Rb. Midden-Nederland, 15-10-2015, nr. 4382614 - AE VERZ 15-129

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Hierna is uitspraak bepaald.

[verzoekster] , geboren op [1970] , is op 1 januari 1999 in dienst van de rechtsvoorganger van [verweerster] getreden in de functie van kapster. [verzoekster] werkt 4,5 uur per week (steeds op maandagmiddag) en het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 224,51 per maand.

In de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Kappersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard.

In januari 2013 heeft [verweerster] [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst aangeboden, inhoudende een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft dit aanbod niet aanvaard.

[verweerster] heeft op 5 januari 2015 bij het UWV op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning voor [verzoekster] aangevraagd. Bij beslissing van 12 februari 2015 heeft het UWV de toestemming geweigerd, omdat de noodzaak voor een reorganisatie niet aannemelijk was gemaakt.

[verzoekster] heeft in januari 2015 als verlofwens schriftelijk kenbaar gemaakt dat zij verlof wil in week 31 en 32. Bij e‑mailbericht van 25 februari 2015 schrijft [verzoekster] [verweerster] dat zij pas op 24 februari 2015 heeft gehoord dat de weken 30 en 31 voor haar als vakantieweken zijn aangewezen, maar dat [verweerster] zich niet gehouden heeft aan het wettelijk voorschrift dat zij binnen twee weken had behoren te reageren.

Bij e-mailbericht van 2 maart 2015 deelt [verzoekster] aan [verweerster] mee dat zij zich op de wet beroept en dat zij vasthoudt aan de door haar opgegeven vakantie.

Bij e-mailbericht van 7 juli 2015 schrijft [verzoekster] aan [verweerster] dat zij in week 31 kan komen werken, maar dat zij in week 32 op vakantie is.

Bij e-mailbericht van 22 juli 2015 schijft [verweerster] aan [verzoekster] dat [verweerster] als alternatief aanbiedt de weken 30 en 31. Na enige e-mailwisseling schrijft [verzoekster] op 23 juli 2015 dat zij in verband met het niet in acht nemen van de tweewekentermijn in haar recht staat om week 31 en week 32 met vakantie te gaan. Zij kondigt aan dit ook te gaan doen.

[verzoekster] is in week 31 en 32 niet op het werk verschenen.

Bij brief van 4 augustus 2015 schrijft [verweerster] aan [verzoekster] :

"Beste [voornaam verzoekster] ,

Beëindiging dienst verband en per direct op non-actief

Het is voor [verweerster] onacceptabel dat werknemers vakantie opnemen zonder rekening te houden met de vakantieplanning afspraken die gelden in het bedrijf. Zoals je weet had je geen toestemming gekregen om in week 31 en 32 vakantie op te nemen. Daarmee is je gedrag verre van collegiaal en gaan we dit niet accepteren.

We gaan met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn je dienstverband beëindigen".

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter haar een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW toe te kennen ten bedrage van € 57.699,07 bruto ten laste van haar werkgever [verweerster] . Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst op 4 augustus 2015 heeft opgezegd. Deze opzegging is in strijd met artikel 7:671 BW, omdat zij niet schriftelijk met deze opzegging heeft ingestemd en er geen sprake is van één van de in artikel 7:672 lid 1 onder a tot en met h BW vermelde uitzonderingen.

Ter nadere toelichting voert [verzoekster] samengevat het volgende aan.

Omdat [verweerster] niet binnen de twee weken van artikel 7:638 lid 2 BW heeft gereageerd, stond zij in haar recht om de weken 31 en 32 op vakantie te gaan. [verweerster] heeft geen gewichtige redenen aangevoerd waarom dit niet mogelijk zou zijn.

Het is [verweerster] volledig bekend dat zij de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen zoals zij heeft gedaan.

[verzoekster] ziet een vruchtbare samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoren. Sinds de huidige eigenaren als werkgever optreden (april 2013) is nu voor de derde maal een poging gedaan om de arbeidsovereenkomst met haar te beëindigen. [verzoekster] is deze handelwijze van [verweerster] zat. Zij heeft altijd met veel plezier de overeengekomen werkzaamheden verricht en zij had dit graag in de onderhavige vorm tot haar pensioen willen doen. Zij heeft een middag in de week erg leuk contact in haar werk met klanten, en het tevreden stellen van klanten door een mooi kapsel te verzorgen is voor haar veel waard. Dit wordt haar thans echter onmogelijk gemaakt, omdat [verweerster] handelt zoals zij de afgelopen anderhalf jaar heeft gedaan.

[verzoekster] is inmiddels 45 jaar oud en haar positie op de arbeidsmarkt is slecht te noemen. Gelet op haar leeftijd, lange werkervaring (26 jaar) en beperkte inzetbaarheid, is zij te duur om elders een vergelijkbare functie als kapster te verkrijgen. Juist vanwege de beperkte tijd die zij werkt heeft zij de intentie gehad om haar werkzaamheden tot haar pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar te blijven doen. Door de niet rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst komt hier plompverloren en volstrekt zinloos een einde aan.

Met betrekking tot de hoogte van de aan haar toe te kennen billijke vergoeding stelt [verzoekster] dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 december 2015. De vergoeding zou moeten bestaan uit het inkomen dat zij zou hebben genoten indien zij de arbeidsovereenkomst had kunnen voortzetten tot haar pensioengerechtigde leeftijd, derhalve nog 21 jaar en 5 maanden. De vergoeding dient derhalve 257 (maanden) × € 224,51 bruto = € 57.699,07 bruto te bedragen.

[verweerster] voert verweer, waarop in het navolgende voor zover nodig voor de beslissing zal worden ingegaan.

Het verzoek is tijdig ingediend.

Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] heeft opgezegd zonder dat [verzoekster] daarmee schriftelijk had ingestemd en zonder dat sprake was van één van de uitzonderingen van artikel 7:671 lid 1 onder a tot en met h BW. Hieruit volgt dat de kantonrechter op grond van artikel 7:681 lid 1 de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen.

Met betrekking tot de vraag of aan [verzoekster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend, en zo ja, hoe hoog deze dient te zijn, dient naar het oordeel van de kantonrechter acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval (in de Memorie van Toelichting (MvT) bij wetsvoorstel 33818 (p. 33)) wordt gesproken van "de uitzonderlijke omstandigheden van het geval"), waaronder de reden waarom de werkgever heeft opgezegd en de vraag of en in hoeverre aan een van partijen een verwijt kan worden gemaakt.

Voorts zal de kantonrechter acht slaan op de hoogte van het maandloon (€ 224,51 bruto) en de duur van het dienstverband (ruim 16 jaar), omdat deze factoren een indicatie zijn voor de "waarde" die aan een dienstverband zou kunnen worden toegekend. Ook van belang is of de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding (ter zitting is gebleken dat partijen ervan uitgaan dat [verzoekster] aan het einde van het dienstverband een transitievergoeding toekomt van € 1.596,-- bruto). Partijen verschillen van mening over de vraag of de gevolgen van het ontslag bij de beoordeling dienen te worden betrokken. Volgens [verzoekster] is het niet het geval nu in de MvT (p. 33) het standpunt is ingenomen dat het "gevolgencriterium" geen rol kan spelen omdat de gevolgen reeds zijn gecompenseerd met de transitievergoeding. De kantonrechter zal hierop in het navolgende nader ingaan.

Bij de hoogte van de billijke vergoeding dient ten slotte in aanmerking te worden genomen dat blijkens de MvT (p. 32) bij ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever "de werknemer hiervoor dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen". De vergoeding draagt dus ook een punitief /afschrikwekkend karakter. Hieruit volgt dat in het geval van een vernietigbare opzegging in beginsel steeds een billijke vergoeding dient te worden toegekend, en dat deze op zijn minst een zodanig substantieel bedrag zal dienen te zijn dat dit karakter van de vergoeding voldoende tot uitdrukking komt.

Volgens [verweerster] kan [verzoekster] geen aanspraak maken op toekenning van een billijke vergoeding omdat volgens [verweerster] uit de wetsgeschiedenis (MvT p. 34) blijkt dat (op zijn minst) sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, en dat het daarbij gaat om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Veroordeling van een werkgever tot betaling van een billijke vergoeding zal volgens de regering in de praktijk een zeldzaamheid zijn. Dit blijkt ook uit het feit dat in de parlementaire geschiedenis wel wordt gesproken over een "muizengaatje", en uit de uitzonderlijke voorbeelden die in de MvT worden genoemd.

Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer op diens verzoek ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. Hierbij is niet expliciet als voorwaarde gesteld dat sprake dient te zijn van een ernstig aan de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten. Naar aanleiding van vragen over het eventuele verschil in de aan te leggen maatstaf tussen de diverse in afdeling 9 van boek 7 BW geregelde billijke vergoedingen heeft het kabinet opgemerkt "dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van opzegging)" (Advies Afdeling Advisering Raad van State en Nader Rapport, p. 61). Hieruit volgt dat door de enkele omstandigheid van de niet rechtsgeldige opzegging de ernstige verwijtbaarheid een gegeven is.

Met betrekking tot de verwijtbaarheid overweegt de kantonrechter verder het volgende.

Bij de cao is (slechts) in zoverre van artikel 7:638 BW afgeweken, dat de cao bepaalt dat werkgever en werknemer na overleg de vakantie vaststellen, en dat op grond daarvan een vakantierooster wordt gemaakt (artikel 7.2 onder b), en voorts dat de werknemer die gebruik wil maken van zijn recht op een aaneengesloten vakantie van drie weken, de werkgever toestemming moet vragen om dit in een bepaalde periode te mogen doen (artikel 7.2 onder a). Hieruit volgt dat de 'tweewekenregeling' van artikel 7:638 lid 2 BW niet van toepassing is. De cao bevat geen afwijking van de bepaling dat de werkgever de tijdstippen van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Noch tijdens het onderhandelingstraject tussen partijen, noch in deze procedure heeft [verweerster] onderbouwd waarom gewichtige redenen zich zouden verzetten tegen het toekennen aan [verzoekster] van de gevraagde vakantie. In de correspondentie tussen partijen heeft [verweerster] in feite volstaan met de mededeling dat niet iedereen op de gewenste weken met vakantie kan gaan, dat er genoeg medewerkers in de salon moeten blijven staan om alle klanten te kunnen helpen, dat vrouwen met schoolgaande kinderen voorrang krijgen, en dat "natuurlijk" geen rekening kan worden gehouden met alle partners en kennissen die mee willen op vakantie ( [verweerster] ging er op dat moment van uit dat [verzoekster] geen kinderen had, omdat zij slechts had aangegeven aangewezen te zijn op de bouwvakvakantie).

In de procedure heeft [verweerster] volstaan met overlegging van het door haar opgestelde rooster, waaruit volgens haar blijkt dat ook andere werknemers niet de oorspronkelijk opgegeven vakantie wensen gehonoreerd hebben gezien.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster] hiermee onvoldoende onderbouwd waarom sprake is van gewichtige redenen die zich ertegen verzetten dat [verzoekster] de gevraagde weken 31 en 32 met vakantie gaat. Zo heeft [verweerster] bijvoorbeeld niet toegelicht wat de minimale bezetting steeds zou moeten zijn, met name wat betreft de maandagmiddagen. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat het slechts om twee maandagmiddagen ging en dat het gelet daarop een nadere toelichting behoeft indien de gevraagde vakantie wordt afgewezen. Deze toelichting is niet gegeven.

Dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de gevraagde vakantie valt ook in enige mate aan [verzoekster] toe te rekenen, nu zij zich ten onrechte is blijven beroepen op de 'tweewekenregeling'. Ook overigens heeft zij niet toegelicht waarom zij in week 32 niet kon komen werken. Zij heeft slechts volstaan met de stelling dat haar echtgenoot op de bouwvakvakantie is aangewezen, zonder dit verder nader toe te lichten (bijvoorbeeld in hoeverre het voor hem wel of niet mogelijk was de vakantie een week te verschuiven, of omdat zij al een vakantie geboekt hadden die niet gewijzigd kon geworden).

Naar het oordeel van de kantonrechter is met betrekking tot vakantiekwestie de slotsom dat met betrekking tot de vakantie aan [verweerster] het grootste verwijt dient te worden gemaakt.

[verzoekster] beroept zich er verder op dat zij de handelwijze van [verweerster] "zat" was, omdat [verweerster] al een aantal keren te kennen had gegeven van haar af te willen en nu de vakantiekwestie gebruikt om haar alsnog weg te krijgen. Aldus motiveert [verzoekster] haar keuze om niet de vernietiging van de opzegging te verzoeken, maar zich bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst neer te leggen. Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter de keuze van [verzoekster] begrijpelijk.

Voorts dient volgens [verzoekster] bij de bepaling van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat zij naar verwachting tot haar pensioengerechtigde leeftijd geen vergelijkbare functie als kapster meer zal kunnen verkrijgen. [verweerster] brengt hiertegen in dat dit "gevolgencriterium" geen rol kan spelen bij de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding, omdat die gevolgen reeds zijn gecompenseerd met de transitievergoeding.

Dit laatste is volgens de MvT (p. 33) inderdaad het geval. In de literatuur bestaat daar echter discussie over. De kantonrechter zal deze vraag hier in het midden laten, omdat in de gegeven omstandigheden de gevolgen van de opzegging in voldoende mate zijn gecompenseerd door de transitievergoeding van € 1.596,-- bruto, neerkomend op bijna 8 maanden salaris.

Gelet op de bovengenoemde omstandigheden en overwegingen zal de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen van € 4.000,-- bruto.

[verweerster] zal als de deels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] . Nu een groot deel van de vordering wordt afgewezen dient het griffierecht voor zover dat een bedrag van € 221,-- (het griffierecht behorend bij het toegewezen bedrag) te boven gaat, voor rekening van [verzoekster] te blijven.

De kantonrechter:

kent aan [verzoekster] ten laste van [verweerster] een billijke vergoeding toe als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW van € 4.000, bruto en veroordeelt [verweerster] tot betaling van deze vergoeding aan [verzoekster] ;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400, aan salaris gemachtigde en € 221,-- aan griffierecht.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2015.