirant] bij Memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 42 is benadrukt dat zij om die reden niet onder de uitzonderingscategorie viel.

Klacht 3 — rechts- en motiveringsklacht

In rov. 4.4 heeft het Hof geconstateerd dat [gerekwireerde] haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring (voor [rekwirant]) bij haar anders zijn dan bij Connexxion, niet heeft onderbouwd. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat het rooster van [rekwirant] volgens haar goeddeels gelijk is gebleven. De in eerste aanleg door [rekwirant] als productie 19 overgelegde brief van [gerekwireerde] van 6 maart 2008, waarin [gerekwireerde] schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt volgens het Hof ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. Het Hof is er, blijkens rov. 4.4, dus vanuit gegaan dat voor [rekwirant] bij achtereenvolgens Connexxion en [gerekwireerde] sprake was van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Het Hof heeft daaraan de navolgende conclusie verbonden:

‘Echter anders kennelijk dan [rekwirant] kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat [gerekwireerde] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.’

Indien deze beslissing aldus moet worden geduid dat het Hof het feit dat de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden bij [gerekwireerde] voor [rekwirant] vergelijkbaar waren met hetgeen voorheen bij Connexxion voor haar gold, niet van gewicht heeft geacht voor de beoordeling of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, getuigt die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting, omdat die omstandigheden in die afweging nu juist wel van groot gewicht zijn. Zo het Hof dat niet heeft miskend, is zijn beslissing op dit punt onvoldoende gemotiveerd omdat de zojuist geciteerde overweging geen begin van inzicht biedt in de gedachtegang die het Hof ertoe heeft gebracht om aan de vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe te kennen dat [gerekwireerde] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Het Hof geeft uitsluitend aan dat die omstandigheden haar niet tot dat oordeel hebben gebracht, maar verzuimt volledig om aan te geven waarom dat zo is. Zijn beslissing is daarmee op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3

De beslissingen van het Hof in de rov.'en 5, 6 en 7 bouwen voort op de door de onderdelen 1 en 2 bestreden beslissingen en getuigen dan ook op de in de onderdelen 1 en 2 weergegeven gronden van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn op grond van het in die onderdelen 1 en 2 gerelateerde onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Op grond van dit middel:

vordert [rekwirant] dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn:

[€

73,89

€

14,04

B.T.W

€

87,93]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.