Rb. Limburg, 05-11-2015, nr. 4460268/AZ/15-275 05112015

De werknemer heeft naar aanleiding het door de werkgeefster gegeven ontslag op staande voet een verzoek gedaan om de werkgeefster te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen, alsmede ten laste van de werkgeefster een billijke vergoeding toe te kennen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid. Bij aanvullend verzoek is tevens gevorderd betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het loon van de maand 1 juli tot en met 29 juli 2015 en de afgifte van een bruto-netto salarisspecificatie over de maand juli 2015, afgifte van een bruto-netto specificatie over het vakantiegeld 2014/2015 en het opmaken en betalen van de eindafrekening te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening en onder gelijktijdige afgifte van de bruto-netto specificatie. De werknemer heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. De werkgeefster heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.

Op 22 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben de werknemer en de werkgeefster bij brieven van 15 en 19 oktober 2015 nog stukken toegezonden.

De werknemer is met ingang van 1 september 2011 bij de werkgeefster in dienst getreden in de functie van sloper, tegen een salaris van laatstelijk € 2.274,13 bruto per maand, exclusief toeslagen. De arbeidsovereenkomst wordt mede beheerst door de cao Bouwnijverheid. Op 4 juni 2015 is de werknemer door de werkgeefster op non-actief gesteld en op 5 juni 2015 met onmiddellijke ingang ontslagen. De werknemer heeft dit ontslag nadien vernietigd, een en ander met het aanbod zijn werkzaamheden op verzoek dadelijk te hervatten.

Over het ontslag op staande voet van 5 juni 2015 is een kort geding gevoerd. Bij vonnis in kort geding van 17 juli 2015 heeft de kantonrechter de werkgeefster veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op voet van artikel 7:682 Burgerlijk Wetboek (BW). Tevens is de werkgeefster veroordeeld tot betaling aan de werknemer van:

- het de werknemer toekomende loon, tot het netto equivalent van een bedrag van € 2.274,13 bruto per maand, met ingang van juni 2015 en tot het moment van regelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen,

- de werknemer over de periode 2014/2015 toekomende vakantietoeslag ten bedrage van 8% van het brutoloon, zijnde het netto equivalent van een bedrag ad € 2.183,17 bruto,

- de wettelijke verhoging over de beide hierboven genoemde bedragen, gematigd tot 10%,

- de wettelijke rente over de beide hierboven genoemde bedragen, telkens met ingang van de betaalvervaldatum en tot aan de datum van volledige betaling.

Voorts heeft de kantonrechter bij beschikking van 17 juli 2015 het verzoek van de werkgever tot – voorwaardelijke – ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

Daar de werknemer niet in aanmerking kwam voor een uitkering ingevolge de werkloosheidswet heeft hij via een uitzendbureau werkzaamheden verricht bij de Action. Dit is in de voornoemde procedures ook vermeld.

Bij door de deurwaarder betekend schrijven van de raadsman van de werkgeefster van 20 juli 2015 is de werknemer opgeroepen om op 21 juli 2015 op de werkplek te verschijnen. De brief is als volgt geformuleerd:

“Ik neem aan dat u kennis hebt genomen van de uitspraak van de voorzieningenrechter/ kantonrechter van de Rechtbank Limburg ingevolge welke uitspraak de arbeidsovereenkomst is hersteld zodat ik U hierbij uitdrukkelijk oproep om morgen dinsdag 21 juli 2015 om 07.00 uur te verschijnen op U werkplek aan de Voltaweg 21, 6101 XK Echt.

Indien U niet tijdig of niet mocht verschijnen, deel ik u reeds nu langs deze weg uitdrukkelijk mede dat het niet verschijnen door cliënten zal worden beschouwd als werkweigering, welke weigering zal opleveren een dringende reden voor ontslag op staande voet, welk ontslag op staande voet dan ook zal worden gegeven indien U morgenochtend niet op het aangegeven tijdstip op de werkplek verschijnt.”

De werknemer heeft zich in de avond van 20 juli 2015 ziek gemeld bij de werkgeefster. Bij faxbrief van 20 juli 2015 aan de raadsman van de werkgeefster heeft de raadsvrouw van de werknemer bevestigd dat haar cliënt zich ziek heeft gemeld bij de werkgeefster en dat de werknemer zich tot zijn huisarts zal wenden. Tevens heeft zij verzocht de werknemer te laten zien door de bedrijfsarts.

De bedrijfsarts heeft de werknemer vervolgens beoordeeld en heeft bij schrijven van 28 juli 2015 advies uitgebracht. De bedrijfsarts acht de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Gezien de werkgerelateerde problematiek acht hij gedeeltelijke werkhervatting in eigen werk nog niet reëel. Daarom adviseert hij een interventieperiode van 1,5 week waarin een start gemaakt dient te worden met mediation.

Bij brief van 29 juli 2015 is de werknemer door de werkgeefster opnieuw op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag is ten grondslag gelegd dat de werkgeefster heeft vastgesteld dat de werknemer na zijn ziekmelding werkzaam is geweest bij de Action, hetgeen volgens de werkgeefster betekent dat de werknemer zich in strijd met de waarheid heeft ziekgemeld, aldus bedrog heeft gepleegd en bij de werkzaamheden waartoe hij in staat was bij de werkgeefster niet tijdig is verschenen, zodat ook sprake is van werkweigering. Gezien deze gedragingen van de werknemer kan van de werkgeefster redelijkerwijs niet gevergd worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortbestaan, aldus de brief van de werkgeefster.

De werkgeefster verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat onderzoek van de werkgeefster heeft opgeleverd dat de werknemer op 21 juli 2015 bij de Action heeft gewerkt. Voorts wordt in een brief van 28 juli 2015 van de advocaat van de werknemer aan de raadsman van de werkgeefster en thans ook in het verzoekschrift, erkend dat de werknemer bij de Action heeft gewerkt niettegenstaande de ziekmelding. Er is geen sprake van verwijtbaar gedrag van de zijde van de werkgeefster, nu de werkgeefster na het eerste ontslag op staande voet de werknemer correct heeft opgeroepen op het werk te verschijnen.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het op 29 juli 2015 verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en de werkgeefster moet worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 2.456,06 wegens onregelmatige opzegging en een bedrag van € 2.865,- aan transitievergoeding. Daarnaast is aan de orde of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend.

De werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de transitievergoeding, is het tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De werknemer heeft zich op 20 juli 2015 ziekgemeld bij de werkgeefster. Ter zitting is weliswaar gesteld dat de werkgeefster geen ziekmelding heeft ontvangen, doch dit spoort niet met de brief van 29 juli 2015, waarin het ontslag op staande voet is aangezegd. Daarin is vermeld dat de werknemer zich in de avond van 20 juli 2015 heeft ziekgemeld. Hetgeen in die brief is vermeld geldt als uitgangspunt. Op 29 juli 2015, de datum waarop de werknemer op staande voet is ontslagen, stond het oordeel van de bedrijfsarts reeds vast. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de werknemer op dat moment gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, doch dat gezien de werk-gerelateerde problematiek gedeeltelijke werkhervatting in eigen werk nog niet reëel kan worden geacht. Daarom heeft de bedrijfsarts een interventieperiode van 1,5 week geadviseerd, waarin een start gemaakt dient te worden met mediation. Werkhervatting door de werknemer kon aldus niet direct worden verwacht, zodat van werkweigering geen sprake is. Zoals ook door het hof ’s Hertogenbosch is overwogen in de hierboven vermelde en door de werknemer aangehaalde uitspraak, mocht van de werkgeefster onder de gegeven omstandigheden een inspanning tot herstel van de arbeidsverhoudingen worden verwacht. Alvorens gedeeltelijke werkhervatting kon worden verwacht, had het op de weg van de werkgeefster gelegen mediation op te starten, dan wel anderszins een poging tot herstel van de werkrelatie te ondernemen. De werkgeefster heeft daar niet aan voldaan. Zij heeft geen poging ondernomen om de werkrelatie met de werknemer te herstellen, doch met de hierboven onder 2.5. weergegeven bewoordingen in haar brief van 20 juli 2015 de verhoudingen juist nog meer op scherp gezet. Vervolgens is de werkgeefster, met name op basis van haar, volgens de werknemer en zijn raadsvrouw echter verkeerde en onterechte, interpretatie van een brief van de raadsvrouw van de werknemer van 28 juli 2015, van de veronderstelling uitgegaan dat de werknemer op de 21ste juli is gaan werken bij de Action en is voetstoots tot het oordeel gekomen dat de werknemer een valse ziekmelding heeft gedaan. Dat de werknemer na de 20ste juli bij de Action heeft gewerkt is niet gebleken. Het – in de brief van 28 juli 2015 vermelde – feit dat de werknemer weet dat één van de bestuurders van de werkgeefster op 21 juli 2015 heeft staan posten bij de Action, hoeft niet tot de conclusie te leiden dat de werknemer dit zelf heeft waargenomen. De werkgeefster heeft weliswaar nog een verklaring overgelegd van een medewerkster van de raadsman van de werkgeefster omtrent het telefoongesprek dat zij op 15 oktober 2015 met mw. Reinders van uitzendbureau Adecco heeft gevoerd over de reden van het ontslag van de werknemer bij de Action, doch het naderhand door de werkgeefster gepleegde onderzoek kan, wat daar ook van zei, echter niet meer aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden gelegd.

Op grond van deze feiten en omstandigheden komt de kantonrechter tot het oordeel dat een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt.

De gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW is de werkgever die vergoeding verschuldigd aan de werknemer, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten € 2.456,06. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 29 juli 2015. De vordering tot toekenning van de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW is ter zitting ingetrokken.

De werknemer heeft ook verzocht om de werkgever te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 2.865,-. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De werkgever heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, valt bij gebreke aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd is en zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 2.865,-. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 30 augustus 2015. De vordering tot toekenning van de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW is ter zitting ingetrokken.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, kan het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2104, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op € 5.000,00.De wettelijke rente over dat bedrag zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na de datum van betekening van deze beschikking.

De gevorderde wettelijke verhoging van 50% over het loon van de maand 1 juli tot en met 29 juli 2015 en een bruto-netto salarisspecificatie over de maand juli 2015, kan worden toegewezen, nu de betaling van dit loon bij vonnis in kort geding is toegewezen en hier nog niet aan is voldaan. Een verhoging van 50% acht de kantonrechter gelet op deze omstandigheid gerechtvaardigd.

De gevorderde afgifte van een bruto-netto specificatie over het vakantiegeld 2014/2015 en het opmaken en betalen van de eindafrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening en onder gelijktijdige afgifte van de bruto-netto specificatie kunnen eveneens worden toegewezen, nu dit verplichtingen betreft die op de werkgeefster rusten en de werknemer daar recht op heeft. De vordering tot toekenning van de wettelijke verhoging van 50% over de eindafrekening is ter zitting ingetrokken.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van de werknemer, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

De proceskosten komen voor rekening van de werkgeefster, omdat zij ongelijk krijgt.

De werkgeefster heeft verzocht de vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beschikking af te wijzen in verband met het door haar verwachte restitutierisico. Ingevolge de vaste jurisprudentie dient een gesteld restitutie-risico voldoende te worden geconcretiseerd. De werkgeefster heeft uitsluitend verwezen naar de door de werknemer gegeven onderbouwing van de gevraagde voorlopige voorziening. Daar kan naar het oordeel van de kantonrechter echter niet mee worden volstaan. Gelet op het belang van de werknemer bij toewijzing van de vordering en gelet ook op het door de werknemer gestelde financieel belang ten gevolge van het ontbreken van inkomsten, zal de beschikking uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De kantonrechter:

veroordeelt de werkgeefster om aan de werknemer de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 2.456,06, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 juli 2015 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt de werkgeefster om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van € 2.865,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf30 augustus 2015 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt de werkgeefster om aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na de datum van betekening van deze beschikking tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt de werkgeefster tot betaling aan de werknemer van de wettelijke verhoging van 50% over het loon van de maand 1 juli tot en met 29 juli 2015;

veroordeelt de werkgeefster tot verstrekking aan de werknemer van een bruto-netto salarisspecificatie over de maand juli 2015;

veroordeelt de werkgeefster tot verstrekking aan de werknemer van een bruto-netto specificatie over het vakantiegeld 2014/2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening;

veroordeelt de werkgeefster tot het opmaken van de eindafrekening en tot betaling aan de werknemer van hetgeen op grond van de eindafrekening is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening;

veroordeelt de werkgeefster tot gelijktijdige afgifte van de bruto-netto specificatie van de eindafrekening;

veroordeelt de werkgeefster tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 578,00, te weten:

griffierecht € 78,00

salaris gemachtigde € 500,00;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gewezen door mr. J. Schreurs-van de Langemheen, kantonrechter en op 5 november 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.