Hof Den Haag, 28-07-2017, nr. 200.207.497/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.207.497/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4871407 \ VZ VERZ 16-3776

inzake

wonende te Voorburg,

verzoekster in principaal appel,

verweerder in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. M. Keuss te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in principaal appel,

verzoekster in incidenteel appel,

hierna te noemen: Refresco,

advocaten: mr. J. Oster te Amsterdam.

Bij beroepsschrift (met bijlagen), ter griffie ingekomen op 16 januari 2017, is [appellante] , onder formulering van vier grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter te Rotterdam, (hierna: de kantonrechter) van 4 mei 2016 (hierna: de tussenbeschikking) en 17 oktober 2016 (hierna: de eindbeschikking). Refresco heeft een verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel beroepschrift (met bijlagen) met daarin opgenomen één grief, ingediend, dat is ontvangen ter griffie van het hof op 14 april 2017. Daarop heeft [appellante] een verweerschrift in het incidenteel appel ingediend, ter griffie ontvangen op 23 mei 2017.

Op 9 juni 2017 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling aan het hof hebben toegelicht, beiden aan de hand van pleitnota’s. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht een beschikking te geven.

1. De kantonrechter heeft in de bestreden tussenbeschikking onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil.

2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.

[appellante] , geboren op [datum] 1961, is op 1 oktober 2015 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Refresco als Group Director Human Resources Management (HRM). Het basissalaris van [appellante] bedraagt € 180.000,00 per jaar, inclusief 8% vakantietoeslag en 3% eindejaarsuitkering. Verder bestaat een bonusregeling op grond van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst.

Refresco maakt deel uit van het internationale concern Refresco Gerber, een Europese bottelaar van frisdranken en vruchtensappen, met een jaaromzet van rond de € 2 miljard. Het internationale hoofdkantoor staat in Rotterdam, van waaruit alle activiteiten van het concern centraal worden aangestuurd. Refresco is decentraal georganiseerd. Door de groei van de onderneming is er wel steeds meer centrale coördinatie.

Vanaf maart 2015 is Refresco beursgenoteerd.

Het statutaire bestuur van Refresco bestaat uit de heer [CEO] , CEO en de heer [CFO] , CFO, die samen de Executive Board vormen. Verder is er een Raad van Commissarissen bestaande uit zeven commissarissen, waarvan een onderdeel is de Remuneration Committee, dat beslist over de beloning en aanstellingen van de Executive Board. Onder de Executive Board ressorteert een tweekoppige Operating Board, bestaande uit de heer [MD] , Managing Director en de heer [GFD] , Group Finance Director. De Operating Board wordt bijgestaan door een Management Team van drie personen, waaronder [appellante] . De positie van Group Director HRM is een van de key management posities op holding niveau. [appellante] rapporteerde rechtstreeks aan de CEO van Refresco, [CEO] .

Medio juli 2015 is [appellante] door een head hunter van het executive search bureau Korn Ferry benaderd voor een functie bij Refresco. [appellante] heeft sollicitatiegesprekken gevoerd met [CEO] , [CFO] , [MD] en [… 2] , alvorens de arbeidsovereenkomst is gesloten.

Op 14 december 2015 heeft een beoordelingsgesprek van [appellante] plaatsgevonden met [CEO] en [MD] . Uit het verslag van dat gesprek blijkt dat [appellante] op alle punten een ‘Good’ scoorde. Op het onderdeel Behavioral/Flexibility werd opgemerkt dat [appellante] een goede balance had en goed kon acteren met leden van de Operating Board. Haar gedrag werd op dat punt met een ‘very good’ beoordeeld. De eindscore was ‘Good.’

De ‘overall summary’ luidt als volgt: “[appellante] started well in RG. She is integrated and well perceived by the HRD’s/MD’s. [appellante] is running many projects. She has to prioritize and come with plan. She is a good tandem of [MD] [ [MD] ]. We are happy to work with a professional HRD.’

Onder ‘Initiate focus on talent’, onder punt 5 staat: ‘Starting to spend coaching time with some of the MD’s and starting to organize some coaching and training e.g Pieter- coach, Pasi- leaderschip training, John- leadership training to be planned & personal coaching initiated. Some more initial discussions here and there. To be continued and needs to become structured of course.’

De opmerkingen van [MD] in het verslag van het gesprek luiden onder andere: ‘You sometimes talk too much during the BM and can annoy the colleagues.’

Op 11 februari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [CEO] en [appellante] , in het bijzijn van [CFO] , waarin [CEO] heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst met [appellante] te willen beëindigen. Diezelfde dag is aan [appellante] een beëindigingsvoorstel toegezonden. Dat voorstel is door [appellante] op 17 februari 2016 afgewezen.

[appellante] was niet akkoord met een vrijstelling van werkzaamheden, waarop zij in een aangepast takenpakket op het werk mocht terugkeren, op een andere fysieke werkplek.

In een e-mailbericht van 18 februari 2016 schrijft de advocaat van Refresco, mr. J. Oster, het volgende aan de toenmalige advocaat van [appellante] , mr. S. Theunissen:

“Geachte confrère, Ik heb gisteren al aangegeven dat het verstandig lijkt dat uw cliënte – gelet op de verstoorde arbeidsverhouding – niet langer op het werk verschijnt, zulks in het belang van beide partijen en ter voorkoming van escalatie. Daar is niemand bij gebaat. Maar als uw cliënte er niettemin op staat dat zij het werk weer kan hervatten, dan zal zij daartoe vanaf maandag 22 februari a.s. weer in de gelegenheid worden gesteld (…)” [de rest van het bericht is onleesbaar gemaakt, hof].

Op 29 februari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [CEO] en [appellante] . Van dat gesprek is door [appellante] , heimelijk een opname gemaakt, van welke opname zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het hoger beroep een transcriptie in het geding heeft gebracht.

Voorafgaand aan het gesprek van 29 februari 2016, had Refresco zich op 24 februari 2016 reeds tot de kantonrechter gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter een getuigenverhoor gelast. In dat kader is [getuige] (hierna: [getuige] ) als getuige gehoord. Uit het proces-verbaal van 11 juli 2016 blijkt dat zij het volgende heeft verklaard:

“(…) Op 27 januari 2016 was ik uitgenodigd bij een event (…) Daar ontmoette ik [appellante] weer (mevrouw [appellante] ) (…) Daarna vertelde mevrouw [appellante] mij dat zij intussen werkzaam was bij Refresco als HR directeur. Zij vertelde mij dat het daar een mannenwereld was met veel Bokito’s, waarmee zij denk ik bedoelde mannelijke mannen cq alpha mannen. [… 1] [hof: haar vorige werkgever] was daar niets bij vergeleken. Er zou een hoog testosteron gehalte zijn. De HR organisatie moest opnieuw worden gereorganiseerd, zij vond dat dat moest gebeuren maar het zal ongetwijfeld ook haar taak zijn geweest. Mevrouw [appellante] vertelde mij dit alles ongevraagd, zij praat in mijn beleving veel, ik kwam er zelf weinig tussen.(…) Bij Refresco, zo vertelde zij, werkte ook een vrouwelijke head legal die het moeilijk had en een beroep op haar deed. Ook zouden er veel medewerkers bij haar op de stoel komen uithuilen.

Zij vertelde voorts dat de CEO de grootste Bokito was, ze noemde hem pretty boy, hij liep rond als een mooie jongen en iedereen zou met hem dwepen. Ze zat, zei zij, continu bij hem aan tafel. Ook vertelde zij over de CFO, die was saai maar slim. Daarna vertelde zij over haar direct leidinggevende, een Fransman, die zou er helemaal niets van hebben begrepen. Zij deed ook zijn Engelse accent na. Zij zei verder dat zij close was met de Raad van Commissarissen. Zij zou opdracht hebben gekregen 2 vrouwelijke commissarissen te vinden die verstand moesten hebben van de business en buitenlandervaring, vooral de VS. Zij onderhield de contacten met de headhunters en vroeg mij welke ervaring ik met headhunters had. Zij noemde de headhunters, zowel de kantoren als de betrokken personen, waarmee zij contact had. Ook vertelde zij mij dat Refresco weliswaar gevestigd is in Nederland maar dat het belangrijkste aandachtsgebied daarbuiten ligt. In 2020 zou de omzet moeten zijn verdrievoudigd. Zij vertelde verder dat er voor Refresco 8 overnames in de pijplijn zaten, waarvan 3 al heel snel, 1 in Duitsland en 1 in Nederland. Ook zou Refresco de overstap naar Amerika willen wagen. Daar zouden in de loop van 2016 2 overnames plaatsvinden. (…)Ik heb een week later, dat zal februari 2016 zijn geweest, contact opgenomen met de heer [CEO] , CEO van Refresco. Ik ken de heer [CEO] omdat wij beiden zijn betrokken bij het Aidsfonds. Ik heb hem toen verteld wat mevrouw [appellante] mij allemaal heeft verteld. Zijn reactie was: “Je bent de 2e al die mij belt”. Hij was ontstemd (…)”

3. Refresco heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden, primair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW en subsidiair op grond van andere omstandigheden in de zin van art. 7:669 lid 3 sub h BW.

4. [appellante] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van Refresco en een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend op grond van wanprestatie (art. 6:265 BW jo. art. 7:686 BW), met inachtname van een opzegtermijn van vier maanden en onder toekenning aan haar van een vergoeding van € 403.870,96 bruto.

5. Bij tussenbeschikking van 4 mei 2016 heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek van [appellante] afgewezen en ten aanzien van het ontbindingsverzoek van Refresco geoordeeld dat geen sprake is van een voldragen g-grond en een bewijsopdracht gegeven tot het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [appellante] in strijd met haar geheimhoudingsverplichting specifieke details over op handen zijnde overnames met derde(n) heeft gedeeld.

6. In de eindbeschikking van 17 oktober 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Refresco niet is geslaagd in het leveren van het bewijs. Vervolgens heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2016 ontbonden wegens een verstoorde en niet meer te herstellen arbeidsverhouding. De proceskosten zijn gecompenseerd.

7. In hoger beroep heeft [appellante] haar verzoek vermeerderd en verminderd en – voor zover thans nog van belang – het hof verzocht om de beschikkingen van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

8. Refresco heeft in het principaal hoger beroep het hof verzocht het door [appellante] ingestelde hoger beroep te verwerpen en de verzoeken van [appellante] af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep heeft Refresco het hof verzocht om de eindbeschikking te vernietigen voor wat betreft het oordeel van de kantonrechter dat Refresco niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. In beide gevallen heeft Refresco verzocht om [appellante] te veroordelen in de proceskosten van de procedure in hoger beroep en in eerste aanleg.

9. In het incidenteel beroep concludeert [appellante] tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing, met veroordeling van Refresco in de proceskosten.

In het incidenteel appel

De bewijsopdracht

10. Het hof zal allereerst het incidenteel appel van Refresco behandelen, dat zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij niet is geslaagd in het leveren van bewijs waaruit blijkt dat [appellante] in strijd met haar geheimhoudingsverplichting specifieke details over op handen zijnde overnames met derde(n) heeft gedeeld.

11. [appellante] heeft zich in haar verweerschrift in het incidenteel appel op het standpunt gesteld dat Refresco geen of onvoldoende belang heeft bij het incidenteel appel. Refresco heeft gesteld dat haar belang erin is gelegen dat de vraag of Refresco geslaagd is in haar bewijsopdracht van invloed is op de vraag of aan Refresco een ernstig verwijt kan worden gemaakt in het principaal appel. Het hof is van oordeel dat de vraag of [appellante] haar geheimhoudingsverplichting heeft geschonden inderdaad van belang is met betrekking tot de beoordeling van het geschil tussen partijen en de mate van eventueel verwijtbaar handelen over en weer. Anders dan [appellante] stelt, was het ontbindingsverzoek van Refresco wel degelijk mede op deze grond gebaseerd, gelet op punt 26 en 34 van het inleidende verzoekschrift. Deze grief zal gelet op het voorgaande dan ook inhoudelijk worden beoordeeld.

12. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat Refresco niet in de bewijsopdracht is geslaagd. Anders dan Refresco in haar toelichting op deze grief stelt, is van het delen van specifieke details over op handen zijnde overnames met [getuige] niet gebleken. Over de wens van Refresco om haar zakelijke activiteiten verder uit te breiden zijn in de periode voorafgaand aan het bewuste gesprek tussen [appellante] en [getuige] meerdere berichten in de pers verschenen (zoals onder meer blijkt uit de berichtgeving van 10 september 2014, 27 maart 2015 en 26 maart 2015, aanvullende producties van [appellante] van 14 juli 2016 in eerste aanleg). Door het delen van summiere informatie over overnames die in de pijplijn zaten, zoals weergegeven in het proces-verbaal van de getuigenverklaring van [getuige] , heeft [appellante] haar geheimhoudingsverplichting dan ook niet geschonden. Niet gebleken is dat [appellante] specifieke details over op handen zijnde overnames van Refresco met derde(n) heeft gedeeld. De stelling van Refresco dat [appellante] dat wel heeft gedaan is niet nader onderbouwd. Het enkele feit dat er conform de mededelingen die [appellante] volgens de verklaring van [getuige] aan haar zou hebben gedaan, daadwerkelijk overnames hebben plaatsgevonden in Duitsland, Nederland en in de Verenigde Staten, maakt dat niet anders.

13. Voor zover Refresco bedoelt te stellen in haar incidenteel appel dat door de ruime formulering van het geheimhoudingsbeding, dat naar de letter ziet op ’alle gegevens welke haar over Refresco en de activiteiten van Refresco en de met Refresco gelieerde ondernemingen bekend zijn’, iedere mededeling over een mogelijke overname leidt tot schending van de geheimhoudingsverplichting van [appellante] , wordt zij in dit standpunt niet gevolgd, aangezien een redelijke uitleg van het geheimhoudingsbeding meebrengt dat dit betrekking heeft op informatie die naar zijn aard als vertrouwelijk moet worden beschouwd en niet op informatie die ook extern verkregen kan worden.

14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grief van Refresco in het incidenteel appel faalt. Refresco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel aan de zijde van [appellante] worden veroordeeld.

In het principaal appel

De ’loslippigheid’ van [appellante]

15. Grief 4 in het principaal appel richt zich tegen de overweging ten overvloede van de kantonrechter, die als volgt luidt “(…) Uit de verklaringen, van beide kanten, ontstaat wel het beeld dat [appellante] loslippiger is dan haar werkomgeving had bedacht en goed vindt. Het kan zo zijn dat [appellante] over haar werk praat in bijeenkomsten die zij als vertrouwelijk beschrijft, dat neemt niet weg dat zij werkzaam is bij een beursgenoteerde onderneming die meer in de belangstelling staat dan niet genoteerde ondernemingen en terughoudendheid dan past. Hierbij komt dat de door [appellante] beschreven vertrouwelijkheid van de door haar bezochte bijeenkomsten in de praktijk niet zal betekenen dat geen woord naar buiten komt.(…)”

16. Het hof is van oordeel, dat de kantonrechter op juiste gronden heeft geoordeeld dat [appellante] ‘loslippig’ is geweest. Dat hiervan sprake is geweest volgt uit de getuigenverklaring van [getuige] , die ten overstaan van de kantonrechter gedetailleerd heeft verklaard over de uitlatingen van [appellante] , zoals weergegeven in het proces-verbaal van het getuigenverhoor. [appellante] heeft zichzelf als getuige in contra-enquête doen horen, waarin zij de verklaring van [getuige] heeft weersproken. Van de zijde van [appellante] is met juistheid naar voren gebracht dat de bewijslast van de gestelde ‘loslippigheid’ op Refresco rust en aan de verklaring van [appellante] niet minder bewijskracht toekomt aangezien het bewijsrisico niet bij haar ligt en zij derhalve niet geldt als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Het hof heeft evenwel geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de getuigenverklaring van [getuige] , mede gelet op haar functie en maatschappelijke positie als advocaat bij een gerenommeerd advocatenkantoor en als lid van de Raad van Commissarissen van [X] . [getuige] is op geen enkele manier betrokken bij het geschil tussen Refresco en [appellante] en moet derhalve als onafhankelijke derde worden beschouwd. [appellante] daarentegen heeft groot belang bij het ontkennen van de juistheid van de verklaring van [getuige] in deze (ontslag)procedure. De stelling van [appellante] dat [getuige] in strijd met de waarheid heeft verklaard omdat – naar het hof begrijpt – [getuige] en [CEO] elkaar kennen van de hockeywereld en het Aidsfonds en [getuige] een goede indruk wilde maken op [CEO] om op die wijze in aanmerking te komen voor een commissariaat, heeft [appellante] op geen enkele manier onderbouwd en is ook overigens – gezien de hiervoor genoemde positie van [getuige] – niet aannemelijk. Dat uit de door [appellante] overgelegde verklaring van [betrokkene] volgt dat [appellante] de gestelde uitlatingen niet heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof niet juist. [betrokkene] bevestigt dat sprake was van een driegesprek tussen haar, [appellante] en [getuige] op 27 januari 2016 en dat zij na ongeveer 5 minuten is vertrokken. Naar het hof begrijpt is daarna het gesprek vervolgens tussen [appellante] en [getuige] voortgezet, zoals [appellante] in haar getuigenverklaring ook heeft bevestigd. Ook de andere getuigen waarvan [appellante] een getuigenverklaring heeft overgelegd, zijn niet bij het bewuste gesprek tussen [appellante] en [getuige] aanwezig geweest. Het hof is dan ook van oordeel dat hetgeen [appellante] in contra-enquête heeft verklaard – en hetgeen zij in de processtukken naar voren heeft gebracht en de door [appellante] overgelegde producties – niet opwegen tegen de getuigenverklaring van [getuige] .

17. Het hof hecht gezien het voorgaande dan ook doorslaggevende betekenis toe aan de getuigenverklaring van [getuige] . Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaring dat [appellante] zich op een indiscrete en ongepaste wijze tegenover een derde over aangelegenheden Refresco betreffende heeft uitgelaten. Gelet op het niveau en de aard van de functie van [appellante] als Group Director HRM, mocht van haar volledige discretie, vertrouwelijkheid en loyaliteit worden verwacht en verlangd en is de kwalificatie ‘loslippig’ door de kantonrechter naar het oordeel van het hof dan ook terecht. De omstandigheid dat de uitlatingen zouden zijn gedaan op bijeenkomsten die vertrouwelijk van aard zijn kan niet leiden tot een ander oordeel; ook in een vertrouwelijke omgeving mag gelet op haar positie volledige discretie en vertrouwelijkheid van [appellante] worden gevergd.

18. Het voorgaande betekent dat grief 4 faalt.

De verstoorde arbeidsverhouding

19. Grief 1 van [appellante] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter zoals dat is weergegeven onder 2.1-2.4 en 2.10 t/m 2.13 van de eindbeschikking. Uit de toelichting op deze grief maakt het hof op dat [appellante] zich niet kan vinden in (a) het oordeel van de kantonrechter dat hij in zijn tussenbeschikking geen bindende eindbeslissing heeft gegeven met betrekking tot de afwezigheid van een deugdelijke g-grond en (b) dat hij alsnog is overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding.

20. Bij de beantwoording van de vraag of de kantonrechter in zijn tussenbeschikking een bindende eindbeslissing heeft gegeven en of hij in zijn eindvonnis al dan niet ten onrechte is teruggekomen van een bindende eindbeslissing in het tussenvonnis heeft [appellante] geen afzonderlijk belang, gelet op het feit dat in hoger beroep de discussie over de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW opnieuw ter beoordeling voorligt, zodat het hof daar niet op ingaat.

21. Ten aanzien van het tweede onderdeel van grief 1, dat zich in de kern richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW die dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, oordeelt het hof als volgt. Deze grief moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende wettelijk kader. Uit artikel 7:669 lid 1 BW in samenhang met lid 3 aanhef en onder g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt in dit geval verstaan een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op Refresco rust de stelplicht en bewijslast ter zake van (de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan) de verstoorde arbeidsverhouding. Deze grond dient te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

22. Anders dan de kantonrechter, die in de tussenbeschikking oordeelde dat geen sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigde (maar uiteindelijk de arbeidsovereenkomst in de eindbeschikking wel heeft ontbonden), is het hof van oordeel dat uit het inleidende verzoekschrift en verweerschrift en de daarbij behorende producties genoegzaam blijkt dat toen reeds sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Refresco had immers een ontbindingsverzoek ingediend op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. [appellante] heeft daartegen weliswaar verweer gevoerd maar tegelijkertijd een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:686 jo. 6:265 BW ingediend wegens –in de visie van [appellante] – wanprestatie van Refresco. Gelet op de ernstige verwijten die [appellante] aan Refresco in dit verband heeft gemaakt – en de conclusie die zij daaraan zelf verbindt, te weten dat haar arbeidsovereenkomst dient te eindigen vanwege de wanprestatie van Refresco – in combinatie met de feiten en omstandigheden die Refresco ten grondslag heeft gelegd aan haar ontbindingsverzoek op de g-grond, waaronder de aantoonbare loslippigheid van [appellante] , kan de conclusie in de gegeven omstandigheden niet anders luiden dan dat sprake was (en is) van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding ex art. 7:669 lid 3 sub g BW, die ontbinding op deze grond rechtvaardigde.

23. De omstandigheid dat de verstoorde arbeidsverhouding (deels) door Refresco is veroorzaakt, zoals hierna zal worden geoordeeld, staat aan het aannemen dat sprake is van een voldragen g-grond naar het oordeel van het hof niet in de weg. Met deze omstandigheid kan rekening worden gehouden bij het bepalen van de eventuele billijke vergoeding. Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat [appellante] door de uitlatingen die zij jegens derden over (het management van) Refresco heeft gedaan, zoals hiervoor bij de beoordeling van grief 4 is overwogen, ook een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de verstoring van de arbeidsrelatie.

24. Herplaatsing van [appellante] binnen Refresco ligt niet in de rede, gelet op het niveau van de functie die [appellante] als Group Director Human Resources Management binnen Refresco vervulde, waarbij zij rechtstreeks rapporteerde aan de CEO. Op dit niveau ligt ook de verstoring van de arbeidsverhouding.

25. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beschikking van de kantonrechter voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW zal worden bekrachtigd. Herstel dan wel een billijke vergoeding in plaats van herstel ex art. 7:683 lid 3 BW is dan ook niet aan de orde. Grief 1 in het principaal appel faalt.

De billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

26. Met grief 3 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet wordt toegekomen aan de vraag of [appellante] recht heeft op een billijke vergoeding omdat [appellante] daar niet om heeft verzocht. Daaraan heeft de kantonrechter toegevoegd dat voor zover in de conclusie na enquête een dergelijk verzoek wel zou moeten worden gelezen, dit verzoek niet is onderbouwd en bovendien in een zodanig laat stadium van de procedure is gedaan dat dit in strijd is met een goede procesorde.

27. Nu [appellante] voor zover nodig haar verzoek in hoger beroep heeft vermeerderd met de billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 8 sub c BW en/of art. 7:671c lid 2 sub b BW en een dergelijke eisvermeerdering toelaatbaar is aangezien [appellante] in eerste aanleg ook een tegenverzoek heeft gedaan, komt het hof wel aan een inhoudelijke beoordeling van de billijke vergoeding toe en behoeft de vraag of de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld over de billijke vergoeding in hoger beroep niet te worden beantwoord.

28. Het hof is met [appellante] van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Refresco. Dit heeft [appellante] onderbouwd door enerzijds de verwijten die zij aan het adres van Refresco maakt in het kader van haar stelling dat Refresco wanprestatie in de zin van art. 7:686 BW heeft gepleegd en anderzijds door de overige verwijten die zij Refresco maakt. Een deel van de verwijten die [appellante] aan Refresco maakt is naar het oordeel van het hof terecht. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

De stelling van [appellante] dat Refresco getracht heeft haar op valse gronden te ontslaan is naar het oordeel van het hof niet juist, gelet op het oordeel van het hof dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Op deze grond heeft Refresco ook haar ontbindingsverzoek gebaseerd (naast de h-grond). Dat Refresco op enig moment (ook) te kennen heeft gegeven dat in haar visie sprake zou zijn van disfunctioneren van [appellante] doet hieraan niet af. Het ‘achteraf’ opstellen van verklaringen (door alle leden van de Operating Board) en andere documenten – ten behoeve van de procedure – is naar het oordeel van het hof inherent aan de situatie waarin sprake is van een plotselinge escalatie bij een (kort) dienstverband en de werkgever het ontbindingsverzoek en de verstoorde arbeidsverhouding wenst te onderbouwen en leidt evenmin tot de conclusie dat sprake is van valse gronden.

[appellante] is evenwel na een zeer kort dienstverband, na een tussentijdse beoordeling op 14 december 2015 waarin haar functioneren nog als ‘good’ werd bestempeld, op 11 februari 2016 geschorst. De wijze waarop [appellante] haar functie uitoefende vormde daarvoor op zich geen reden, althans er is geen sprake van enig dossier. Van enige ontevredenheid van Refresco over haar functioneren/werkwijze was [appellante] niets bekend en daarover is zij ook niet geïnformeerd. De verklaringen van de leden van de Operating Board waaruit deze ontevredenheid wel blijkt zijn achteraf opgesteld ten behoeve van de ontbindingsprocedure.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat Refresco haar ten onrechte heeft geschorst en niet meer heeft toegelaten tot haar eigen werk. Het hof stelt voorop dat een van de kernverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst het verrichten van arbeid is, waartoe de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet stellen. Van een goed werkgever mag worden verlangd dat hij de werknemer de mogelijkheid biedt de overeengekomen arbeid te verrichten, tenzij er een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is om de werknemer die mogelijkheid te onthouden. In de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat van een dergelijke grond sprake was. Refresco heeft er in dit verband onder meer op gewezen dat de professionele relatie van [appellante] met [CEO] en de leden van de Operating Board van Refresco in februari 2016 zodanig was verslechterd dat deze onhoudbaar was geworden, hetgeen is onderbouwd door overlegging van verklaringen van de betrokkenen in de procedure bij de kantonrechter. Voorts wijst Refresco erop dat de druppel was dat [CEO] via zijn netwerk moest vernemen dat [appellante] openlijk sensitieve onderwerpen met personen buiten Refreco besprak, met inbegrip van gedetailleerde informatie over de acquisitieplannen van Refresco en het functioneren van de raad van bestuur en de raad van commissarissen (onder 26 van het verzoekschrift in eerste aanleg). [CEO] heeft erop gewezen dat er voor hem geen enkele aanleiding was om te twijfelen aan de juistheid van de verhalen die hem bereikten, omdat de informatie zo gedetailleerd en precies was dat niemand buiten Refresco over deze informatie kon beschikken. Zoals hiervoor is geoordeeld, twijfelt het hof niet aan de juistheid van de getuigenverklaring van [getuige] . De verklaring van [getuige] bevestigt dat [CEO] tegen haar heeft verteld dat zij al de tweede persoon was die hem belde over [appellante] . Door de ongepaste uitlatingen van [appellante] tegenover (een) derde(n), waarover [CEO] werd geïnformeerd, die Refresco in het inleidende verzoekschrift heeft gekwalificeerd als de druppel die de emmer deed overlopen, in combinatie met het opzeggen van vertrouwen in [appellante] door de voltallige Operating Bord, is begrijpelijk dat Refresco [appellante] , die in haar functie als Group Director Human Resources Manager op het hoogste niveau binnen Refresco werkzaam was en bij uitstek een functie vervulde waarin uiterste discretie en vertrouwelijkheid mag worden verwacht en verlangd, niet wilde toelaten tot haar gebruikelijke werkzaamheden.

Echter, [appellante] is zonder toepassing van enige noemenswaardige hoor of wederhoor op 11 februari 2016 geschorst (door [CEO] bestempeld als ‘garden leave’). De lezing van [appellante] van dit gesprek, waarin aan haar is meegedeeld door [CEO] en [CFO] dat Refresco niet met haar verder wilde en waarin de redenen voor de schorsing niet of nauwelijks door Refresco zijn onderbouwd (door [CEO] is ter zitting bij het hof ook erkend dat de beslissing om niet met [appellante] verder te gaan al was genomen in overleg met de Raad van Commissarissen voorafgaand aan het gesprek met [appellante] ), is door Refresco niet (gemotiveerd) betwist. Aan [appellante] is geen uitleg gegeven over de ‘druppel’ die voor Refresco de emmer had doen overlopen, te weten ‘uitlatingen’ die zij zou hebben gedaan over Refresco aan derden (noch de inhoud daarvan, noch de bron(en)). Refresco is er niet in geslaagd om te bewijzen dat [appellante] heeft gehandeld in strijd met haar geheimhoudingsbeding. Dat Refresco aan [appellante] eerder dan op 11 februari 2016 heeft gecommuniceerd dat zij niet tevreden was met de wijze waarop [appellante] haar functie als Group Director HRM vervulde, is het hof niet gebleken. Dat de schorsing voor [appellante] daadwerkelijk als ‘donderslag bij heldere hemel’ kwam, is dan ook aannemelijk.

Nadat [appellante] had gedreigd met een kort geding om tewerkstelling af te dwingen is zij weer toelaten tot het werk, waarbij aan haar een zeer sterk gereduceerd takenpakket is opgedragen (slechts twee taken). Uit de transcriptie van het gesprek dat op 29 februari 2016 tussen [CEO] en [appellante] is gevoerd, waarvan de inhoud door Refresco niet is betwist, blijkt wel dat Refresco [appellante] niet heeft willen faciliteren in het hervatten van haar eigen werkzaamheden en zij bovendien geïsoleerd werd van de organisatie en externe contacten. [CEO] deed uitspraken als: “Ik ga zorgen dat ik je overal van afsluit. Ik ga daar alles aan doen alles dat ik je nooit meer zie. (…) En ik wil echt dat je niets meer doet. (…) Vooral geen contact meer want deze organisatie ga ik leiden. Die ga jij niet kapot maken. Daar ga jij geen rare dingen meer doen, niet interfereren. Je gaat geïsoleerd doen wat ik je gevraagd heb te doen en that’s it.”

Dat [appellante] verwachtte naar aanleiding van het e-mailbericht van 18 februari 2016 van de advocaat van Refresco, waarin deze schrijft dat [appellante] ‘het werk weer kan hervatten’, dat zij zonder enige restricties tot haar eigen werk zou worden toegelaten is weliswaar – met de kennis van nu – tegen de achtergrond van de aan dit e-mailbericht voorafgaande schorsing en gelet op het niveau van haar functie weinig realistisch te noemen, maar dat [appellante] zou worden verbannen naar een vergaderzaal op de 10e verdieping waarin zij geïsoleerd geacht werd twee afgebakende taken te verrichten, lag gelet op voornoemd e-mailbericht waarin werd gesproken over het ‘werk hervatten’ voor [appellante] – met de kennis van toen – niet in de lijn der verwachting. Zeker niet indien bedacht wordt dat [appellante] op dat moment nog niet was geïnformeerd over welke informatie van welke derde(n) Refresco beschikte. Dit is [appellante] eerst duidelijk geworden in de procedure bij de kantonrechter.

De omstandigheid dat Refresco na de schorsing van [appellante] op zoek is gegaan naar een nieuwe Group Director HRM en deze heeft aangesteld per 1 juni 2016, terwijl de ontbindingsprocedure nog liep bij de kantonrechter, kan naar het oordeel van het hof niet aan Refresco worden tegengeworpen. Duidelijk is dat in de visie van Refresco, gelet op hetgeen was voorgevallen, een terugkeer van [appellante] in haar eigen functie niet mogelijk was. Evenmin was dit naar het oordeel van het hof realistisch te noemen, aangezien de gehele Operating Board het vertrouwen in [appellante] had opgezegd. Anders dan [appellante] stelt, volgt uit het Chelbi/Klene arrest (12 mei 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AC2497) niet dat de Refresco in de gegeven situatie de mogelijkheid van hervatting van de overeengekomen arbeid had moeten openhouden tot haar arbeidsovereenkomst definitief was beëindigd.

Hoewel [appellante] niet wordt gevolgd in haar stelling dat [CEO] haar in het gesprek van 29 februari 2016 heeft bedreigd, is zij naar het oordeel van het hof wel geïntimideerd en ging de wijze van bejegening van [appellante] door [CEO] de grenzen van het goed werkgeverschap ver te buiten, zoals blijkt uit de transcriptie van het gesprek. Hierbij gaat het om de uitlatingen genoemd in r.o. 29.5, evenals uitspraken als "Ik vecht wel zonder dossier. Maakt niks uit. Ik ga vanaf nu niet meer respectvol met je om. Dat heeft geen zin. Echt geen zin. Je bent kansloos. We gaan het zien, dat ik alles uit de kast wil halen om je nu echt onderuit te halen, alles, dat gaat gebeuren. Ik ga nu alles uit de kast halen ook externe bronnen echt alles. Zou fantastisch zijn om je te schorsen. Maar ja juridisch is dat niet zo handig. Wil je liever niet dan wel zien. Het enige waar ik met je over wil praten is hoe je hier vandaag nog weg bent dat zou ik met jou willen; voor de rest helemaal nergens over.” Bovendien heeft [CEO] tijdens het gesprek enkele malen op de tafel geslagen om zijn woorden kracht bij te zetten, hetgeen naar het oordeel van het hof bijdraagt aan het intimiderende karakter van zijn bejegening van [appellante] tijdens dit gesprek.

29. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat Refresco ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [appellante] . [appellante] heeft dan ook recht op een billijke vergoeding.

30. Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding heeft het navolgende te gelden. Mede gelet op de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) neemt het hof tot uitgangspunt dat de hoogte van de vergoeding dient te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in beginsel inclusief de gevolgen van het ontslag. De hoogte van de billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en dient te worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding derhalve een belangrijke rol. Van een specifiek punitieve vergoeding is geen sprake.

31. Tegen de achtergrond van dit toetsingskader zijn de navolgende omstandigheden van belang. Het ernstig verwijtbaar handelen van Refresco is naar het oordeel van het hof met name gelegen in de bejegening van [appellante] door Refresco rondom de schorsing en de ontslagaanzegging, zoals hiervoor is geoordeeld, hetgeen de verhouding tussen partijen van het ene op het andere moment op scherp heeft gezet. De verstoorde arbeidsverhouding is mede veroorzaakt door het (ernstig verwijtbaar) handelen van Refresco, maar de uitlatingen van [appellante] tegenover (derden, in elk geval:) [getuige] hebben eveneens een rol van betekenis gespeeld in het ontstaan van deze verstoorde arbeidsverhouding. Die uitlatingen hebben immers uiteindelijk geleid tot het acteren van Refresco ( [CEO] ) als voormeld. Er is voorts sprake van een kort dienstverband van 14 maanden, waarin [appellante] slechts gedurende een kleine 4,5 maanden daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht (waarin zij grotendeels in een inwerktraject zat) maar wel 14 maanden salaris heeft ontvangen.

32. Ten aanzien van de stelling van [appellante] dat de (financiële) gevolgen van het ontslag voor haar ernstig zijn gelet op haar leeftijd en haar salaris bij Refresco, mede in relatie tot de hoogte van een WW-uitkering en de omstandigheid dat [appellante] geen recht heeft op een transitievergoeding, overweegt het hof het navolgende. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan er rekening mee worden gehouden of de werkneemster inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die zij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met (andere) inkomsten die zij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. In de gegeven omstandigheden ziet het hof echter geen gronden om met de financiële gevolgen van het ontslag voor [appellante] rekening te houden, gelet op het navolgende. Zoals hiervoor is overwogen heeft het dienstverband van [appellante] bij Refresco veertien maanden geduurd, in welke periode zij haar loon is blijven ontvangen. Na haar schorsing in februari 2016 tot de datum waartegen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden per 1 december 2016, heeft het dienstverband van [appellante] ruim negen maanden voortgeduurd. Dit betekent dat [appellante] , na nog geen 4,5 maanden daadwerkelijk werkzaam te zijn geweest, nog meer dan negen maanden loon van Refresco heeft ontvangen zonder dat daar enige arbeidsprestatie tegenover heeft gestaan. Dat de arbeidsmarktpositie van [appellante] slecht te noemen is heeft [appellante] niet voldoende onderbouwd. Daarbij houdt het hof ook rekening met de omstandigheid dat zij als interim/ZZP-er werkzaam was voordat zij bij Refresco in dienst trad en niet gesteld noch gebleken is dat zij niet wederom op een dergelijke basis werkzaamheden zou kunnen verrichten en aldus vervangende inkomsten kan genereren. De omstandigheid dat [appellante] , zoals zij ter zitting bij het hof heeft gesteld, in de zeer stressvolle periode na haar ontslag zich volledig heeft moeten concentreren op haar verweer tegen het ontslag in de ontslagprocedure en naar eigen zeggen daarom niet of nauwelijks heeft kunnen solliciteren, kan in dit verband niet aan Refresco worden tegengeworpen.

33. Gelet op voornoemde omstandigheden, alsmede de hoogte van het loon van [appellante] , de duur van haar dienstverband en haar leeftijd, heeft [appellante] jegens Refresco recht op een billijke vergoeding van € 22.500,- bruto.

Ontbinding wegens wanprestatie

34. Grief 2 in het principaal appel richt zich tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek van [appellante] op grond van wanprestatie. De kantonrechter heeft dit verzoek – kort samengevat - afgewezen (r.o. 5.2 t/m 5.5 van de tussenbeschikking) met de motivering dat voor een geslaagd beroep op ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW juncto artikel 6:265 BW sprake moet zijn van ernstige wanprestatie, die van zodanige aard is dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Naar het oordeel van de kantonrechter was daarvan in de gegeven situatie geen sprake.

35. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter niet het juiste toetsingskader heeft gehanteerd. Het hof deelt dat standpunt van [appellante] niet. Anders dan [appellante] in haar toelichting op deze grief betoogt, is ‘normale’ wanprestatie niet voldoende om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie te bewerkstelligen. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat voor toewijzing van de vordering tot ontbinding wegens wanprestatie vereist is dat sprake is van een ernstige (in de zin van verwijtbare) vorm van wanprestatie (HR 12 december 1980, NJ 1981, 202 en HR 20 april 1990, NJ 1990, 702). Dat het toetsingskader van deze ontbindingsgrond na deze arresten dan wel als gevolg de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid zou zijn veranderd vindt geen steun in de jurisprudentie, de wet noch in de wetsgeschiedenis. De rechter die heeft te oordelen over een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie dient derhalve bij zijn oordeel de vraag te betrekken of de gestelde wanprestatie ernstig genoeg is om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen.

36. Tegen deze achtergrond is het hof met de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van ernstige wanprestatie in de zin van art. 7:686 BW. Van een ernstige tekortkoming in de kernverplichtingen van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof geen sprake. [appellante] is aanvankelijk weliswaar geschorst, maar is vervolgens – na een verzoek daartoe – weer toegelaten tot de arbeid. Zij kreeg weliswaar een zwaar gereduceerd takenpakket, maar gezien haar gevoelige positie en functie(niveau) en alle vertrouwelijke informatie waarover zij uit dien hoofde toegang toe had als Group Director HRM was in de gegeven omstandigheden niet onredelijk dat [appellante] haar gebruikelijke werkzaamheden niet mocht verrichten. Het ernstig verwijtbaar handelen is met name gelegen in de wijze waarop [appellante] door Refresco is bejegend, zoals blijkt uit r.o. 27.1 tot en met 27.8 maar levert geen ernstige wanprestatie op. Hetzelfde geldt ten aanzien van de overige verwijten die [appellante] Refresco maakt. Grief 2 faalt gelet op het voorgaande.

Conclusie en proceskosten

37. Het hof komt niet toe aan bewijslevering, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

38. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 1, 2 en 4 in het principaal appel falen. Grief 3 slaagt. De grief in het incidenteel appel faalt. De beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarnaast zal Refresco alsnog worden veroordeeld om een billijke vergoeding aan [appellante] te betalen van € 22.500,- bruto.

39. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd, nu partijen over en weer geacht moeten worden gedeeltelijk in het (on)gelijk te zijn gesteld. Nu partijen in het principaal appel over en weer eveneens gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van die procedure ook compenseren. Refresco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op € 1.316,- aan salaris advocaat (1 punt, half tarief V).

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

- bekrachtigt de bestreden beschikkingen van de kantonrechter te Rotterdam van 4 mei 2016 en 17 oktober 2016, met uitzondering van het oordeel ten aanzien van de billijke vergoeding;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Refresco tot betaling van een billijke vergoeding aan [appellante] ter hoogte van € 22.500,-- bruto;

- compenseert de kosten van de procedure in het principaal appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt Refresco in de kosten van de procedure in het incidenteel appel, aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.316,-- aan salaris advocaat;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.