HR, 30-06-2017, nr. 16/03200

Het gaat in deze zaak om de billijke vergoeding die de rechter op grond van art. 7:681 lid 1 van de Wet werk en zekerheid (Wwz) kan toekennen aan de werknemer, in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met de daarvoor geldende regels. Deze billijke vergoeding kan worden toegekend naast de transitievergoeding. De vraag die het cassatiemiddel opwerpt is welke gezichtspunten de rechter mag of moet betrekken bij de begroting van de billijke vergoeding, dus volgens welke systematiek de billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 Wwz moet worden begroot. Hierover wordt, zo blijkt uit literatuur en feitenrechtspraak, heel verschillend gedacht. Daardoor is op de begroting van de billijke vergoeding door de rechter op dit moment 'geen peil te trekken', zoals in de arbeidsrechtelijke praktijk wordt gezegd.

In zijn in cassatie bestreden beschikking van 31 maart 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden over de wijze van begroting onder meer het volgende overwogen:

“5.9 Op grond van hetgeen in de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 is overwogen is het hof van oordeel dat bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking moet komen dat de opzegging van het dienstverband door New Hairstyle op de wijze zoals hiervoor omschreven, ontoelaatbaar is. De hoogte van de billijke vergoeding dient dan ook voor deze werkgever een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding moet dan ook een punitief en afschrikwekkend karakter hebben. Een werkgever mag in deze situatie niet met een koopje van zijn werknemer afkomen en de loonkosten van de werknemer die de werkgever als gevolg van zijn handelwijze bespaart mogen geen financieel voordeel voor de werkgever opleveren. De duur van het dienstverband, die (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die in de transitievergoeding is verdisconteerd (zie hierna rechtsoverweging 5.20) zal het hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding buiten beschouwing laten. Het hof gaat voorts voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van [verzoekster] dat in deze vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband bij New Hairstyle tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen voortzetten, mede in het licht van het feit dat een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is. Met inachtneming van het voorgaande acht het hof een billijke vergoeding van € 4.000,- bruto gerechtvaardigd.”

De kern van deze overweging is tweeledig. In de eerste plaats wordt overwogen dat de billijke vergoeding een punitief en afschrikwekkend karakter moet hebben. In de tweede plaats wordt beslist dat de duur van het dienstverband van [verzoekster] en de stelling van [verzoekster] dat zij tot haar pensioengerechtigde leeftijd bij New Hairstyle zou hebben gewerkt, buiten beschouwing moeten blijven. De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel richten zich tegen deze uitgangspunten bij de begroting van de billijke vergoeding.

Na bespreking in rov. 5.10-5.19 van de vraag welke partij het meest een verwijt valt te maken van de kwestie van de vakantieplanning (volgens het hof [verzoekster] en New Hairstyle in dezelfde mate), overweegt het hof in rov. 5.20 van zijn beschikking het volgende:

“5.20 Vast staat dat New Hairstyle aan [verzoekster] een transitievergoeding van € 1.596,- bruto heeft betaald. Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis is deze vergoeding bedoeld om de gevolgen van het ontslag voor [verzoekster] te ondervangen. Dat betekent dat het hof bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding de gevolgen die de opzegging voor [verzoekster] heeft gehad buiten beschouwing zal laten. Grief 3 in het principaal hoger beroep faalt.”

Hier zegt het hof dus dat de gevolgen van de opzegging voor [verzoekster] bij de berekening van de billijke vergoeding buiten beschouwing moeten blijven. Daartegen is onderdeel 3 van het cassatiemiddel gericht.

Tenslotte heeft onderdeel 4 nog betrekking op het oordeel van het hof om de kosten van rechtsbijstand buiten beschouwing te laten bij de berekening van de billijke vergoeding (rov. 5.23).

In het navolgende zullen de volgende onderwerpen worden besproken.

* het vóór 1 juli 2015 geldende systeem van ontslagvergoedingen (3.8-3.11)

* de Wwz (3.12)* de transitievergoeding (3.13)* de billijke vergoedingen in de Wwz (3.14-3.19)

* het ‘muizengaatje’ (3.20-3.21)

* tussenconclusie (3.22)

* de billijke vergoeding van art. 7:681 BW (3.23-3.25)* karakter van de billijke vergoeding (3.26-3.35)* compensatie voor werknemer (3.37)* compensatie voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever (3.38-3.39)

* géén compensatie voor gevolgen ernstig verwijtbaar handelen? (3.40-3.49)

* punitief karakter? (3.50-3.55)* gevolgen bij de billijke vergoeding van art. 7:681 BW (3.56-3.63)

* feitenrechtspraak (3.64-3.67)

* conclusies (3.68).

Het vóór 1 juli 2015 geldende systeem van ontslagvergoedingen

In het tot 1 juli 2015 geldende systeem had de werkgever de keuze tussen het aanvragen van toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen aan het UWV, en een verzoek tot ontbinding wegens verandering van omstandigheden bij de kantonrechter. In het eerste geval was geen ontslagvergoeding verschuldigd. In het tweede geval werd aan de werknemer in de meeste gevallen een ontbindingsvergoeding toegekend. Deze was gebaseerd op de zogenoemde ‘kantonrechtersformule’3.waarbij het aantal (gewogen4.) dienstjaren en het loon5.bepalend waren voor de hoogte van de vergoeding. Daarop kon vervolgens een correctie plaatsvinden aan de hand van de C-factor. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever viel en verwijtbaarheid niet aan de orde was, werd de correctiefactor (C) bepaald op gelijk aan één, bijvoorbeeld bij ontslagen voortvloeiend uit reorganisaties. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer viel, zonder dat sprake was van enige verwijtbaarheid, was C gelijk aan nul (bijvoorbeeld in geval van een vrijwillige verandering van werkkring of een verhuizing wegens privéredenen). Indien sprake was van verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van verwijtbaarheid over en weer, dan werd de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht. Sinds eind jaren negentig werd deze formule vrijwel steeds door kantonrechters gehanteerd. Daardoor was de hoogte van de ontbindingsvergoeding in grote mate voorspelbaar. De formule werd ook buiten rechte gehanteerd om in overleg tot een beëindiging te komen en werd ook vaak in sociale plannen opgenomen.

Art. 7:681 BW (oud) gaf de werknemer na opzegging van de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV de mogelijkheid om een schadevergoeding te vorderen op de grond dat de opzegging ‘kennelijk onredelijk’ was. Op grond van art. 7:681 lid 2 BW (oud) was daarvan onder meer sprake a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden en b. wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werknemer, mede in aanmerking genomen de voor de hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Zowel over de vraag of sprake was van kennelijke onredelijkheid als over de wijze waarop schadevergoeding moest worden berekend, bestond verdeeldheid in de feitenrechtspraak. Sommige kantonrechters hanteerden ook hier de kantonrechtersformule, terwijl anderen die benadering verwierpen. De hoven gaven geen toepassing aan de kantonrechtersformule en gebruikten deze hooguit als een van de factoren bij het vaststellen van de schadevergoeding.6.In 2008 oordeelde het hof Den Haag dat de formule ook in kennelijk onredelijk ontslag zaken kon worden toegepast, zij het dat daarop een korting diende plaats te vinden van 30%.7.De andere vier hoven kozen echter voor een andere benadering, namelijk de zogenaamde XYZ-formule. Deze formule was gebaseerd op de kantonrechtersformule, met dien verstande dat de correctiefactor (de Z-factor) in beginsel werd bepaald op 0,5.8.

Arrest Van de Grijp/Stam

Met het arrest Van de Grijp/Stam maakte de Hoge Raad echter een einde aan toepassing van de XYZ-formule in kennelijk onredelijk ontslag zaken.9.De Hoge Raad overwoog in de eerste plaats dat aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dat sprake was van een kennelijk onredelijke opzegging, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. In de tweede plaats werd beslist dat de billijke vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag een ander karakter heeft dan de ontbindingsvergoeding. Bij de eerste vergoeding gaat het om een begroting van de schade van de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijke ontslag, waarbij de rechter zich nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. Toepassing van de kantonrechtersformule past daarbij niet.

Arrest Rutten/Breed

De hiervoor genoemde uitgangspunten – en dan met name de wijze van schadebegroting – zijn door de Hoge Raad nader uitgewerkt in het arrest Rutten/Breed.10.In dit arrest is onder meer het volgende overwogen:

“3.5.5 De in art. 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: ‘pleister op de wonde’, Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis.”

De overweging vervolgt dan dat de rechter met toepassing van art. 6:97 BW hetzelfde resultaat kan bereiken als met toepassing van de oude maatstaf van art. 1639s (oud) BW, namelijk dat een vergoeding ‘naar billijkheid’ wordt toegekend, waarbij de rechter niet gebonden is aan de regels van stelplicht en bewijslast. Vervolgens wordt het volgende overwogen:

“3.5.6 Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengen hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.2 en de daaruit voortvloeiende aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter, zoals in het hiervoor genoemde arrest van 27 november 2009 is overwogen, zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.”

Dit brengt mee dat de rechter de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene formule, zoals door het hof was gebeurd. De rechter moet de vergoeding bepalen op basis van een concrete en nauwkeurige schadeberekening, zo luidt de conclusie (rov. 3.6.3).

Wwz

Op 1 juli 2015 is de Wet werk en zekerheid (verder: Wwz) in werking getreden.11.Met deze wet is beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor de werkgever te maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.12.Het ontslagrecht is voornamelijk in het BW ondergebracht; het BBA 1945, waarin de UWV-procedure was opgenomen, is voor een groot deel komen te vervallen. Verder is er voor gekozen om zowel de preventieve ontslagtoets als het duale stelsel (waarbij het UWV en de kantonrechter ieder deels bevoegd zijn) in de Wwz te handhaven.13.Op grond van art. 7:671a BW is het UWV bevoegd om de art. 7:669 lid 3 onder a en b BW genoemde ontslaggronden te toetsen (a. ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en b. ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) en is de kantonrechter bevoegd om ontslag op de overige gronden (c t/m h) te toetsen. De wet schrijft dus voor welke route de werkgever in welke gevallen moet nemen; de werkgever heeft hierin geen eigen keuze. De onder het oude ontslagrecht bestaande keuzemogelijkheid is daarmee vervallen. Die keuzemogelijkheid leidde ertoe dat de vraag of aan de werknemer een ontslagvergoeding werd toegekend, afhing van de door de werkgever gekozen route. Dat maakte het oude stelsel niet alleen complex, maar leidde ook tot ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen.14.Dit verschil in behandeling is in de Wwz opgeheven: in alle gevallen is de werkgever die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzoekt een transitievergoeding verschuldigd.15.

Transitievergoeding

De wijze van berekening van de transitievergoeding is wettelijk bepaald (art. 7:673 BW). De transitievergoeding bedraagt een 1/6 maandsalaris per vol half dienstjaar en na 120 maanden 1/4 maandsalaris per half dienstjaar met een maximum van € 75.000,- of een jaarsalaris als dat hoger is. Voor werknemers ouder dan 50 jaar geldt tijdelijk (bij wijze van overgangsmaatregel) een andere opbouw16.(zie art. 673a BW, dat op 1 januari 2020 vervalt). Het doel van de vergoeding is tweeledig. In de eerste plaats is deze bedoeld als compensatie voor het ontslag: de vergoeding op basis van het gevolgencriterium is in de transitievergoeding geforfaiteerd.17.In de tweede plaats is de transitievergoeding bedoeld om de overgang naar ander betaald werk te vergemakkelijken. In verband daarmee bepaalt art. 7:673 lid 6 BW dat de werkgever onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden de kosten die hij heeft gemaakt in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid (zoals bijvoorbeeld kosten van scholing of outplacement), op de transitievergoeding in mindering kan brengen. De wettelijk bepaling omtrent de transitievergoeding moet de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede komen.18.

De billijke vergoedingen in de Wwz

De rechter kan naast de transitievergoeding in een aantal in de wet genoemde gevallen een additionele billijke vergoeding toekennen. Dit kan in de volgende gevallen aan de orde zijn:19.

(i) in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 8 onder c en lid 9 BW) of op verzoek van de werknemer (art. 7:671c lid 2 onder b en lid 3 onder b BW);

(ii) na beëindiging van een arbeidsovereenkomst van rechtswege (art. 7:673 lid 9 sub a of sub b BW);

(iii) na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer verzoekt om een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 BW);

(iv) na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt (art. 7:682 BW);

(v) indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte is afgewezen, maar herstel op dat moment niet meer in de rede ligt (art. 7:683 lid 3 BW).

De term ‘billijke vergoeding’ wordt dus in verschillende situaties gehanteerd. Dit betekent dat er in de Wwz niet sprake is van één wettelijke, billijke vergoeding, maar van meerdere billijke vergoedingen, die elk betrekking hebben op een specifieke, wettelijk omschreven situatie. Dat doet de vraag rijzen of de hoogte van deze verschillende billijke vergoedingen op dezelfde wijze moet worden begroot. In de parlementaire geschiedenis is daarover het volgende te lezen:20.

“b. De billijke vergoeding

De constatering van de Afdeling dat in verschillende artikelen wordt gesproken over een billijke vergoeding, is juist. Dat is ook nodig omdat het telkens andere situaties betreft waarin de rechter een vergoeding kan toekennen. De Afdeling merkt overigens ten onrechte op dat behoudens in de gevallen genoemd in de artikelen 7:673, negende lid, sub b, BW en 7:681 BW de billijke vergoeding slechts verschuldigd is indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel van omstandigheden die geheel of grotendeels te wijten zijn aan de werkgever. Artikel 7:673, negende lid, sub b, BW moet in combinatie worden gelezen met de aanhef van dit lid waaruit blijkt dat het ook daar om de situatie gaat waarin een arbeidsovereenkomst die van rechtswege eindigt niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voorts merkt het kabinet op dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van de opzegging).”

En naar aanleiding van vragen vanuit de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN):21.

“De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.”

Uit deze passages is af te leiden dat de in verschillende wetsbepalingen opgenomen billijke vergoedingen die de rechter kan toekennen aan de werknemer, een zelfde ‘type’ vergoeding zijn. Dat betekent dat deze vergoedingen gemeenschappelijke kenmerken hebben. Uit wet en wetsgeschiedenis leid ik de volgende gemeenschappelijke kenmerken af.22.* De billijke vergoedingen hebben in de eerste plaats gemeen dat zij naast de transitievergoeding kunnen worden toegekend. Zij zijn daarvan echter niet van afhankelijk: ook indien er geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 BW), is het mogelijk dat een billijke vergoeding wordt toegekend. * Een tweede gemeenschappelijk kenmerk van de billijke vergoedingen is dat de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding aan de rechter is overgelaten. De wet geeft niet aan hoe de billijke vergoeding moet worden berekend en er geldt geen minimum of maximum voor de hoogte van de billijke vergoeding.23.Op te merken is dat het toekennen van de vergoeding steeds berust op een 'kan-bepaling', maar dat het de vraag is of daaruit moet worden afgeleid dat voor alle billijke vergoedingen geldt dat de rechter ook zou kunnen beslissen om géén vergoeding toe te kennen.24.* Een derde gemeenschappelijk kenmerk – samenhangend met het tweede – is dat de billijke vergoeding situationeel bepaald is. Het is niet zo dat in bepaalde gevallen altijd aanspraak kan worden gemaakt op een billijke vergoeding en in andere gevallen nooit; alles hangt af van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval.* Een vierde gemeenschappelijk kenmerk van de billijke vergoedingen is dat het in alle gevallen gaat om situaties waarin sprake is van ernstige verwijtbaar handelen van de werkgever. Voor enkele billijke vergoedingen is dit in de wet neergelegd; voor andere gevallen volgt het uit de wetssystematiek. Specifiek voor het onderhavige art. 7:681 BW vloeit dit voort uit de wet; de wet heeft hier reeds ‘invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid’, zoals het is uitgedrukt in de hiervoor onder 3.15 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis.

* Een vijfde gemeenschappelijke kenmerk, dat voortvloeit uit het vierde kenmerk, is tenslotte dat het toewijzen van een billijke vergoeding slechts in uitzonderlijke omstandigheden aan de orde is. De gedachte hierbij is dat ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever niet gebruikelijk is, maar slechts bij uitzondering aan de orde zal zijn.

Tegenover deze gemeenschappelijke kenmerken van de billijke vergoedingen in de Wwz staan ook verschillen. Die verschillen zijn het gevolg van het feit dat de billijke vergoedingen zijn ingebed in uiteenlopende juridische situaties. Deze zijn niet zonder meer op één hoop te gooien. Zo is het de vraag of de billijke vergoeding die in de onderhavige zaak aan de orde is, die op de voet van art. 7:681 lid 1 BW, op één lijn te stellen is met de billijke vergoeding van art. 7:671b BW, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Over deze kwestie, mogelijke verschillen tussen de te onderscheiden billijke vergoedingen, is de regering rijkelijk vaag geweest:25.

“De VAAN merkt op dat in het wetsvoorstel op verschillende plaatsen, en totaal verschillende situaties, de term «billijke vergoeding» terugkomt en vraagt of de regering kan uitleggen of hier een uniforme uitleg wordt nagestreefd of dat per bepaling de rechter volledig vrij is invulling te geven aan wat hem «billijk» voorkomt. Naar aanleiding hiervan merkt de regering op dat op grond van het wetsvoorstel geldt dat de rechter een billijke vergoeding kan toekennen als het ontslag als zodanig het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan wel ernstig verwijtbaar is omdat de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd (bijvoorbeeld, heeft opgezegd zonder preventieve toets van UWV of rechter waar die wel was vereist). Het is aan de rechter om aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval te beoordelen, of en zo ja, in welke omvang, het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer in de rede ligt.”

Het is dus aan de rechter om aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval te beoordelen of een billijke vergoeding moet worden toegekend, en zo ja, hoe hoog deze moet zijn. Hiermee ligt het probleem van de mogelijke verschillen tussen billijke vergoedingen op het bord van de rechter.26.

Wat precies de verschillen zijn tussen de billijke vergoedingen, is niet heel duidelijk. Wat wel vaststaat is dat het bij de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op verzoek van de werkgever of op verzoek van de werknemer) ‘echte’ ernstige verwijtbaarheid van de werkgever is vereist. Van dit ‘echte’ ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijn voorbeelden gegeven in de wetsgeschiedenis, zoals ongewenste intimiteiten, discriminatie, het aanvoeren van een valse grond voor ontslag of het grovelijk niet nakomen van verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomstkomst met als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding.27.Het gaat hier dus om morele verwijtbaarheid, zo zou men kunnen zeggen.

Bij de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de schending van de regels die gelden voor opzegging. Aldus zou men, zoals Van Slooten/Zaal/Zwemmer doen, de billijke vergoedingen kunnen onderscheiden naar verschillende categorieën van verwijtbaarheid, aflopend van “echte ernstige verwijtbaarheid” naar ‘inherente verwijtbaarheid”.28.

Het ‘muizengaatje’ 3.20 Op te merken is dat het in arbeidsrechtelijke wandelgangen bekende ‘muizengaatje’ (later uitgebreid met ‘luizengaatje’,29.‘kattenluik’30.en ‘rattenval’31.) betrekking heeft op de billijke vergoeding die de rechter kan toekennen in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op één van de wettelijke gronden, wanneer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671b lid 8 en lid 9 BW). Of, bij opzegging met toestemming van het UWV, wanneer de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:682 lid 1, onder b en c BW). Het ‘muizengaatje’ ziet dus op de situatie van ontbinding of opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarin – ondanks dat in beginsel slechts recht bestaat op een transitievergoeding – bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding kan worden toegekend. Bedoeld is dat dit zich slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal voordoen en dat als hoofdregel bij ontbinding of opzegging met toestemming slechts aanspraak op de transitievergoeding bestaat. Zie de volgende passage uit het Advies van de Raad van State:32.

Het «muizengaatje» In de begeleidende brief bij het voorstel wordt bijzondere aandacht gevraagd voor de bruikbaarheid van het criterium «ernstig verwijtbaar handelen of nalaten» in verschillende voorgestelde bepalingen. De Afdeling beantwoordt deze vraag als volgt. Krachtens de voorgestelde artikelen 7:671b, lid 8 onder b en c, lid 9, onder c en d, 7:671c, lid 2, onder b, en lid 3, onder c en d, 7:673, lid 7, onder c en lid 9, 7:682, lid 1 onder b en c, en lid 2, onder b, BW wordt aan de werknemer een billijke (hogere) vergoeding toegekend, indien de opzegging, ontbinding of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dan wel geheel of grotendeels te wijten is aan de werkgever. Voor verlies van de transitievergoeding hanteert het voorstel eenzelfde criterium. Het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst moet dan het gevolg zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer dan wel geheel of gedeeltelijk te wijten zijn aan de werknemer. Ingevolge artikel 7:653, lid 4 en 5, BW wordt dit criterium ook gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een werkgever zich kan beroepen op een concurrentiebeding, respectievelijk of de werknemer een vergoeding krijgt ter compensatie van de belemmerende werking van het concurrentiebeding. Volgens de begeleidende brief bij de adviesaanvraag wordt met het criterium «ernstige verwijtbaarheid» beoogd een zogenaamd «muizengaatje» te creëren. Hieraan wordt in de toelichting als volgt invulling gegeven: «ernstige verwijtbaarheid dan wel situaties die te kenschetsen zijn als een situatie waarin het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is aan de ene of andere partij». Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding. Het criterium dient enerzijds niet zo ruim te zijn dat van de billijke vergoeding een aanzuigende werking uitgaat, anderzijds dient compensatie van werkelijk onrecht wel te zijn gewaarborgd. Vanuit de positie van de werknemer dient te worden voorkomen dat de werknemer al te makkelijk zijn recht op de transitievergoeding wordt ontzegd.

De eerste vergoedingsgrond «ernstig verwijtbaar handelen of nalaten» sluit goed aan bij de in de toelichting tot uitdrukking gebrachte gedachte. Mede aan de hand van de in de toelichting gegeven concrete voorbeelden, zal dit gedeelte van het criterium naar mag worden aangenomen in de praktijk hanteerbaar zijn om de additionele vergoeding beperkt te houden tot duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap in het spiegelbeeldige geval waarin het gaat om het verlies van de transitievergoeding). Dit geldt echter niet voor de tweede vergoedingsgrond «geheel of grotendeels te wijten aan». Bij een onvrijwillig ontslag zal vrijwel altijd aan de orde zijn aan wie het ontslag in meer of mindere mate te wijten is. De voorgestelde grond is zeer ruim geformuleerd en de rechter kan dan ook veel situaties onder deze grondslag brengen. Met die voorgestelde tweede grond wordt het doel om de additionele vergoeding te beperken tot uitzonderlijke gevallen voor een belangrijk deel teniet gedaan.

Met de thans voorgestelde formulering krijgt de rechter de mogelijkheid om alle gevallen met een lichtere mate van verwijtbaarheid onder de als uitzondering bedoelde grond te brengen. (…) Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting de voor- en nadelen van schrapping van de tweede vergoedingsgrond ten opzichte van verdere beperking van die grond, zoals in het vorenstaande gesuggereerd, te bespreken en op grond daarvan een nadere keuze te maken.”

De regering heeft hierop in het Nader Rapport als volgt gereageerd:33.

“2.4. Het «Muizengaatje» Het kabinet is de Afdeling erkentelijk dat zij bijzondere aandacht heeft besteed aan de bruikbaarheid van het criterium «ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, dan wel geheel of grotendeels te wijten aan». Het kabinet leest in het advies van de Afdeling de overtuiging dat bij handhaving van het aan de Afdeling voorgelegde criterium onvoldoende tegemoet wordt gekomen aan het doel dat daarmee beoogd is te bereiken, omdat het te ruim is geformuleerd. Het kabinet acht het zowel in het belang van de werkgever als in het belang van de werknemer dat slechts in uitzonderlijke gevallen aan het criterium zal zijn voldaan, zoals beschreven in de memorie van toelichting. Beide partijen hebben belang bij rechtszekerheid. Voorts is het in het belang van de werkgever dat de kosten voor ontslag beperkt zijn en in het belang van de werknemer dat hem niet al te snel een transitievergoeding wordt afgenomen (het spiegelbeeldige effect van het voldoen aan het bedoelde criterium). Het kabinet volgt dan ook het advies van de Afdeling op om het criterium voor toekenning van een billijke vergoeding of het niet toekennen van de transitievergoeding aan te passen in de zin dat de tweede vergoedingsgrond («geheel of grotendeels te wijten aan») wordt geschrapt. (…)Bij de keuze voor het schrappen van de zinsnede “geheel of grotendeels te wijten aan” heeft het kabinet acht geslagen op het door de Afdeling genoemde mogelijke risico dat in de praktijk het element “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” een groter bereik dan beoogd zou kunnen krijgen, wanneer rechters een in hun ogen onbillijke situatie onder deze vergoedingsgrond zouden willen brengen. Het kabinet wijst erop dat dit niet mogelijk zal zijn, nu dergelijke situaties die niet ernstig verwijtbaar zijn niet in aanmerking komen voor een additionele billijke vergoeding naast de transitievergoeding. Dit blijkt uit de formulering van de bepaling en de toelichting betreffende de additionele vergoeding. De beoogde beperkte reikwijdte komt voorts tot uitdrukking in het feit dat de toets of het ontslag redelijk is, mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, geen onderdeel vormt van het criterium, omdat zulks reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding. Het kabinet is van mening dat uit de toelichting voldoende blijkt dat het criterium met terughoudendheid moet worden toegepast en verwacht ook dat rechters zich hiernaar zullen richten. Dit neemt niet weg dat het kabinet de toepassing van het criterium in de praktijk vanzelfsprekend zal blijven volgen.”

Uit het voorgaande is af te leiden dat niet kan worden gezegd dat in het algemeen door ‘muizengaatjes’ zou moeten worden gekropen om een billijke vergoeding te verkrijgen. Los daarvan bestaat er in de literatuur ook discussie hoe groot of hoe klein het ‘muizengaatje’ voor een billijke vergoeding bij ontbinding nu eigenlijk is. Uit onderzoek van de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten komt naar voren dat de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst in ieder geval veel lager is komen te liggen dan de oude ontbindingsvergoeding en bovendien maar bij (hoge) uitzondering wordt toegekend.34.De discussie hierover laat ik rusten, omdat het in deze zaak gaat om de billijke vergoeding ex art. 7:681 BW en het ‘muizengaatje’, zoals gezegd, daar geen betrekking op heeft.

Tussenconclusie 3.22 De conclusie tot zover is dat de Wwz verschillende soorten billijke vergoedingen kent, die weliswaar overeenkomsten hebben, maar waarvan niet zonder meer vast staat dat deze op gelijke wijze moeten worden begroot. De reden daarvoor is dat er aanmerkelijke verschillen zijn tussen de situaties waarin een billijke vergoeding kan worden toegekend. Die verschillen zijn met name gelegen in de vereiste mate van verwijtbaarheid van de werkgever. Soms moet die verwijtbaarheid ‘heel ernstig’ zijn (wat geleid heeft tot de introductie van het begrip ‘muizengaatje’), maar soms is de verwijtbaarheid ook inherent aan de situatie waarvoor de betreffende wetsbepaling is geschreven. In dat geval hoeft geen sprake te zijn van (afzonderlijke) ‘echte’ of ‘ernstige’ verwijtbaarheid van de werkgever, in morele zin.

De billijke vergoeding van art. 7:681 BW

Art. 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever in strijd met de wettelijke bepalingen (zonder instemming van de werknemer, zonder toestemming van het UWV of een opzegging in strijd met het opzegverbod) heeft opgezegd, of indien de werkgever een wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden.

In art. 7:681 BW wordt niet gesproken over ‘ernstig verwijtbaar handelen’ van de werkgever als voorwaarde voor het toekennen van een billijke vergoeding. Zoals gezegd, ligt de ‘ernstige verwijtbaarheid’ besloten in het handelen van de werkgever in strijd met de geldende voorschriften. Dit valt de werkgever ernstig aan te rekenen, zo stelt de regering.35.

De billijke vergoeding van art. 7:681 BW is dus een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. In dit opzicht vertoont de billijke vergoeding van art. 7:681 BW veel overeenkomst met de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW. Ook daar fungeert de billijke vergoeding immers als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst, namelijk indien de appel- of cassatierechter oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen. Hetzelfde geldt indien de appel- of cassatierechter van oordeel is dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen. In beide gevallen kan de rechter besluiten om in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, een billijke vergoeding toe te kennen.

Karakter van de billijke vergoeding

Zoals besproken onder 3.16, is de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding aan de rechter overgelaten. Op verschillende plaatsen in de parlementaire geschiedenis zijn uitlatingen gedaan over de wijze van begroting van de billijke vergoeding en daarmee over het karakter van de billijke vergoeding. Zo is in de memorie van toelichting – in het algemene gedeelte over ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever, niet specifiek met betrekking tot art. 7:681 BW – het volgende te lezen (mijn onderstreping):36.

“Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen. Uiteraard heeft de werknemer daarnaast op grond van de wet recht op de transitievergoeding, waarop in paragraaf 4 van dit hoofdstuk nader wordt ingegaan. Het is aan de rechter om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen. De hoogte daarvan staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Rechters hebben de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen. Voorts kan in deze additionele vergoeding niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als «het gevolgencriterium»), omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.”

En verderop in de memorie van toelichting, met betrekking tot de billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 BW en 7:671c lid 3 BW (ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van respectievelijk de werkgever en de werknemer):37.

“Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Hiervoor is gerefereerd aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als reden voor het kunnen toekennen van een additionele billijke vergoeding naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, komt te vervallen omdat hierin is voorzien door de transitievergoeding. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding. De rechter bepaalt de hoogte van de additionele billijke vergoeding. Hij kan daarbij rekening houden met de financiële situatie van de werkgever, mocht daartoe aanleiding zijn bijvoorbeeld omdat de werkgever daarom verzoekt.”

In antwoord op vragen van de Raad van State merkt de regering het volgende op (eveneens met betrekking tot de billijke vergoeding ex art. 7:671b BW, ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever):38.

“Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding merkt het kabinet – met de Afdeling – op dat in de billijke vergoeding uitdrukkelijk níet het criterium ligt besloten of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als «het gevolgencriterium»). Deze elementen worden reeds geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer). Gelet op de aard van de additionele billijke vergoeding past het niet om hiervoor criteria op te nemen. Immers, rechters moeten de mogelijkheid behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen.”

In het voorlopig verslag is dan het volgende te lezen (wederom met betrekking tot de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst):39.

“De leden van de CDA-fractie vragen de regering nader in te gaan op de mogelijkheid dat de rechter naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding kan toekennen, indien sprake is van ontbinding die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.(…)

Het is uiteraard niet uit te sluiten dat een werknemer zijn geluk zal willen beproeven, maar de regering merkt wel op dat het criterium zodanig is geformuleerd dat er daadwerkelijk sprake zal moeten zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werkgever dat ten grondslag ligt aan het ontslag, alvorens de rechter een billijke vergoeding zal kunnen toekennen. Uit de op pagina 34 van de memorie van toelichting gegeven voorbeelden blijkt dat het hier om uitzonderlijke gevallen gaat, die helaas wel voorkomen, maar bij een gemiddelde werkgever niet aan de orde van de dag zullen zijn. Het feit dat een werknemer zijn ontslag onbillijk vindt, zal niet volstaan. De hoogte van de door de rechter toe te kennen vergoeding zal – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer). Zoals in het nader rapport opgemerkt, past het gezien de aard van deze vergoeding niet om hiervoor criteria op te nemen, noch een maximumbedrag. Immers, rechters moeten de mogelijkheid behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.”

En met betrekking tot de billijke vergoeding bij een ten onrechte gegeven ontslag op staande voet:40.

“De leden van de VVD-fractie vragen hoe de vergoeding eruit ziet aan een werknemer die ten onrechte op staande voet is ontslagen. Zij vragen welke criteria hierbij een rol spelen.

Als de werknemer ten onrechte op staande voet is ontslagen, is de vergoeding die de werknemer toekomt mede afhankelijk van het soort contract dat wordt opgezegd. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, dan is de werkgever in dit geval een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben als deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter is bevoegd de vergoeding te matigen als deze hem gelet op de omstandigheden onbillijk voorkomt. Overigens kan de werknemer de rechter ook vragen om in plaats van het toekennen van een vergoeding de opzegging te vernietigen. In geval het een vaste arbeidsovereenkomst betreft of tijdelijke arbeidsovereenkomst die wel tussentijds kan worden opgezegd, dan kan de werknemer de rechter verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen, naast een vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn (of verzoeken de opzegging te vernietigen wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming met de opzegging). De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer).”

Specifiek met betrekking tot de billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW is door de regering (naar aanleiding van vragen over het vervallen van de mogelijkheid om buitengerechtelijk de vernietiging van de opzegging in te roepen) het volgende opgemerkt:41.

“Het wetsvoorstel beoogt onder meer een vereenvoudiging en versnelling van het ontslagrecht. Gelet hierop ligt het in de rede om de vernietiging van de opzegging voor te leggen aan de rechter die zowel uitspraak doet over de rechtmatigheid van de opzegging als over de hieraan te verbinden consequentie van vernietiging van de opzegging, dan wel toekenning van een billijke vergoeding. In geval van vernietiging van de opzegging heeft de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst met de werkgever en recht op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.”

Deze toelichting is tijdens de behandeling in de Eerste Kamer herhaald:42.

“De VAAN merkt op dat het nieuwe ontslagrechtelijk systeem een einde maakt aan de mogelijkheid van een buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging door de werknemer en vraagt of de regering kan toezeggen dat hij bij reparatiewet die mogelijkheid zal handhaven.

Zoals ook blijkt uit hetgeen de regering hierover heeft opgemerkt in de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 52) is de regering niet bereid om deze mogelijkheid te handhaven. Het wetsvoorstel beoogt onder meer een vereenvoudiging en versnelling van het ontslagrecht. Gelet hierop ligt het in de rede om de vernietiging van de opzegging voor te leggen aan de rechter die zowel uitspraak doet over de rechtmatigheid van de opzegging als over de hieraan te verbinden consequentie van vernietiging van de opzegging, dan wel toekenning van een billijke vergoeding. In geval van vernietiging van de opzegging heeft de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst met de werkgever en recht op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.”

Verder is nog te wijzen op de toelichting die is gegeven op de billijke vergoeding op de voet van art. 7:682 lid 4 en lid 5 BW (toekenning billijke vergoeding in verband met schending wederindiensttredingsvoorwaarde):43.

“De wederindiensttredingsvoorwaarde wordt in het huidige recht door het UWV opgenomen in een ontslagbeschikking die is afgegeven wegens het verval van een of meer arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. (…) Voor de volledigheid merkt de regering op dat zulks uiteraard enkel kan gelden indien sprake is van dezelfde (of in geval van uitzendwerk dezelfde of vergelijkbare) werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat zijn arbeidsovereenkomst werd opgezegd. Van een verzwaring van de regeling ten opzicht van het huidige recht is dan ook geen sprake. In geval de werkgever de werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld de werkzaamheden te hervatten, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen of (in geval van ontbinding) de arbeidsovereenkomst te herstellen. De werknemer kan er ook voor kiezen de rechter te verzoeken aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen. Bij de toekenning van de vergoeding kan mede worden betrokken de situatie waarin de werknemer inmiddels een andere baan heeft gevonden.”

Ten slotte is de volgende toelichting gegeven op de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW (billijke vergoeding in plaats van herstel arbeidsovereenkomst, bij vernietiging ontbinding of opzegging in hoger beroep of beroep in cassatie):44.

“De leden van de VVD-fractie vragen hoe de vergoeding eruit ziet aan een werknemer die ten onrechte op staande voet is ontslagen. Zij vragen welke criteria hierbij een rol spelen. Als de werknemer ten onrechte op staande voet is ontslagen, is de vergoeding die de werknemer toekomt mede afhankelijk van het soort contract dat wordt opgezegd. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, dan is de werkgever in dit geval een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben als deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter is bevoegd de vergoeding te matigen als deze hem gelet op de omstandigheden onbillijk voorkomt. Overigens kan de werknemer de rechter ook vragen om in plaats van het toekennen van een vergoeding de opzegging te vernietigen. In geval het een vaste arbeidsovereenkomst betreft of tijdelijke arbeidsovereenkomst die wel tussentijds kan worden opgezegd, dan kan de werknemer de rechter verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen, naast een vergoeding voor de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn (of verzoeken de opzegging te vernietigen wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming met de opzegging). De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer).

In de memorie van antwoord is deze toelichting op de billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW nog iets toegespitst:45.

“De auteur vraagt verder wat het karakter is van de billijke vergoeding op grond van 7:683, derde lid, BW. Het betreft hier uitdrukkelijk niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hier wordt de rechter de mogelijkheid geboden om in plaats van het de werkgever opdragen om de arbeidsrelatie te herstellen, een billijke vergoeding toe te kennen. De rechter kan in hoger beroep op verzoek maar ook ambtshalve hiertoe overgaan. Deze mogelijkheid is geïntroduceerd vanwege het feit dat voordat een uitspraak in hoger beroep wordt gedaan zo veel tijd kan zijn verstreken dat het daadwerkelijk herstellen van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede ligt. Dat kan aan de orde zijn als de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden maar ook bijvoorbeeld omdat herstel een onevenredig grote belasting zou zijn voor de werkgever omdat deze laatste bijvoorbeeld inmiddels een nieuwe kracht heeft aangenomen. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie.”

De vraag is wat er nu precies kan worden afgeleid uit de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, in het bijzonder met betrekking tot de billijke vergoeding van art. 7:681 BW. Zoals aangegeven hebben sommige van de passages betrekking op de billijke vergoeding in het algemeen, en andere passages op de billijke vergoeding op grond van een specifieke wettelijke bepaling. Nu niet zonder meer kan worden aangenomen (zie onder 3.17) dat alle billijke vergoedingen op precies dezelfde wijze moeten worden berekend, moet enige voorzichtigheid worden betracht met het gebruiken van de toelichting op de billijke vergoeding op grond van de ene wetsbepaling voor de uitleg van een billijke vergoeding in een andere wetsbepaling.

Compensatie voor werknemer

Een eerste gevolgtrekking die gemaakt kan worden uit de wetsgeschiedenis is dat de billijke vergoeding dient ter compensatie voor de werknemer. Dit blijkt met name uit het eerste deel van de eerste zin in de passage vermeld onder 3.26 (“Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd …. In dat geval kan de rechter dan ook (…) een billijke vergoeding toekennen.”, MvT, p. 32). Dit zou m.i. het beginpunt moeten zijn voor elke begroting van een billijke vergoeding: de vergoeding dient ter compensatie voor de werknemer.

Compensatie voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever

Vervolgens rijst de vraag waarvóór de billijke vergoeding voor de werknemer een compensatie is. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat die compensatie primair ziet op een ‘vergoeding’ voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Steeds is immers benadrukt dat de hoogte van de vergoeding in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. De billijke vergoeding biedt dus compensatie, vergoeding, voor de werknemer, die afhankelijk is van de mate van ernstige verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever. Daarmee is het de mate van ernstige verwijtbaarheid die de hoogte van de billijke vergoeding moet bepalen.

Daarmee komt de billijke vergoeding van art. 7:681 BW heel dicht bij de strekking van de vergoeding van art. 7:681 (oud) BW. Zoals besproken onder 3.11 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Rutten/Breed dat de vergoeding van art. 7:681 (oud) BW was gericht op het verschaffen van genoegdoening, ‘een pleister op de wonde’, die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. Ook de schadevergoeding op de voet van de voorganger van art. 7:681 (oud) BW, art. 1639s (oud) BW had deze strekking, zo volgt uit Rutten/Breed (rov. 3.5.5). Over die strekking overwoog de Hoge Raad in het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd het volgende:46.

“De schadevergoeding heeft in deze gevallen immers de strekking compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in diens veronachtzaming van [de belangen van de werknemer – a-g].”

Ook hier gaat het dus om ‘compensatie voor kennelijke onredelijkheid’ (thans: ernstig verwijtbaar handelen of nalaten) van de werkgever. Ondanks het gebruik van het woord schadevergoeding in de wettekst, zo schrijft annotator Stein bij het arrest, is de strekking van de vergoeding dus niet zozeer gericht op de omvang van de schade die werd geleden, maar op verschaffing van genoegdoening. Dit lijkt mij ook van toepassing op de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding van art. 7:681 BW.

Géén compensatie voor gevolgen ernstig verwijtbaar handelen?

In de wetsgeschiedenis is voortdurend benadrukt (zie hiervoor onder 3.26, 3.27, 3.28, 3.29, 3.30, 3.34) dat in de billijke vergoeding níet het criterium ligt besloten of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen (het ‘gevolgencriterium’).

De reden hiervoor is primair gelegen in de omstandigheid dat onder de Wwz een vergoeding op basis van het oude gevolgencriterium is geforfaiteerd in de transitievergoeding. In de transitievergoeding is immers voorzien in een vergoeding voor de werknemer aan de hand van het aantal dienstjaren en het salaris (zie onder 3.13). Het is niet de bedoeling dat aan de hand van dezelfde factoren, loon en lengte dienstverband, opnieuw een vergoeding wordt toegekend in het kader van de billijke vergoeding. Bovendien wilde de regering voorkomen dat met een nieuwe ‘kantonrechtersformule’ via de billijke vergoeding weer een gestandaardiseerde (ten opzichte van de transitievergoeding aanvullende) ontslagvergoeding zou worden toegekend.

Verwarrend is echter dat het voor de hand ligt om te veronderstellen dat het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gecompenseerd moet worden omdat de werknemer daardoor zijn baan is kwijtgeraakt. Als het verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever niet was uitgemond in het verlies van de arbeidsovereenkomst, zou er immers ook geen aanleiding zijn om de werknemer te compenseren. De verschillende wettelijke bepalingen waarin een recht op een billijke vergoeding wordt toegekend, zien ook alle op situaties waarin de werknemer zijn arbeidsovereenkomst verliest. Dat maakt het moeilijk om bij het bepalen van de billijke vergoeding geheel te abstraheren van de gevolgen van het verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever voor de werknemer.

Voor de gedachte dat bij de billijke vergoeding toch ook naar de gevolgen van het ontslag kan worden gekeken, is steun te vinden in de passage in de wetsgeschiedenis aangehaald onder 3.31, waarin (met betrekking tot de billijke vergoeding ex art. 7:681 BW) is te lezen dat daarin een aanspraak op ten onrechte niet betaald loon kan worden verdisconteerd. Bovendien wordt bij de billijke vergoeding in het kader van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde (art. 7:682 BW) opgemerkt dat daarbij kan worden betrokken de omstandigheid dat de werknemer inmiddels een andere baan heeft gevonden (zie onder 3.33). Ook dat is duidelijk een aspect dat samenhangt met de gevolgen van het ontslag. Verder is erop te wijzen dat de regering heeft gezegd dat loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen bij de billijke vergoeding (zie onder 3.28), maar niet dat dit nooit zou mogen.

Belangrijker nog lijkt mij de herhaalde uitlating van de regering, dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen ‘op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval’ (zie onder 3.26. 3.28, 3.29). Hieruit is af te leiden dat alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen door de rechter. Dat betekent m.i. dat ook de gevolgen van het ontslag kunnen worden meegewogen, zij het dat niet ‘gedubbeld’ moet worden met de transitievergoeding en geen gestandaardiseerde formule mag worden toegepast.

Ook in de literatuur is de heersende opvatting dat bij de billijke vergoeding kan of moet worden gekeken naar de gevolgen van het ernstige verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever voor de werknemer. Daarbij wordt doorgaans verwezen naar de passages uit de wetsgeschiedenis waarnaar ik verwezen heb onder 3.43. Zo schrijft Peters het volgende (met betrekking tot de billijke vergoeding bij ontbinding, het 'muizengaatje'):47.

“De wetgever geeft overigens geen aanwijzingen met betrekking tot het niveau ofwel de hoogte waarop de rechter moet inzetten met de billijke vergoeding. Dat wordt volledig aan de rechter overgelaten.

Complicerende factor voor de rechter is dat de aanwijzingen van de wetgever niet consistent, ja zelfs tegenstrijdig zijn. De rechter moet de hoogte van de vergoeding afstemmen op de ernst van het verwijtbare gedrag van de werkgever, terwijl de gevolgen van het ontslag voor de werknemer geen rol mogen spelen. Tegelijkertijd stelt de wetgever dat het niveau van de vergoeding moet aansluiten op ‘de uitzonderlijke omstandigheden van het geval’. Dit ruimere criterium wijst er al op dat de rechter toch niet uitsluitend moet afstemmen op de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Dit is een aanwijzing in tegengestelde richting. Zeker nu de wetgever uitlegt dat ‘dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband (…) hierbij geen rol hoeven te spelen’ [cursivering toegevoegd]. Dat hoeft niet, maar mag dus wél. Hetzelfde ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, bijvoorbeeld moedwillig aansturen op een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich kennelijk ook volgens de wetgever vertalen in een hogere billijke vergoeding als het gaat om een lang dienstverband. Hetzelfde geldt waarschijnlijk als het gaat om een kwetsbare werknemer (het niveau moet volgens wetgever immers aansluiten ‘bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval’). Het criterium loon heeft nog minder met de ernst van het gedrag van de werkgever of de uitzonderlijkheid van de situatie te maken, maar alles met de financiële gevolgen van het ontslag – de inkomensschade – voor de werknemer. Hier lopen de verwijtbaarheidsfactoren en de (financiële) gevolgen van het ontslag voor de werknemer in elkaar over: de inkomensgevolgen van het ontslag zullen voor een werknemer met weinig kansen op de arbeidsmarkt nu eenmaal vele malen groter zijn dan voor een weggepeste werknemer met een goede arbeidsmarktpositie. Het is natuurlijk ook helemaal niet gek om de werknemer compensatie te bieden voor de belangrijkste schade die hij door het – de werkgever ernstig verwijtbare – ontslag lijdt. Sterker nog, dat sluit naadloos aan bij zowel de gedachte van ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht, als bij de normale schadebegrotingsregels van Boek 6 BW (titel 1, afdeling 10). Het past ook bij de gedachte van de wetgever dat de billijke vergoeding de werknemer compensatie biedt voor het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever: waarvoor zou hij anders moeten worden gecompenseerd dan voor zijn (materiële en immateriële) schade ten gevolge van dat gedrag?

(…)Ik concludeer het volgende. De wetgever verschaft de rechter weliswaar enkele ‘aanwijzingen’ voor de bepaling van de omvang, maar die zijn alleen al vanwege hun tegenstrijdigheid niet bruikbaar. Ik vermoed dat de genoemde passages uit de wetsgeschiedenis waarin wordt benadrukt dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer vooral niet mogen meewegen bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding, puur zijn ingegeven door angst dat de billijke vergoeding ‘ontaardt’ in een ‘kennelijk-onredelijkontslagvergoeding 2.0’. De wetgever wil koste wat kost voorkomen dat de marginale toets van de ernstige verwijtbaarheid zich weer zal verruimen tot een volle toetsing van de gevolgen en belangen van beide partijen. Het gaat hier echter om twee verschillende zaken. De angst van de wetgever ziet op het criterium van de ernstige verwijtbaarheid (stap 1 in de toetsing). Is eenmaal – volgens het nieuwe, strenge ‘muizengat’-criterium – geoordeeld dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dan komt pas de begroting van de billijke vergoeding in beeld (stap 2). Op dat moment is reeds vastgesteld dat de werknemer zijn baan is kwijtgeraakt door ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen’ van de werkgever. Als ik de ‘gevolgen van het ontslag mogen niet meewegen’-opmerkingen buiten beschouwing laat, dan wijzen de opmerkingen van de WWZ-wetgever nog het meest in de richting van de Rutten/Breed-benadering van de Hoge Raad (de schadevergoeding als zekere mate van genoegdoening, gerelateerd aan de aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij, en dus niet primair gerelateerd aan de werkelijke schade van de werknemer). Nu het bij de billijke vergoeding (in tegenstelling tot de kennelijk-onredelijkontslagvergoeding, waarvoor de Hoge Raad de Rutten/Breed-benadering ontwikkeld heeft) uitsluitend gaat om zeer ernstige vormen van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, zie ik geen enkele reden om de schade niet conform de algemene schadebegrotingsregels van Boek 6 BW vast te stellen en (in ieder geval) primair af te stemmen op de door de werknemer geleden schade. De financiële situatie van de werkgever zou mijns inziens bij de begroting van de vergoeding geen rol moeten spelen. De rechter dient bij de schadebegroting uiteraard wel een eventuele aanspraak op de transitievergoeding mee te nemen, nu daarin een deel van die schade reeds is verdisconteerd.”

En bij Duk en Bouwens is het volgende te lezen:48.

“Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling in de billijke vergoeding tot uitdrukking te laten komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Deze zijn reeds verdisconteerd in de transitievergoeding. Uit de Kamerstukken blijkt echter dat die gevolgen wel degelijk een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van die vergoeding. (…) De opmerkingen van de regering met betrekking tot art. 683 roepen de vraag op of ten aanzien van de billijke vergoeding niet in het algemeen als uitgangspunt zou moeten worden genomen dat deze gerelateerd dient te zijn aan de gevolgen van het verlies van de dienstbetrekking. Het gaat in de gevallen waarin de wet in de mogelijkheid van een dergelijke vergoeding voorziet immers als regel om situaties waarin de arbeidsovereenkomst niet beëindigd had mogen worden, maar continuering van de arbeidsrelatie niet mogelijk is omdat de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen.

Ontbreekt een redelijke grond, of was die er niet bij het ‘wegdenken’ van het verwijtbaar gedrag van de werkgever, dan is het ons inziens redelijk dat de rechter bij de vaststelling van de vergoeding let op de schade die het ontslag naar verwachting veroorzaakt. Aldus zou tevens kunnen worden voorkomen dat de werknemer uitsluitend vanwege de bescheiden omvang van de billijke vergoeding een verzoek tot vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst indient, in gevallen waar een afscheid met een stevige ontslagvergoeding een wenselijker uitkomst oplevert."

Ook Van Zanten-Baris benadrukt dat het bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding gaat om een begroting van de schade die de werknemer lijdt door het verlies van de arbeidsovereenkomst, die dan niet – zoals het geval was onder het oude systeem – abstract (forfaitair), maar zoveel mogelijk concreet wordt begroot. Alleen dan kan volgens haar recht

worden gedaan aan alle bijzondere omstandigheden van het geval.49.Volgens Van Slooten, Zaal en Zwemmer is het echter ‘niet goed voorstelbaar’ dat een materiële schadevergoeding kan worden toegekend en ligt immateriële schadevergoeding meer voor de hand.50.

Zie voorts Kruit:51.

“Het lijkt logisch dat de sanctie op het ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de werkgever wordt gezocht in het compenseren van de door de werknemer als gevolg van dit handelen geleden schade.”

Ten slotte zijn ook Veling52.en Bij De Vaate & Pinedo53.van mening dat de gevolgen van het ontslag in het kader van de verwijtbaarheid van de werkgever mee kunnen wegen.

Punitief karakter?

Door een enkele auteur54.en in enkele rechterlijke uitspraken (zie hierna onder 3.66) is uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat de billijke vergoeding een punitief (bestraffend) karakter heeft, althans een punitief element in zich heeft. Dit is, zo begrijp ik, met name afgeleid uit de eerste zin van de onder 3.26 geciteerde passage (MvT, p. 32), dat de werknemer dient te worden gecompenseerd, ‘ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen.’ Dat de billijke vergoeding een punitief karakter of een punitief element heeft, wordt dan zo begrepen, dat de hoogte van de billijke vergoeding ook, of met name, moet worden bepaald door na te gaan welk bedrag voor de werkgever een afschrikwekkend karakter heeft, zodat dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen. Zo schrijft Kruit, een pleitbezorger van deze ‘punitieve benadering’:55.

“Immers, niet het perspectief van de werknemer die ernstig verwijtbaar is behandeld, maar het perspectief van de werkgever die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld staat centraal. De hoogte van de billijke vergoeding moet in dat geval aansluiten bij wat door de betreffende werkgever als ‘punitief’ wordt beschouwd. De billijke vergoeding wordt alsdan geheel losgekoppeld van de individuele werknemer en uitsluitend beschouwd vanuit de hoedanigheid van de werkgever.(…)

Echter, in het geval van de billijke vergoeding zou dit werknemersperspectief wellicht moeten worden ingeruild voor een benadering die op de werkgever is geënt. Immers, de wettelijke transitievergoeding is al volledig geschreven vanuit werknemersperspectief en behoort de (forfaitaire) schade van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te compenseren. Het ernstig handelen of nalaten zou in mijn optiek meer vanuit het perspectief van de werkgever moeten worden beschouwd.De werkgever krijgt een tik op de vingers vanwege zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Wat als ‘tik op de vingers’ wordt beschouwd verschilt uiteraard per werkgever, maar zou bijvoorbeeld gerelateerd kunnen worden aan de door de werkgever behaalde jaaromzet.”

Deze benadering leidt ertoe dat eenzelfde handelen of nalaten van de werkgever tot heel verschillende hoogtes van billijke vergoedingen kan opleveren, afhankelijk van de financiële draagkracht van de werkgever. De hoogte van de billijke vergoeding moet immers aansluiten bij wat door de betreffende werkgever als ‘punitief’ wordt beschouwd.

Aangenomen kan worden dat de billijke vergoeding onder omstandigheden tevens een punitief karakter kan hebben. Dat zal het geval zijn voor zover de vergoeding wordt toegekend zonder dat daartegenover duidelijk aanwijsbare schade van de werknemer staat. Dat dit mogelijk is, blijkt uit de discretionaire bevoegdheid die de rechter heeft om een billijke vergoeding toe te kennen, gerelateerd aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In dat geval kan van een punitieve sanctie worden gesproken, omdat de vergoeding een compensatie inhoudt zonder dat daartegenover concrete schade van de werknemer staat. Om deze reden gold ook onder het oude recht dat de schadevergoeding van art. 7:681 (oud) BW mede het karakter van een privaatrechtelijke boete had, zo schreef Stein in zijn noot onder het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd (zie hiervoor onder 3.39).56.Deze typering was ingegeven door de door Hoge Raad in het arrest gebruikte bewoordingen ‘compensatie voor de veronachtzaming van de belangen van de werknemer door de werkgever’, alsmede door de in de parlementaire geschiedenis gehanteerde woorden ‘genoegdoening’ en ‘pleister op de wonde’. Zoals gezegd, zijn deze kwalificaties m.i. ook van toepassing op de billijke vergoedingen van de Wwz.

Dat is echter nog iets anders dan de billijke vergoeding geheel in de sleutel te plaatsen van bestraffing van de werkgever. Voor die benadering zijn naar mijn mening geen aanknopingspunten te vinden in wet of wetsgeschiedenis. ‘Vergoeding’ houdt in compensatie of schadeloosstelling, en niet bestraffing of sanctie. Het vooropstellen van het punitieve karakter van de billijke vergoeding laat zich ook minder goed rijmen met het in andere aangehaalde passages vermelde uitgangspunt, dat de rechter de billijke vergoeding moet vaststellen ‘op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval’ (zie onder 3.26, MvT p. 33). Daarbij past niet dat de rechter uitsluitend of voornamelijk zou kijken naar de impact van de billijke vergoeding voor de werkgever.

Het woord ‘ook’ in de onder 3.50 geciteerde zinsnede wijst er bovendien op dat het toekennen van een billijke vergoeding niet alléén ertoe strekt ‘om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen’. Eerder is immers juist vermeld dat het gaat om ‘compensatie van de werknemer’. Het is dus én compensatie én voorkomen van herhaling. ‘Voorkomen’ is ook niet hetzelfde als ‘bestraffen’. Er zijn geen uitlatingen in de wetsgeschiedenis (althans, ik heb ze niet kunnen vinden) waar woorden als ‘bestraffen’ in voorkomen. Men kan zich dan ook afvragen of niet bedoeld is dat het feit dat een billijke vergoeding wordt toegekend, als compensatie voor het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, gezien kan worden als een aansporing voor de werkgever om dergelijk handelen of nalaten in de toekomst te voorkomen. Zonder het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever zou deze immers kunnen volstaan met het betalen van een transitievergoeding.57.Deze uitleg ligt m.i. het meest in de rede.

Ten slotte zou ik denken dat, wanneer de wetgever werkelijk voor ogen heeft gestaan om de billijke vergoeding in te zetten als sanctie voor de werkgever, dit uit de wettekst had moeten blijken. Zo is uit het begrip ‘verhoging’ bij niet tijdige betaling van het loon in art. 7:625 BW en de in de wet neergelegde wijze van berekening van die verhoging af te leiden dat dit bedrag het karakter van een sanctie heeft.58.Dat is dan ook een van de weinige voorbeelden die kunnen worden genoemd, want het stellen van privaatrechtelijke bestraffende sancties op handelen of nalaten is een zeldzaamheid in het Nederlandse privaatrecht.59.Dat is een reden temeer om niet aan één opmerking in de memorie van toelichting op te hangen dat de billijke vergoeding een bestraffend karakter heeft.

Mijn conclusie is dan ook – net als die van het overgrote deel van de auteurs60.– dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de billijke vergoeding overwegend of in belangrijke mate een punitief karakter heeft, in die zin dat de hoogte van de billijke vergoeding met name zou moeten worden bepaald door wat afschrikwekkend is voor de werkgever. Dat laatste wordt in het algemeen ook als een ongewenste ontwikkeling beschouwd, met name vanwege het hiervoor al genoemde gevolg van sterk uiteenlopende billijke vergoedingen voor werknemers die zich, afgezien van de financiële draagkracht van hun werkgever, in vergelijkbare situaties bevinden. Maar, zoals gezegd, de billijke vergoeding kan onder omstandigheden wel mede een punitief karakter hebben, namelijk wanneer er geen sprake is van aantoonbare, concrete schade van de werknemer.

Gevolgen bij de billijke vergoeding van 7:681 BW

Voor de gedachte dat de gevolgen van het ontslag mee moeten wegen bij de billijke vergoeding op de voet van het hier aan de orde zijnde art. 7:681 BW, pleit nog een belangrijk extra argument. Dat is dat de werknemer bij de billijke vergoeding van art. 7:681 BW de keuze heeft tussen vernietiging van de opzegging (dus herstel van de arbeidsovereenkomst) en een billijke vergoeding. Om dit een reële keuze te laten zijn, dat wil zeggen een keuze waarbij de werknemer bij de ene optie niet bij voorbaat beter of slechter is af is dan bij de andere optie, moet worden aangenomen dat de billijke vergoeding op enigerlei wijze in relatie staat tot de waarde van de herstelde arbeidsovereenkomst. Daarmee is het onontkoombaar om de gevolgen van het ontslag, namelijk het verlies van de arbeidsovereenkomst, mee te wegen bij het bepalen van de billijke vergoeding.

Deze zelfde benadering geldt bij de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW. Ook daar is de billijke vergoeding immers een alternatief voor de herstelde arbeidsovereenkomst. Dat dit betekent dat bij het bepalen van de hoogte van deze billijke vergoeding moet worden gekeken naar de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst, is expliciet opgemerkt door de regering (zie onder 3.35, memorie van antwoord p. 115: “In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie.”)

Op grond van de wetssystematiek en de toelichting daarop in de memorie van antwoord, wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat bij de billijke vergoeding van art. 7:681 BW en art. 7:683 lid 3 BW (ook) gekeken moet worden naar de waarde van de arbeidsovereenkomst, indien deze zou zijn hersteld. Sagel schrijft hierover bijvoorbeeld het volgende:61.

“Ik denk dat het dan – met een schuin oog kijkend naar de zojuist geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW – voor de hand ligt dat de rechter ook bij de begroting van de vergoeding op grond van art. 7:681 BW in kaart brengt wat de “financiële tegenwaarde” zou zijn geweest van een vernietiging van de opzegging. Voor deze benadering valt ook steun te vinden in de hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 7:681 BW, waarin tot twee maal toe is benadrukt dat bij de begroting van de vergoeding van art. 7:681 BW ook de omvang van een door het ontslag verloren loonaanspraak kan worden verdisconteerd. Laat men de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 BW (mede) afhangen van de omvang van een aanspraak op door het ontslag gemist loon, dan “spiegelt” men ter begroting van die vergoeding in feite met de tegenwaarde van de vernietiging van dat ontslag op staande voet. Want juist door die vernietiging zou de loonaanspraak weer zijn herleefd met ingang van het moment van het ontslag op staande voet. Men kan het ook zo zeggen: als men de hoogte van de billijke vergoeding laat afhangen van de waarde van door het ontslag gemist loon, dan stelt men de billijke vergoeding in feite op de tegenwaarde van de vernietiging.”

En in dezelfde zin Bouwens en Duk:62.

“In hoger beroep kan de rechter op grond van art. 683 ambtshalve aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (...) Met betrekking tot deze billijke vergoeding heeft de regering verklaard dat in de hoogte daarvan tot uitdrukking moet komen dat de vergoeding in die situatie een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie. Dit betekent ons inziens dat de vergoeding in deze gevallen gerelateerd moet worden aan de, na het toekennen van een eventuele transitievergoeding, resterende gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst."

Een vergelijkbare benadering is te vinden bij Van Slooten, Zaal en Zwemme:63.

“Dat de werknemer mag kiezen is indirect van groot belang voor de hoogte van de billijke vergoeding. (...) De werknemer zal alleen voor de billijke vergoeding opteren indien deze hoger is dan de gecumuleerde loonvordering. Hij kan immers altijd kiezen voor uitbetaling daarvan en dan alsnog opzeggen. Het ligt dus voor de hand dat de werknemer zelfs nog een bedrag bovenop de loonvordering zal eisen in het kader van de billijke vergoeding, bijvoorbeeld ter afkoop van het ongemak van een terugkeer van de werknemer op de werkvloer. Het enige risico dat de werknemer in dat verband loopt, is dat de loonvordering door de rechter wordt gematigd met toepassing van artikel 7:680a BW. (…)

Kort en goed: dat de werknemer mag kiezen tussen vernietiging en de billijke vergoeding zal meebrengen dat de laatste minimaal gelijk is aan de claim die uit de eerste voortvloeit. Dat ligt mogelijk anders indien de werknemer in de tussentijd een andere baan heeft geaccepteerd. Volgens de Hoge Raad staat dat echter in beginsel niet in de weg aan de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten (HR 13 december 1985, NJ 1986/293). De opmerking in de nota naar aanleiding van het verslag dat bij de toekenning van de vergoeding mede kan worden betrokken dat de werknemer een andere baan heeft gevonden, moet dan ook enigszins worden gerelativeerd.”

Van Zanten-Baris heeft zich bij die opvatting aangesloten, zij het dat zij van mening is dat de billijke vergoeding hoger moet zijn dan het gemiste loon om enig preventief en bestraffend effect te kunnen creëren.64.

En Loonstra & Zondag schrijven over de billijke vergoeding ex art. 7:681 BW het volgende:65.

“Omdat de transitievergoeding deels in de gevolgen van het ontslag voorziet, kan de oude praktijk niet zonder meer worden voortgezet. Een correctie op deze praktijk door ten minste de transitievergoeding te verdisconteren met de op te leggen billijke vergoeding ligt voor de hand. Belangrijker vinden wij echter dat de wet thans spreekt van billijke vergoeding en niet langer van een schadevergoeding naar billijkheid. Daarmee lijkt de billijke vergoeding meer ruimte voor abstracte (schade)ver-goedingen te bieden dan de oude kennelijkonredelijkontslagvergoeding.”

Ook door Bij de Vaate & Pinedo wordt betoogd dat de billijke vergoeding moet aanknopen bij de daadwerkelijk door het ontslag geleden schade, waarbij deze tevens een afschrikwekkende werking moet hebben.66.

Feitenrechtspraak over billijke vergoeding van art. 7:681 BW

De vraag hoe de billijke vergoeding van art. 7:681 BW moet worden berekend, is in de rechtspraak inmiddels al veelvuldig aan de orde geweest. Daaruit zijn, zoals door Sagel in de schriftelijke toelichting en ook in een eerder door hem gepubliceerd artikel,67.is aangehaald, drie stromingen te destilleren. Een eerste categorie wordt gevormd door uitspraken waarin op de voet van art. 7:681 BW een billijke vergoeding wordt toegekend, zonder dat de kantonrechter motiveert hoe tot de hoogte van deze vergoeding wordt gekomen, althans dat deze dit slechts in algemene termen motiveert. Voorbeelden van deze uitspraken zijn de volgende uitspraken.

- Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, 5 november 2015:68.

“5.8 De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op € 5.000,00.”

- Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 7 januari 2016:69.

“Een vergoeding van € 1.000,00 netto acht de kantonrechter, gelet op het salaris van € 338,00 netto per maand en naast de hiervoor bedoelde vergoeding wegens onregelmatige opzegging, billijk.”

- Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, 13 december 2016:70.

“De betrekkelijk korte duur van het dienstverband en het gegeven dat zonder dringende reden de arbeidsovereenkomst is opgezegd, hetgeen ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] impliceert, rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter een billijke vergoeding van € 3.000,00 bruto.”

Een tweede categorie zaken wordt gevormd door uitspraken waarin de hoogte van de billijke vergoeding wordt gerelateerd aan de waarde die het dienstverband bij vernietiging van de opzegging nog voor de werknemer gehad zou hebben. Voorbeelden daarvan zijn:

- Rechtbank Rotterdam 22 augustus 2016:71.

“4.3 Een en ander betekent dat de billijke vergoeding vooral gerelateerd moet worden aan de financiële tegenwaarde die herstel van de arbeidsovereenkomst voor [verzoekster] zou hebben gehad. Voor die opvatting pleit tevens dat in de wetsgeschiedenis tot tweemaal toe benadrukt is dat bij de begroting van de vergoeding van artikel 7:681 BW ook de omvang van een door het ontslag verloren loonaanspraak kan worden verdisconteerd (zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 55 en Kamerstukken I 2013-2014, 33 818 nr. C, p. 92; (...).”

- Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 1 april 2016:72.

“5.11.11. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat het dienstverband tot 1 januari 2017 zou hebben voortgeduurd, zijnde afgerond 13 maanden x € 1.111,50 is € 14.500,00. Daarin ligt de in dezen op goede gronden tevens toe te passen punitieve component van de billijke vergoeding besloten.

Ingeval van beëindiging per 1 januari 2017 heeft [A] in beginsel recht op een transitievergoeding van afgerond € 2.594,00. Het verschil met de toe te wijzen transitievergoeding bedraagt € 374,00. Dit verschil dient erbij geteld te worden.

De vergoeding wegens onregelmatige opzegging bedraagt € 3.206,25. Om dubbeltelling te voorkomen dient dit bedrag van de billijke vergoeding te worden afgetrokken.

Aangezien [A] per februari 2016 ander werk heeft gevonden is het billijk daarmee in die zin rekening te houden dat ongeveer een derde van het daarmee te verdienen salaris in mindering wordt gebracht. Onbekend is uiteraard of het huidige dienstverband van [A] tot ultimo 2016 zal voortduren. Om die reden zal in beperkte mate met zijn loon vanaf februari 2016 rekening worden gehouden. Vergelijk artikel 6:680a BW, de loonmatiging na een vernietigde opzegging. Uitgaande van een gemiddeld aantal arbeidsuren per week van 16 en een uurloon van € 10,26 inclusief vakantiegeld stelt de kantonrechter het salaris vast op € 711,36 bruto per maand. Een bedrag van € 250,00 per maand brengt de kantonrechter in mindering, derhalve 11 maanden x € 250,00 is € 2.750,00. Of [A] ingeval van een beëindiging per 1 januari 2017 ook recht zou hebben op een billijke vergoeding is te onzeker om daarmee ook rekening te houden. Ingeval van vernietiging van de opzegging is de sanctie gelegen in de plicht tot doorbetaling van het salaris. Die is reeds verdisconteerd in het bedrag van € 14.500,00. Gesteld noch gebleken is dat WCZ financieel gezien niet of onvoldoende in staat is een billijke vergoeding te betalen.

Het vorenstaande leidt tot de volgende rekensom:

- verondersteld loon t/m 31/12/2016 € 14.500,00

- bij: verschil transitievergoeding € 374,00

- af: transitievergoeding per 05/12/15 € 2.220,00

- af: loon 01/02/16 t/m 31/12/16 € 2.750,00

- af: loon over de opzegtermijn 05/12/15 t/m 29/02/16 € 3.206,25

- billijke vergoeding bruto (afgerond) € 6.700,00."

- Rechtbank Amsterdam 17 maart 2016:73.

"10. Over de hoogte van de billijke vergoeding overweegt de kantonrechter dat de billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1, sub a, BW kwalificeert als een alternatief voor vernietiging van de opzegging en dus voor herstel van de arbeidsrelatie (…). De kantonrechter ziet daarin aanleiding de billijke vergoeding te relateren aan de economische waarde die herstel van het dienstverband voor de werknemer zou hebben gehad en niet meer dan dat. (…). Gelet op het feit dat [verzoekster] tijdens deze procedure niet gemotiveerd heeft weersproken dat zij samen met haar man (gemiddeld) minder dan de overeengekomen 17,5 uur per week bij Intergraph heeft schoongemaakt, is de kans zeer wel aanwezig dat zij verwijtbaar heeft gehandeld en de ontbinding in dat geval met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 BW zou zijn toegewezen per 1 april 2016. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding daarom vaststellen op € 5.000,00 bruto, hetgeen (afgerond) overeenkomt met het salaris inclusief vakantiegeld over de periode van 5 november 2015 tot-1 april 2016.”

- Rechtbank Groningen 14 juli 2016:74.

“13. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag gelijk aan 2 bruto maandsalarissen (inclusief vergoeding voor Rufbereitschaft en vakantiegeld). Dat komt neer op een bedrag van € 9.222,50 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [A] GmbH een relatief klein bedrijf is en dat zij zich als Duitse onderneming niet heeft gerealiseerd dat zij, anders dan in Duitsland, voor het ontslag toestemming nodig had van het UWV. (…) Bij de vaststelling van de billijke vergoeding gelijk aan 2 maanden salaris heeft de kantonrechter voorts aangenomen dat ais [A] GmbH zich wel tot het UWV zou hebben gewend, [werknemer] zich waarschijnlijk bij het ontslag zou hebben neergelegd. Dat heeft hij nu immers ook gedaan. Naar moet worden aangenomen zou de procedure bij het UWV daarom relatief kort hebben geduurd, waarna [werknemer] met inachtneming van een opzegtermijn van een maand had kunnen worden ontslagen.”

- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2016:75.

“3.15. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de hoogte van de billijke vergoeding vooral bepaald wordt door de mate van het ernstig verwijtbare handelen en nalaten van de werkgever. Daarbij heeft het hof overigens de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de omstandigheden van het geval. In dit geval houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden.

(…)Het hof schat dat het ongeveer drie maanden zou hebben geduurd tot de datum waartegen zou zijn ontbonden, zodat [appellant] ongeveer drie maandsalarissen mis loopt. Het hof zal daarom € 6.500,- aan billijke vergoeding toekennen. Het hof ziet geen aanleiding om op dit bedrag in mindering te brengen hetgeen aan gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen, omdat het voor risico van Snowworld dient te komen dat zij [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Daarbij acht het hof mede van belang dat [appellant] ten onrechte is geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene dag op de andere zijn werk, inkomen en recht op een WW- uitkering verloor.”

- Gerechtshof Amsterdam 20 december 2016:76.

“Voor de vraag of aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding toekomt en, zo ja, van welke omvang acht het hof van belang dat het gaat om een arbeidsrelatie in de vriendensfeer, waarbij het al vrij snel is misgegaan tussen [geïntimeerde] en [appellant] en waarvoor in ieder geval een van de redenen in de sfeer van [geïntimeerde] ligt. (…) Verder is van belang dat [appellant] de arbeidsovereenkomst op onjuiste wijze heeft beëindigd, nu niet is gebleken dat hij voor de opzegging toestemming van het UWV had verkregen dan wel dat een uitzonderingsbepaling als bedoeld in artikel 7:671 lid 1 BW van toepassing was. [geïntimeerde] heeft, in plaats van vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, toekenning van een billijke vergoeding verzocht (art. 7:681 lid 1 BW). Indien [appellant] eind december 2015 ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben verzocht, zou deze naar verwachting per 1 maart 2016 zijn ontbonden. Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op € 2.000,= bruto.”

- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2017:77.

“5.12 Naar 's hofs oordeel zou zonder het ontslag op staande voet op het zelfstandig verzoek van Poiesz van 17 mei 2016 een ontbinding zijn gevolgd op de alsdan naar verwachting ook gestelde g-grond. De opzegtermijn bedroeg voor [verzoekster] vier maanden. Het hof acht geen termen aanwezig voor aftrek van de twee weken tussen de ontvangst van het verweerschrift en de datum van de ontbinding, gelet op de fouten die van de zijde van Poiesz zijn gemaakt, zodat het hof alsdan uitgaat van een fictief beëindigingsmoment van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016. Dat [verzoekster] per 30 augustus 2016 een nieuwe tijdelijke baan heeft gevonden, is geen reden om het loon over de opzegtermijn te beperken. Wel acht het hof daarin voldoende reden gelegen om niet ook nog een extra component voor de niet nader berekende pensioenschade toe te kennen.

Het hof komt derhalve in elk geval tot een bedrag aan achterstallig loon over de maanden april tot en met september van 6 maanden. Dit komt bij een 4-weeksloon van € 1.950,48 neer op € 12.678,12 bruto, nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, derhalve €13,692,37 bruto. Het hof acht geen termen aanwezig om dit bedrag nog te verhogen met een equivalent voor de wettelijke verhoging van artikel 7:625. In zoverre slaagt grief 10. Het hof verwijst wat de hoogte van de billijke vergoeding betreft voorts naar hetgeen hierna zal worden overwogen.”

Een derde categorie uitspraken is ten slotte die waarin de hoogte van de billijke vergoeding tot uiting brengt dat de billijke vergoeding (mede) ten doel heeft om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen.78.In deze categorie is dan nog een onderscheid te maken tussen uitspraken waarin de billijke vergoeding hoofzakelijk of uitsluitend wordt bepaald door de vraag welk bedrag voor de werkgever een afschrikwekkend karakter heeft, en uitspraken waarin dit mede een factor is. Een voorbeeld van de eerste groep is het onderhavige hof-arrest. Een ander voorbeeld is:

- Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 21 september 2016:79.

“4.8 (…) Als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan moet de werknemer hiervoor volgens de wetsgeschiedenis worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van die werkgever te voorkomen (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr.3, pag. 32).De billijke vergoeding heeft dus tevens een 'punitief karakter, hetgeen betekent dat bij de vaststelling van de hoogte daarvan mede in aanmerking moet worden genomen dat de billijke vergoeding ook bedoeld is om een werkgever ervan te weerhouden zich opnieuw aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten schuldig te maken.”

- Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 29 september 2016:80.

“4.7 (...) De schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde door de werkgever is derhalve als zodanig al ernstig verwijtbaar. De toe te kennen billijke vergoeding dient als compensatie voor dit ernstig verwijtbare handelen. Bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding speelt het punitieve en preventieve effect een doorslaggevende rol. Bij de beoordeling welke sanctie in de gegeven omstandigheden voor [verweerster] passend is, betrekt de kantonrechter de financiële situatie van [verweerster] zoals weergegeven in de door [verweerster] overgelegde winst- en verliesrekening 2016 (...).”

Daarnaast zijn er uitspraken waarin de rechter het afschrikwekkende of bestraffende karakter laat meewegen, naast andere factoren:

- Rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad, 28 juli 2016:81.

“5.14. (…) Ook bij de vaststelling van de hoogte van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW zal de kantonrechter dus naast de relatie met het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en het ‘punitieve’ karakter van de billijke vergoeding, ook de overige, hiervoor genoemde (bijzondere) omstandigheden van het geval kunnen meewegen. (…) Gegeven het feit dat de hoogte van de billijke vergoeding mede in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en dat die vergoeding ook een ‘punitief’ karakter heeft, zal afhankelijk van de omstandigheden in bepaalde gevallen meer gewicht toekomen aan de relatie met het verwijtbare handelen van de werkgever en het ‘punitieve’ karakter van de billijke vergoeding, en zal het in andere gevallen weer meer in de rede liggen om bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met het ten onrechte niet genoten loon.

(…)

SWLG heeft dus in hoge mate ernstig verwijtbaar gehandeld. Het verwijt dat [de werknemer] kan worden gemaakt is daartegenover slechts zeer beperkt. Dat betekent dat de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding in dit geval in belangrijke mate wordt bepaald door het ernstig verwijtbaar handelen van SWLG en dat die vergoeding ook mede een ‘punitief’ karakter moet hebben, in die zin dat de billijke vergoeding op een zodanig bedrag wordt vastgesteld dat SWLG ervan wordt weerhouden opnieuw tot dergelijk handelen over te gaan.

Niet weersproken is dat [de werknemer] geen andere baan heeft en dat zij geen WW-uitkering heeft verkregen. (…) Ook acht de kantonrechter aannemelijk dat [de werknemer] gezien haar leeftijd van 54 jaar alleen met grote moeite nog een baan kan vinden, zoals zij heeft gesteld. Gelet daarop is voldoende aannemelijk dat de gevolgen van het ontslag ernstig zijn voor [de werknemer] .(…) Verder wordt in aanmerking genomen dat de inkomensschade van [de werknemer] in ieder geval in aanzienlijke mate wordt ‘gedekt’ door de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 11.856,00 bruto en de transitievergoeding van € 22.018,15 bruto, waartoe SWLG blijkens het hierna volgende zal worden veroordeeld.”

De conclusie die uit dit overzicht kan worden getrokken is dat er grote verschillen zijn tussen de verschillende uitspraken, zowel voor wat betreft de uitgangspunten die worden gekozen bij het begroten van de billijke vergoeding van arty. 7:681 BW, als voor wat betreft de uitkomsten van die begroting. Ook de wijze van motivering is zeer verschillend: van uitvoerig tot uiterst summier. Op het bestaan van deze verschillen is al vaak gewezen in de literatuur, waarbij ook de ongewenstheid van die verschillen is benadrukt.82.De algemene opvatting is dat de rechter op zijn minst inzicht zal moeten geven in de wijze waarop de billijke vergoeding is begroot en de factoren die daarbij een rol hebben gespeeld.

Conclusies

Gelet op de sterk uiteenlopende rechtspraak over de billijke vergoeding van art. 7:681 BW zou het wenselijk zijn wanneer de Hoge Raad enige richting geeft aan de verdere rechtsontwikkeling. Daarbij is van belang dat een van de doelstellingen van de Wwz was om de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid te vergroten.83.

Naar mijn mening zou het volgende houvast kunnen worden gegeven:

- de billijke vergoeding van art. 7:681 BW dient ter compensatie van de werknemer;

- deze compensatie heeft betrekking op het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst en heeft daarmee het karakter van genoegdoening voor de werknemer;

- bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding moet de rechter acht slaan op alle (uitzonderlijke) feiten en omstandigheden van het geval;

- daarbij kunnen ook de gevolgen van het verwijtbaar handelen of nalaten voor de werknemer een rol spelen;

- dit betekent dat ook de lengte van het dienstverband en de hoogte van het loon een rol kunnen spelen, zij het dat geen overlap dient plaats te vinden met de gevolgen die forfaitair vergoed zijn met de transitievergoeding (althans: dient de transitievergoeding in voorkomende gevallen in mindering te worden gebracht op de billijke vergoeding);

- omdat de billijke vergoeding van art. 7:681 BW een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst, kan ook gekeken worden naar de waarde die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had (waarbij discussie mogelijk is hoe die waarde berekend moet worden, zie hierna onderdeel 3B van het cassatiemiddel);

- de billijke vergoeding van art. 7:681 BW moet níet worden begroot door (uitsluitend) na te gaan welk bedrag voor de werkgever een afschrikwekkend karakter heeft.

In aansluiting op hetgeen is overwogen in het arrest Rutten/Breed is voorts van belang dat de rechter in zijn beslissing verantwoording dient af te leggen over de wijze waarop de billijke vergoeding is begroot, zij het dat het uiteindelijk gaat om een vergoeding ‘naar billijkheid’.

De vraag is dan nog – hoewel het cassatiemiddel dit niet expliciet aan de orde stelt –

of de billijke vergoeding van art. 7:681 BW moet worden berekend op de voet van de algemene regels van Boek 6 BW. Ik neig ernaar die vraag bevestigend te beantwoorden. Weliswaar komt het woord ‘schadevergoeding’ niet voor in de wettekst, maar wanneer het gaat om ‘het bieden van compensatie voor de werknemer’, waarbij ook de gevolgen voor de werknemer kunnen worden meegewogen, zie ik weinig verschil meer met een schadebegroting op de voet van art. 6:97 BW. Daarin is immers bepaald dat de rechter de schade kan begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, en waarbij de schade ook geschat kan worden.