Rb. Overijssel, 01-04-2016, nr. 4777786 HA VERZ 16-14 en 47777930 VV EXPL 16-8

Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal worden afgewezen, nu deze beschikking een eindbeslissing in de hoofdzaak bevat. [A] heeft daarom geen belang bij een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv. Een dergelijke voorziening kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

II) De hoofdzaak (geregistreerd onder 4777786 HA VERZ 16-14)

Tussen partijen is in geschil of het door WCZ aan [A] gegeven ontslag rechtsgeldig is. Vaststaat dat WCZ niet over een ontslagvergunning beschikt en dat [A] niet heeft in- of toegestemd met de beëindiging van het dienstverband.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is ieder van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te nemen.

De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden rusten op WCZ, nu zij de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd.

WCZ heeft als dringende reden aangevoerd dat sprake was van werkweigering en verzuim van taken. Gevraagd naar de feiten achter dit verwijt heeft WCZ niet meer kunnen verklaren dan dat [A] in de loop van 2015 een keer of vier niet op zijn werk is verschenen. Meer bijzonderheden wist de vertegenwoordiger van WCZ ondanks vragen van de kantonrechter niet te melden. Welke taken [A] niet goed zou hebben uitgevoerd, is in het midden gelaten. Volgens de vertegenwoordiger van WCZ zou de heer Khubat, die door WCZ in de loop van 2015 als manager is aangesteld, er meer van weten maar Khubat woont in Bosnië en was niet bij de zitting aanwezig.

[A] heeft de verwijten, onderbouwd met schriftelijke verklaringen van zijn collega’s, gemotiveerd tegengesproken. Van werkweigering of verzuim van taken is nimmer sprake geweest. Volgens hem waren er nimmer problemen in de arbeidsverhouding totdat Khubat in de loop van 2015 als manager werd aangesteld.

De kantonrechter stelt vast dat WCZ aan [A] in de loop van 2015, naast zijn werkzaamheden als sportinstructeur/trainer, ook commerciële taken heeft toevertrouwd en daartoe het dienstverband met 15 uur per week heeft uitgebreid. Daaruit mag worden afgeleid dat [A] goed functioneerde. Anders had WCZ hem ongetwijfeld deze taken niet toevertrouwd.

De kantonrechter zal WCZ niet tot bewijslevering ten aanzien van de gestelde dringende reden toelaten. In de eerste plaats heeft WCZ de ontslaggrond volstrekt onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd en toegelicht, zodat zij aan haar stelplicht niet heeft voldaan. In de tweede plaats heeft zij geen bewijs aangeboden en de kantonrechter ziet, daargelaten het verzuim op het punt van de stelplicht, geen aanleiding haar ambtshalve tot bewijslevering toe te laten.

Dit betekent dat de gestelde dringende reden in rechte niet is komen vast te staan en dat de arbeidsovereenkomst ook niet door het ontslag op staande voet is geëindigd. De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de dringende reden om welke reden dan ook is geconstrueerd.

Nu [A] berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst – zoals volgt uit de wijziging en vermeerdering van het verzoek van 8 maart 2016; hij ziet geen heil meer in de voortzetting van het dienstverband – komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het verzoek van [A] tot veroordeling van WCZ zoals hiervoor is weergegeven (overweging 3.1.1. onder II).

a. De vergoeding wegens onregelmatige opzegging (artikel 7:672 BW)

Door [A] op staande voet te ontslaan, heeft WCZ de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder inachtneming van de opzegtermijn. Partijen zijn het erover eens dat de reguliere opzegtermijn twee maanden bedraagt (artikel 7:672 lid 2 BW). Indien WCZ de arbeidsovereenkomst op 5 december 2015 op regelmatige wijze en conform artikel 7:672 lid 1 BW tegen het einde van de maand zou hebben opgezegd, had de opzegging ingaande 1 maart 2016 moeten plaatsvinden. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is WCZ voor de periode 5 december 2015 tot 1 maart 2016 een vergoeding verschuldigd, gelijk aan het loon over die periode. In zoverre wordt de gevorderde vergoeding toegewezen.

De kantonrechter gaat voorbij aan het betoog van [A] dat partijen in september 2015 mondeling zijn overeengekomen dat hij in totaal 40 uren per week als sportinstructeur/trainer zal blijven werken ondanks het vervallen van de commerciële taken in verband waarmee zijn dienstverband eerder van 25 naar 40 uren per week was uitgebreid. WCZ heeft deze afspraak betwist. Omdat [A] ter zitting heeft afgezien van bewijslevering op dit onderdeel, zal hij niet tot bewijslevering worden toegelaten.

Bij de bepaling van de hoogte van voornoemde vergoeding gaat de kantonrechter uit van een loon van € 9,50 bruto per uur, 8% vakantiegeld (zoals dat volgt uit de ter zitting overgelegde salarisspecificaties) en een dienstverband van 25 uren per week. Dat levert een bruto weeksalaris op van € 256,50 en een bruto maandsalaris van € 1.111,50, beide inclusief vakantiegeld.

Een en ander resulteert in een toewijzing van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ten bedrage van € 3.206,25 bruto (12,5 week x € 256,50).

De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 5 december 2015 en wel op grond van artikel 7:686a lid 1 BW.

De termijn waarbinnen WCZ het bedrag dient te voldoen, wordt gesteld op veertien dagen na heden.

b. De transitievergoeding (artikel 7:673 BW)

WCZ is aan [A] de transitievergoeding verschuldigd, omdat de arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door WCZ is opgezegd. De transitievergoeding is in dit geval gelijk aan 1/6 van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, hetgeen resulteert in een transitievergoeding ten bedrage van: 12 x (€ 1.111,50 : 6) = € 2.220,00 bruto.

De termijn waarbinnen WCZ dit bedrag dient te betalen wordt gesteld op veertien dagen na heden.

Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 6 januari 2016.

c. De billijke vergoeding (artikel 7:681 BW)

Uit artikel 7:681 lid 1 onder a BW volgt, dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Voor toekenning van een billijke vergoeding is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist en is daaraan reeds invulling gegeven indien de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113).

Vervolgens moet worden beoordeeld hoe hoog deze vergoeding dient te zijn. Aan de op dit onderdeel weinig consistente, soms zelfs tegenstrijdige, parlementaire geschiedenis van de WWZ wordt het volgende ontleend. De kantonrechter heeft de cursiveringen aangebracht.

Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen (Kamerstukken II 2013/2014 33818, nr. 3, p. 32).

De rechter bepaalt de hoogte van de additionele billijke vergoeding. Hij kan daarbij rekening houden met de financiële situatie van de werkgever, mocht daartoe aanleiding zijn bijvoorbeeld omdat de werkgever daarom verzoekt (Kamerstukken II 2013/2014 33818, nr. 3, p. 34).

De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer). Gelet op de aard van de additionele billijke vergoeding past het niet om hiervoor criteria op te nemen. Immers, rechters moeten de mogelijkheid behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen (Kamerstukken II 2013/2014 33818, nr. 4, p. 61).

In geval van vernietiging van de opzegging heeft de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst met de werkgever en recht op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding (Kamerstukken II 2013/2014 33818, nr. 7, p. 55).

Elders is dit vrijwel letterlijk herhaald:

In geval van vernietiging van de opzegging door de rechter heeft de werknemer direct duidelijkheid over het voortbestaan van een arbeidsovereenkomst met de werkgever en daarmee meteen ook duidelijkheid over het recht op tewerkstelling en uitbetaling van het daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding (Kamerstukken II 2013/2014 33818, C, p. 92).

Ingeval de werkgever de werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld de werkzaamheden te hervatten, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen of (in geval van ontbinding) de arbeidsovereenkomst te herstellen. De werknemer kan er ook voor kiezen de rechter te verzoeken aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen. Bij de toekenning van de vergoeding kan mede worden betrokken de situatie waarin de werknemer inmiddels een andere baan heeft gevonden.

(Kamerstukken II 2013/2014 33818, nr. 7, p. 90).

Uit het een en ander volgt, met name uit de cursief weergegeven passages, dat de hoogte van de billijke vergoeding niet alleen mag worden gerelateerd aan de (mate van) ernstige verwijtbaarheid, maar dat ook rekening mag worden geworden met het loon en de lengte van het dienstverband, de financiële positie van de werkgever, het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien in plaats van de billijke vergoeding de vernietiging van de opzegging was verzocht, en een inmiddels elders aanvaard dienstverband. Kortom, met alle omstandigheden van het geval (vgl. Hof Den Haag, 22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:715). Dat sluit ook aan bij de aard van de vergoeding; het gaat om een billijke vergoeding die moet worden bepaald nadat de ernstige verwijtbaarheid is vastgesteld.

Tot de relevante omstandigheden rekent de kantonrechter ook de transitievergoeding, omdat in die vergoeding, in elk geval gedeeltelijk (zie ook het hiervoor genoemde arrest), de gevolgen zijn verdisconteerd die het ontslag voor de werknemer heeft, en de vergoeding waarop de werknemer aanspraak kan maken ingeval van onregelmatig ontslag (artikel 7:672 lid 10 BW).

De kantonrechter acht in deze zaak de volgende bijzondere, omstandigheden van belang.

Het ontslag op staande voet houdt geen stand omdat de gestelde dringende reden in het geheel niet is komen vast te staan. Dat leidt tot een hogere vergoeding dan bijvoorbeeld ingeval van de vernietiging van een ontslag omdat de dringende reden wel vaststaat maar het ontslag niet onverwijld is gegeven, of ingeval de ontslagreden wel bestaat maar (net) niet voldoende dringend wordt geacht.

Indien [A] de vernietiging van de opzegging had verzocht, dan zou dat verzoek zijn toegewezen en zou [A] recht hebben op betaling van het overeengekomen loon van € 1.111,50 bruto per maand. Die loonaanspraak mag worden verdisconteerd in de hoogte van de billijke vergoeding. Hierbij moet wel worden bedacht dat uiteraard niet met zekerheid valt te voorspellen hoe lang de arbeidsovereenkomst zal duren indien de vernietiging met succes is ingeroepen. De ervaring leert wel dat een arbeidsovereenkomst na een niet succesvol ontslag op staande voet vaak alsnog binnen een afzienbare termijn eindigt, omdat de arbeidsverhouding is verstoord. In dit geval is de arbeidsverhouding, ook in de beleving van [A] , verstoord. De billijke vergoeding dient echter wel zodanig van omvang te zijn dat een werkgever wordt ontmoedigd door middel van een ontslag op staande voet op grond van een niet bestaande of niet reële reden moedwillig aan te sturen op een verstoorde arbeidsverhouding.

Vaststaat dat [A] met ingang van februari 2016 ander werk heeft gevonden gedurende 12 tot 20 uren per week en dat hij daarnaast zijn studie weer heeft opgepakt. Gesteld noch gebleken is dat het salaris dat [A] thans verdient substantieel afwijkt van het bij WCZ verdiende salaris.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat het dienstverband tot 1 januari 2017 zou hebben voortgeduurd, zijnde afgerond 13 maanden x € 1.111,50 is € 14.500,00. Daarin ligt de in dezen op goede gronden tevens toe te passen punitieve component van de billijke vergoeding besloten.

Ingeval van beëindiging per 1 januari 2017 heeft [A] in beginsel recht op een transitievergoeding van afgerond € 2.594,00. Het verschil met de toe te wijzen transitievergoeding bedraagt € 374,00. Dit verschil dient erbij geteld te worden.

De vergoeding wegens onregelmatige opzegging bedraagt € 3.206,25. Om dubbeltelling te voorkomen dient dit bedrag van de billijke vergoeding te worden afgetrokken.

Aangezien [A] per februari 2016 ander werk heeft gevonden is het billijk daarmee in die zin rekening te houden dat ongeveer een derde van het daarmee te verdienen salaris in mindering wordt gebracht. Onbekend is uiteraard of het huidige dienstverband van [A] tot ultimo 2016 zal voortduren. Om die reden zal in beperkte mate met zijn loon vanaf februari 2016 rekening worden gehouden. Vergelijk artikel 6:680a BW, de loonmatiging na een vernietigde opzegging. Uitgaande van een gemiddeld aantal arbeidsuren per week van 16 en een uurloon van € 10,26 inclusief vakantiegeld stelt de kantonrechter het salaris vast op € 711,36 bruto per maand. Een bedrag van € 250,00 per maand brengt de kantonrechter in mindering, derhalve 11 maanden x € 250,00 is € 2.750,00. Of [A] ingeval van een beëindiging per 1 januari 2017 ook recht zou hebben op een billijke vergoeding is te onzeker om daarmee ook rekening te houden. Ingeval van vernietiging van de opzegging is de sanctie gelegen in de plicht tot doorbetaling van het salaris. Die is reeds verdisconteerd in het bedrag van € 14.500,00.

Gesteld noch gebleken is dat WCZ financieel gezien niet of onvoldoende in staat is een billijke vergoeding te betalen.

Het vorenstaande leidt tot de volgende rekensom:

- verondersteld loon t/m 31/12/2016 € 14.500,00

- bij: verschil transitievergoeding € 374,00

- af: transitievergoeding per 05/12/15 € 2.220,00

- af: loon 01/02/16 t/m 31/12/16 € 2.750,00

- af: loon over de opzegtermijn 05/12/15 t/m 29/02/16 € 3.206,25

--------------

- billijke vergoeding bruto (afgerond) € 6.700,00.

De termijn waarbinnen WCZ dit bedrag dient te voldoen, wordt gesteld op veertien dagen na heden.

Eveneens toewijsbaar is de wettelijke rente over deze vergoeding vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd (5 december 2015).

d. De wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW)

De verzochte wettelijke verhoging over de hiervoor besproken vergoedingen is niet toewijsbaar, omdat de wet daarin niet voorziet. De vergoedingen kunnen niet tot het loon worden gerekend als bedoeld in artikel 7:625 BW.

e. De specificaties

De met een dwangsom versterkte vordering tot verstrekking van deugdelijke bruto/netto-specificaties waarin hetgeen toewijsbaar is geacht is verwerkt, is niet weersproken en daarom toewijsbaar.

WCZ wordt een termijn van veertien dagen gegund om te voldoen aan de veroordeling tot het overleggen van bruto/netto-specificaties voordat de dwangsom wordt verbeurd. De kantonrechter zal de dwangsom beperken tot € 25,00 per dag, met een maximum van € 1.000,00.

f. De buitengerechtelijke incassokosten

[A] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering zal wegens een ontbrekende onderbouwing en toelichting worden afgewezen.

h. Het verval van de werking van het concurrentie- en relatiebeding

Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van WCZ kan zij geen rechten ontlenen aan het tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebeding (artikel 7:653 lid 4 BW). Tegen het verzoek tot verval van de werking van het concurrentie- en relatiebeding is ook geen verweer gevoerd. De kantonrechter verstaat dit verzoek als een verklaring voor recht en zal dit toewijzen.

De proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van WCZ, omdat zij overwegend in het ongelijk wordt gesteld. Deze kosten bedragen € 471,00 griffierecht en € 400,00 salaris gemachtigde, in totaal € 871,00. De door [A] verzochte wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal worden toegewezen nu hiertegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd. Deze rente zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na heden. Aangezien de behandeling van de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv tegelijk met de behandeling van de hoofdzaak heeft plaatsgevonden, zal hiervoor geen separate kostenveroordeling worden uitgesproken.