Rb. Limburg, 12-07-2016, nr. 5038029/AZ/16-181 12072016

[verzoeker] heeft zijn verzoek tijdens de mondelinge behandeling op twee punten gewijzigd.

[verzoeker] heeft aanvankelijk bij verzoekschrift verzocht om het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding te vernietigen, althans te matigen, dan wel aan hem een vergoeding toe te kennen wegens de schade die hij door het concurrentiebeding zou lijden. [X] heeft bij verweerschrift te kennen gegeven [verzoeker] niet te zullen houden aan voormeld concurrentiebeding. Desgevraagd heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven zijn verzoek dienaangaande niet langer te handhaven, zodat dit thans niet meer ter beoordeling voorligt.

Evenmin heeft [verzoeker] zijn verzoek, om [X] te veroordelen tot het betalen van een vergoeding € 1.990,56 netto wegens het niet in acht nemen van de aanzegverplichting, gehandhaafd. Ook dit ligt daarom niet meer ter beoordeling voor.

De kantonrechter komt thans toe aan de beoordeling van hetgeen partijen verdeeld houdt. Vanwege de nauwe verwevenheid van het verzoek van [verzoeker] en het zelfstandig verzoek van [X] , zullen deze verzoeken gezamenlijk worden behandeld.

Het ontslag op staande voet

[verzoeker] heeft het onderliggende verzoek tijdig ingediend, nu dit is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door [X] is beëindigd (artikel 7:686a lid 4, onderdeel a, BW).

Ter beoordeling ligt (allereerst) voor of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet door [X] .

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor [X] als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [verzoeker] , die ten gevolge hebben dat van [X] redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] , zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Uit de ontslagbrief van 1 maart 2016 en uit hetgeen [X] tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht volgt – kort gezegd - dat zij in het “recidiverend ongeoorloofd verzuim” van [verzoeker] een dringende reden heeft gezien om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. [X] heeft daartoe naar een drietal incidenten van 1 april 2015, 1 juli 2015 en

29 februari 2016 verwezen en zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker] alle drie de keren ongeoorloofd niet op het werk is verschenen.

[verzoeker] heeft niet betwist dat op voornoemde data incidenten hebben plaatsgevonden en dat hij na de incidenten van april 2015 en 29 februari 2016 niet op het werk is verschenen, zodat dit vast staat. Het incident van 29 februari 2016 is, zo begrijpt de kantonrechter, de opmaat geweest voor het niet op het werk verschijnen van [verzoeker] op 1 maart 2016 en dat laatste heeft tot het ontslag op staande voet geleid. De kantonrechter is echter van oordeel dat de omstandigheid dat [verzoeker] op 1 maart 2016 zonder nadere mededeling aan zijn werkgever niet op het werk is verschenen, op zichzelf bezien noch in onderlinge samenhang met het eerdere niet verschijnen, onvoldoende grond oplevert om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

Daartoe acht de kantonrechter op grond van de stellingen van partijen en hetgeen zijdens [verzoeker] en [X] tijdens de mondelinge behandeling is verklaard, van belang dat in het midden is gebleven wat zich precies op 29 februari 2016 heeft voorgedaan en hoe dit dient te worden geïnterpreteerd. Weliswaar is vast komen te staan dat [verzoeker] op die 29e februari uit een berg afval metaal moest scheiden en dat door [verzoeker] IJzer en metaalrecycling – nadat zij daartoe foto’s had gezien - is geconstateerd dat een beetje metaal niet van het afval is gescheiden, dat [verzoeker] daarop telefonisch door zijn collega [collega] is aangesproken, dat [verzoeker] dit telefonisch contact boos en abrupt heeft beëindigd door de verbinding te verbreken, dat [verzoeker] vervolgens door [leidinggevende verzoeker] is gebeld, is ontboden op kantoor en dat [verzoeker] zich ook daadwerkelijk op kantoor heeft gemeld, maar over de inhoud en strekking van hetgeen toen is besproken en gebeurd, hebben [verzoeker] en [leidinggevende verzoeker] uiteenlopende verklaringen afgelegd. Volgens [verzoeker] is hem gezegd te verdwijnen en is hem aangezegd zijn sleutels in te leveren, hetgeen een vrachtwagenchauffeur nimmer hoeft te doen en daarom volgens [verzoeker] impliceert dat hij niet meer terug hoefde te komen. Volgens [verzoeker] is daarom sprake van een opdracht van zijn werkgever om niet meer op het werk te verschijnen. Dit is van de zijde van [X] betwist. Hiertoe heeft zij tijdens de mondelinge behandeling, bij monde van [leidinggevende verzoeker] , betoogd dat op kantoor gesproken is over de het scheiden van de metaalstukjes, dat [verzoeker] vrijwel meteen daarop boos het kantoor is uitgelopen, dat [leidinggevende verzoeker] dit even heeft gelaten om hem te laten uitrazen waarna [leidinggevende verzoeker] [verzoeker] heeft gezocht en hem niet meer op het terrein kon vinden, dat de vrachtauto van [verzoeker] vervolgens noch gelost noch afgesloten op het terrein is gevonden en dat de sleutels daarbij in de vrachtauto zijn aangetroffen. [verzoeker] heeft op zijn beurt weersproken dat hij de vrachtauto ongelost en niet afgesloten onder achterlating van de sleutels in de vrachtauto op het terrein heeft achtergelaten nadat hij is vertrokken.

Gelet op hetgeen partijen aldus over- en-weer hebben gesteld en weersproken, kan niet worden vastgesteld of sprake is geweest van een opdracht aan [verzoeker] om niet meer op het werk te verschijnen, dan wel of [verzoeker] ongeoorloofd zijn werk heeft verzuimd door op

1 maart 2016 niet te verschijnen. Voor de beoordeling is verder van belang dat, zoals partijen hebben toegelicht, ook het incident van 1 april 2015 en het daarop niet verschijnen op het werk wordt beheerst door dezelfde onduidelijkheid met betrekking tot de aanleiding/reden van het niet verschijnen. Gelet daarop hadden beide partijen lering kunnen trekken uit het eerdere incident en het niet verschijnen in april 2015. Van [verzoeker] had dus mogen worden verwacht dat hij nog nader zou informeren over wat nu precies van hem werd verwacht. Van [verzoeker] IJzer- en metaal recycling had mogen worden verwacht dat zij [verzoeker] zouden waarschuwen voor de gevolgen die aan het niet verschijnen op het werk zou worden verbonden, toen zij op 1 maart 2016 constateerde dat [verzoeker] niet was verschenen nadat hij de vorige dag boos was weggegaan. Nu vast staat dat [verzoeker] in geagiteerde toestand op 29 februari 2016 het werk heeft verlaten, is de kantonrechter van oordeel dat het niet waarschuwen door [X] zwaarder dient te wegen dan het niet nader informeren door [verzoeker] . Vast staat dat [X] [verzoeker] op 1 maart 2016 niet heeft gewaarschuwd, zodat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Zelfs als [X] zou kunnen worden gevolgd in haar stelling, dat zij [verzoeker] reeds op 7 april 2015 mondeling heeft gewaarschuwd - hetgeen [verzoeker] overigens heeft betwist - dan kan dit niet tot een ander oordeel leiden. Van [X] mag als werkgever immers worden verlangd dat als een waarschuwing ook voor de verdere toekomst geldt, zoals door [X] is beoogd, deze schriftelijk aan de werknemer wordt kenbaar gemaakt. Een en ander geldt te meer nu het incident van 1 maart 2016 bijna een jaar nadat de beweerdelijke mondelinge waarschuwing zou zijn gegeven, heeft plaatsgevonden. [verzoeker] hoefde er derhalve niet (meer) op bedacht te zijn dat de beweerdelijke waarschuwing nog zou gelden, zeker niet nu het kennelijke ongeoorloofde verzuim van 1 juli 2015 ook geen consequenties voor zijn dienstbetrekking heeft gehad.

Aan het door [X] tijdens de mondelinge behandeling gevoerde betoog dat het [verzoeker] zwaar is aan te rekenen dat hij op 29 februari 2016 zonder enige mededeling de vrachtauto ongelost, niet afgesloten en met de sleutels in de vrachtauto heeft achtergelaten, zal bij de beoordeling aan worden voorbijgegaan. Voor zover hierin een dringende reden voor [X] zou hebben gelegen - hetgeen gezien de brief van 29 februari 2016 waarin [verzoeker] wordt uitgenodigd voor een gesprek ten behoeve van de beëindiging van het dienstverband niet aannemelijk is – is dit niet als reden meegedeeld bij het ontslag op staande voet, zodat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:677 lid 1 BW.

De slotsom is dat geen sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW die het ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. [X] was dan ook niet bevoegd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld op te zeggen als bedoeld in artikel 7:677 BW.

Het voorgaande betekent ook dat de namens [X] verzochte verklaring voor recht zal worden afgewezen. Ditzelfde lot treft de zelfstandige vordering van [X] om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, nu daarvoor iedere grondslag ontbreekt.

Billijke vergoeding

Nu [verzoeker] allereerst heeft verzocht aan hem een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW, zal de kantonrechter dit hierna als eerste beoordelen.

[verzoeker] heeft daartoe gesteld dat voor de toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever is vereist. Volgens [verzoeker] volgt reeds uit het gegeven dat [X] de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd, dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] . [verzoeker] acht in het licht van de huidige jurisprudentie een billijke vergoeding van

€ 6.500,00 passend. Daartoe heeft hij aangevoerd dat bij de vaststelling van de (hoogte van de) billijke vergoeding mee dient te wegen dat hij bijna vijf jaar voor [X] werkzaam is geweest, dat dit altijd naar volle tevredenheid is geweest en dat hij vele overuren heeft gemaakt.

[X] heeft betwist dat zij gehouden is tot het betalen van een billijke vergoeding en heeft daartoe aangevoerd dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor zover de kantonrechter anders zou oordelen, heeft [X] betoogd dat rekening moet worden gehouden met het immorele gedrag van [verzoeker] , hetgeen met zich brengt dat een eventuele billijke vergoeding dient te worden gematigd.

Artikel 7:681 lid 1 sub a BW voorziet in de mogelijkheid om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:677 lid 1 BW. Hoewel in voornoemd artikel niet expliciet is opgenomen dat er sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever is de kantonrechter van oordeel dat dat de rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW reeds is gegeven met het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden die ten grondslag kan worden gelegd aan het ontslag op staande voet. De kantonrechter verwijst in dit verband naar Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113, waarin het volgende is opgemerkt:

“De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.”

Gelet op hetgeen in 4.6.3. is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat het verweer van [X] faalt, zodat [verzoeker] in aanmerking komt voor een billijke vergoeding.

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding heeft als uitgangspunt te gelden dat deze wordt bepaald door de mate van het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten aan de zijde van de werkgever. Daarbij heeft de kantonrechter de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de omstandigheden van het geval (zie Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32). Uit de wetsgeschiedenis volgt verder dat het uitgangspunt is dat een billijke vergoeding niet al te hoog dient te zijn en dat de gevolgen van het ontslag bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding geen rol spelen.

De kantonrechter ziet, mede gelet op de recente jurisprudentie waaronder ECLI:NL:GHHE:2016:2514 en ECLI:NL:RBLIM:2016:5421, en in de omstandigheden van het geval aanleiding om hetgeen hierna in rechtsoverweging 4.7. aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegekend in mindering te brengen op de billijke vergoeding. Daarvoor is van belang dat het handelen van [verzoeker] mede debet is geweest aan de gebrouilleerde arbeidsrelatie tussen partijen en dat [verzoeker] desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij per 1 mei 2016 een andere baan heeft gevonden. Niet gesteld of gebleken is dat [X] , buiten het feit dat zij onregelmatig de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Nu [verzoeker] voorts met het wettelijke scala van vergoedingen, anders dan de aanvullende billijke vergoeding, voldoende mogelijkheden wordt geboden om aanspraak te maken op een vergoeding van de gevolgen van het ontslag, is de kantonrechter van oordeel dat de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld op nihil.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

[verzoeker] heeft voorts verzocht hem op grond van artikel 7:672 lid 9 BW (kennelijk wordt bedoeld artikel 7:672 lid 10 BW) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst toe te kennen. [verzoeker] IJzer- en Metaalbewerking heeft de hoogte en de verschuldigdheid van die vergoeding, anders dan door te stellen dat er sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, niet betwist. Nu vast staat dat het ontslag op staande voet ten onrechte was, is daarmee gegeven dat [X] de geldende opzegtermijn van 7:672 lid 2 niet in acht heeft genomen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 10 BW is [X] daarom aan [verzoeker] een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dit is in deze zaak twee maanden voor een totaalbedrag van € 3.981,12, zodat het door [verzoeker] gevorderde bedrag van € 3.981,12 zal worden toegewezen. De hierover verzochte wettelijke rente zal, nu deze niet is betwist, eveneens worden toegewezen.

Studiekosten

[X] heeft in haar zelfstandig verzoek verzocht om haar op grond van een tussen partijen gesloten studieovereenkomst een bedrag van € 447,95 ter zake studiekosten toe te kennen. [X] heeft daartoe aangevoerd dat [verzoeker] heeft deelgenomen aan de chauffeursopleiding code 95, maar dat hij die opleiding niet heeft afgerond. Op grond van de studieovereenkomst is [verzoeker] daarom gehouden het voor de opleiding betaalde bedrag aan [X] terug te betalen.

[verzoeker] heeft betwist dat hij de opleiding niet heeft afgerond en heeft daarbij het standpunt ingenomen dat het onredelijk is dat een cursus die ten behoeve van de werkgever – en waarvan een werkgever profiteert - gevolgd dient te worden, volledig moet worden terugbetaald. Ook acht [verzoeker] de looptijd van de overeenkomst van vijf jaar onredelijk lang.

Voorop gesteld wordt dat een verzoek pas kan worden toegewezen, indien daarvoor een deugdelijke grondslag bestaat. Naar het oordeel van de kantonrechter ontbreekt in dit geval die grondslag. In artikel 2 van de studiekostenovereenkomst is namelijk een limitatieve opsomming gegeven van (een zestal) situaties waarbij de opleidingskosten dienen te worden terugbetaald. De situatie die zich hier voordoet, namelijk een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [X] , wordt niet in de in artikel 2 genoemde situaties benoemd en valt ook niet binnen een van de andere situaties die in de overeenkomst zijn opgenomen. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het verzoek van [X] iedere grondslag mist, zodat het verzoek alleen al daarom zal worden afgewezen. Dit leidt er tevens toe dat de overige stellingen die partijen op dit punt hebben ingenomen, waaronder de vraag of [verzoeker] nu wel of niet de gehele opleiding heeft gevolgd, geen verdere bespreking behoeven.

Penmaand voorschot

Tot slot heeft [X] verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de zogenoemde ‘penmaand voorschot’. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [X] toegelicht dat het bedrijf eind 2011 een andere wijze van verloning heeft ingevoerd. Dit hield in dat de werknemers het loon over de gewerkte maand voortaan een maand later uitbetaald zouden krijgen. Om te voorkomen dat de werknemers in de maand januari 2012 verstoken zouden zijn van inkomsten is aan hen een voorschot toegekend. In het geval van [verzoeker] is in januari 2012 € 1.527,73 aan voorschot uitbetaald. Hieraan is de voorwaarde verbonden dat bij een eventuele uitdiensttreding het voorschot dient te worden terugbetaald.

[verzoeker] heeft betwist dat hij gehouden is terzake de “penmaand voorschot” nog een bedrag aan [verzoeker] IJzer en metaalrecycling terug te betalen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij in de maanden februari en maart 2016 geen betalingen heeft ontvangen, zodat hij over de maanden januari en februari 2016 geen loon heeft gehad. Dit is door [X] niet gemotiveerd weersproken. Evenmin is weersproken, althans onvoldoende onderbouwd, dat er ten behoeve van [verzoeker] geen eindafrekening is opgemaakt. Gelet hierop kan de kantonrechter niet uitsluiten dat ‘de penmaand voorschot’ reeds is verrekend. [X] heeft aldus haar verzoek niet voldoende onderbouwd, terwijl dit gelet op het verweer van [verzoeker] wel van haar had mogen worden verwacht. Gelet daarop ontbreek een deugdelijke grondslag voor het verzoek, zodat dit zal worden afgewezen.

Proceskosten

[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden begroot op:

- griffierecht verzoek € 79.00

- salaris gemachtigde € 400,00 (2.0 punten x € 200,00 tarief)

Totaal € 479,00.

Uitvoerbaar bij voorraad

De kantonrechter zal, in weerwil van het verzoek van [X] , deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De enkele omstandigheid dat [X] stelt bij een voor haar negatieve beschikking in hoger beroep te gaan, is onvoldoende om [verzoeker] de door hem verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring te onthouden. Eveneens is onvoldoende gesteld of gebleken op grond waarvan de kantonrechter aanleiding ziet om [verzoeker] enige zekerheid te laten stellen dat, in het geval deze beschikking in hoger beroep met succes wordt aangevochten, de reeds uitbetaalde vergoeding kan worden terugbetaald.