Rb. Gelderland, 07-01-2016, nr. 4514876 \ HA VERZ 15-355 \ 475\415

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift ex artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van 9 oktober 2015, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 223 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) met de producties 1 tot en met 6

- de mondeling behandeling van 21 december 2015

[verzoeker] heeft ter zitting d.d. 21 december 2015 het primaire onderdeel van zijn verzoek in de hoofdzaak, dat ziet op vernietiging van de opzegging/het gegeven ontslag op staande voet en toelating tot de werkvloer, ingetrokken en de overige onderdelen van zijn verzoek (in de hoofdzaak) gehandhaafd.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1995, is sinds 2011 bij [verweerder] werkzaam als winkelhulp voor gemiddeld 13 uur per week op de vrijdag en de zaterdag tegen een salaris van laatstelijk € 6,00 netto per uur.

[verzoeker] stond voor 7 augustus 2015 ingeroosterd om te werken. Op 6 augustus 2015 stuurt [verzoeker] een WhatsApp-bericht naar [verweerder] met daarin het volgende.

(…)

[naam 1] ik heb plannen morgen naar een festival te gaan en heb geregeld dat [naam 2] werkt en overneemt van [naam 3] . Alleen heeft hij in de avond een etentje omdat zijn zus jarig is. Zou het mogelijk zijn als jij de laatste twee uur afsluit: [naam 3] en [naam 4] kunnen niet dat heb ik al gevraagd.

In reactie hierop stuurt [verweerder] het volgende bericht.

(…)

Nee, [naam 5] is jarig en ik ga niet tussendoor nog 2uur werken.(…)

Op 7 augustus 2015 stuurt [verweerder] het volgende bericht naar [verzoeker] .

(…)

Ik heb niets meer van je vernomen, dus houd het op (…)

In reactie hierop stuurt [verzoeker] op 7 augustus 2015 een bericht naar [verweerder] met daarin het volgende.

(…)

[naam 4] werkt de laatste twee uur

Sorry was ik vergeten door te geven (…)

In de periode 10 augustus tot en met 13 augustus 2015 sturen [verzoeker] en [verweerder] elkaar diverse WhatsApp-berichten. Hierin staat onder meer het volgende.

10 augustus 2015:

[verweerder]

(…)

Op deze manier is er geen basis meer om verder te gaan. Ik wens je veel succes met je toekomst.(…)

[verzoeker]

(…)

Wat is dit voor een onzin

Ik heb me altijd ingezet. Toen jij met je rug zat ben ik van school weg gegaan en heb ik uren gemaakt die ik niet eens mocht maken. En nu omdat ik een keer wat anders regel op het laatste moment doe je dit.

Ik vind het vrij triest dat je niet eens even beld. Dit krijg ik na 4 jaar inzet.(…)

[verweerder]

(…)

Precies hoe jij dit weekend mij behandelt (…)

[verzoeker]

(…)

Wat heb ik gedaan dan

Ik heb gewoon een vervanger geregeld (…)

[verweerder]

(…)

Jij en ik weten wel beter . [naam 2] heeft alleen gestaan op vrijdag het was heel druk en dit alles zonder dat ik er enig invloed op had.jou appje heb je verstuurt en alle reacties die ik hier op gaf werden rigoreus genegeerd

Leuk zo een kinderverjaardag (…)

[verzoeker]

(…)

Ik stond 2 weken terug ook alleen op de vrijdag

Heb je tegen iemand anders dit gezegt

Nee

Ik accepteer dit gewoon niet.

Je kan mij net zo behandelen als de rest en niet anders

[naam 2] hebben wij al meerdere keren wat over aangegeven en daar doe je niks mee

12 augustus 2015

[verzoeker]

(…)

Kan ik vrijdag ochtend langs komen om over ons gesprek van maandag wat wij via de Whatsapp hadden te praten?(…)

[verweerder]

(…)

Nee, [verzoeker] volgens mij ben ik duidelijk geweest (…)

[verzoeker]

(…)

Ik vind het niet duidelijk en zou graag een toelichting willen

En waarom kan ik hiervoor niet langskomen (…)

13 augustus 2015

[verzoeker]

(…)

Heb je een overzicht van mijn uren die ik de afgelopen drie maanden heb gemaakt. En een kopie van mijn laatste contract. Deze heb ik nodig om mij in te schrijven voor een WW-uitkering (…)

Op 14 september 2015 stuurt [verzoeker] een brief naar [verweerder] met daarin onder meer het volgende.

(…)

Op 10-08-2015 hebt u mij via een bericht ontslagen per 10-08-2015. Ik ga niet akkoord met dit ontslag, omdat u geen ontslagvergunning heeft die is afgegeven door de afdeling arbeidsjuridische dienstverlening van UWV Werkbedrijf. Er is bovendien geen sprake van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek. Daarom is het ontslag nietig.

Met deze brief beroep ik mij op de vernietigbaarheid van de opzegging. Hierdoor loopt mijn

arbeidsovereenkomst nog door.

Ik verzoek u mijn salaris te blijven betalen tot mijn dienstbetrekking is beëindigd op de manier die de wet voorschrijft. Vanzelfsprekend blijf ik bereid om weer met mijn werk te beginnen nadat u mij daarvoor heeft opgeroepen.

Ik verzoek u het ontslag binnen zeven dagen na de datum van deze brief schriftelijk in te trekken. Wanneer u mijn ontslag niet intrekt, zal ik rechtsmaatregelen moeten nemen.

Als het nodig is, zal ik gebruik maken van mijn recht dit ontslag door de kantonrechter nietig te laten verklaren, of om een eis tot schadevergoeding tegen u in te dienen wegens niet-rechtsgeldig ontslag. (…)

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen beschikking [verweerder] te veroordelen:

[verzoeker] legt aan zijn verzoek, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en kort en zakelijk weergegeven, onder meer de volgende stellingen ten grondslag. Volgens [verzoeker] is onduidelijk waarin de dringende reden is gelegen. [verweerder] laat zich daarover volgens [verzoeker] ook niet concreet uit. Volgens [verzoeker] is het bij [verweerder] gebruikelijk om zelf vervanging te zoeken voor je dienst. [verzoeker] heeft voor die vrijdag voor vervanging gezorgd en hij heeft dit op 7 augustus 2015 naar [verweerder] bericht. Indien en zover het voor [verweerder] zo belangrijk was dat [verzoeker] zelf zijn dienst zou draaien, dan had hij [verzoeker] daarvoor moeten waarschuwen in reactie op zijn bericht dat [naam 4] hem voor de laatste twee uur zou vervangen. Dit kan volgens [verzoeker] derhalve geen reden zijn voor het ontslag op staande voet.

[verweerder] voert verweer. Op dit verweer zal, voor zover nodig, hierna worden ingegaan.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig binnen de in artikel 686a lid 4 onder a sub 2˚ juncto 7:681 BW gestelde termijn ingediend, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn verzoek.

De kantonrechter stelt allereerst vast dat partijen (mondeling) een nul-uren arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Op grond van artikel 7:610b BW wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Onbetwist is gebleven dat [verzoeker] voor gemiddeld 13 uur per week bij [verweerder] op de vrijdag en de zaterdag heeft gewerkt. Niet gesteld of gebleken is dat dit niet juist is, zodat de kantonrechter, gelet op het voorgaande en het feit dat [verzoeker] sedert 2011 bij [verweerder] in dienst is, uit gaat van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op basis van 13 uur per week.

De kernvraag is vervolgens of er sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Als dringende redenen voor de werkgever worden ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling van die vraag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat niet duidelijk is waarom hij op staande voet is ontslagen. De kantonrechter leidt uit de WhatsApp-berichten van 10 augustus 2015 af dat [verweerder] als reden voor het ontslag op staande voet heeft gegeven dat [naam 2] , in afwijking van het rooster, op 7 augustus 2015 in zijn eentje stond in de winkel en dat hij daarover geen contact met [verzoeker] kan krijgen.

De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Dat [naam 2] op 7 augustus 2015 van 10.00 tot 18.00 uur alleen in de winkel van [verweerder] heeft gestaan, is geen reden voor het ontslag op staande voet. Immers, ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat onderling wel vaker met diensten werd geschoven en dat [verzoeker] , in afwijking van het rooster, wel vaker alleen in de winkel stond. Dat [verzoeker] op de hoogte was van het feit dat hij alleen in de winkel mocht staan en [naam 2] niet, zoals door [verweerder] is betoogd, is niet komen vast te staan en is niet (nader) door [verweerder] onderbouwd. Dit klemt volgens de kantonrechter te meer daar [naam 2] al een jaar bij [verweerder] in dienst is. Ook heeft [verweerder] dit niet in zijn reactie op het WhatsApp-berichten van [verzoeker] van 6 augustus 2015 aangegeven (r.ov. 2.2). Dat [verzoeker] in de periode 7 tot 10 augustus 2015 niet bereikbaar is geweest, is ook niet nader door [verweerder] onderbouwd en wordt door [verzoeker] gemotiveerd betwist. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] in de periode 7 tot 10 augustus 2015 via WhatsApp contact heeft opgenomen met [verzoeker] . Dit had, gelet op de bedrijfscultuur en het eerdere contact tussen [verweerder] en [verzoeker] , wel op de weg van [verweerder] gelegen.

[verweerder] stelt wel dat hij heeft geprobeerd om [verzoeker] telefonisch te bereiken, maar dat is gemotiveerd betwist en [verweerder] heeft deze stelling daartegen niet onderbouwd.

De kantonrechter is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de [verweerder] geen dringende reden had om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld op te zeggen. [verzoeker] heeft vervolgens verzocht om een vergoeding van € 563,00 netto wegens onregelmatige opzegging. Hoewel de grondslag van deze door [verzoeker] ingestelde vordering artikel 7:677 lid 2 e.v. BW is, acht de kantonrechter zich ingevolge artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gehouden de rechtsgrond voor deze vordering ambtshalve aan te vullen en gaat hij er in het vervolg van uit dat artikel 7:672 lid 10 BW de rechtsgrond vormt voor deze vordering. Hierin is bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dit betekent dat, gelet op artikel 7:672 BW en nu [verweerder] het bedrag niet gemotiveerd heeft betwist, het bedrag van € 563,00 netto als uitgangspunt wordt genomen. [verweerder] moet derhalve het bruto-equivalent van € 563,00 netto aan [verzoeker] te betalen.

Vast staat dat [verweerder] , gelet op het voorgaande, de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, omdat geen sprake is geweest van schriftelijke instemming van [verzoeker] en zich geen van de situaties zoals genoemd in sub a tot en met h van het eerste lid van artikel 7:671 BW hebben voorgedaan. [verzoeker] heeft daarom in beginsel op goede gronden verzocht om toekenning van de billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 BW. Het feit dat [verzoeker] ook een vergoeding toekomt in verband met de onregelmatige opzegging, staat de toekenningen van de billijke vergoeding niet in de weg. Een vergoeding van € 1.000,00 netto acht de kantonrechter, gelet op het salaris van € 338,00 netto per maand en naast de hiervoor bedoelde vergoeding wegens onregelmatige opzegging, billijk.

Daarnaast maakt [verzoeker] aanspraak op de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ten bedrage van € 389,60 netto. Nu de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] is geëindigd, is [verweerder] de transitievergoeding aan hem verschuldigd geworden, aldus [verzoeker] . [verweerder] voert daartegen geen verweer. De kantonrechter stelt vast dat, nu geen sprake was van een dringende reden, [verzoeker] terecht aanspraak maakt op een transitievergoeding. Dit betekent dat [verweerder] , nu hij het door [verzoeker] gevorderde bedrag aan transitievergoeding niet gemotiveerd heeft betwist en gelet op artikel 7:673 BW, het bruto-equivalent dient te betalen van een bedrag van € 389,60 netto.

Uit het voorgaande volgt dat de subsidiaire vorderingen van [verzoeker] voor het grootste deel worden toegewezen. [verzoeker] maakt ook aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Dit deel van de vordering wordt afgewezen, nu niet gesteld of gebleken is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De wettelijke rente wordt, nu hier geen separaat verweer tegen is gevoerd, toegewezen zoals hierna vermeld. In verband met het vorenstaande dient [verweerder] aan [verzoeker] een deugdelijke bruto-/netto-specificatie over te leggen. De gevorderde dwangsom wordt toegewezen en gemaximeerd zoals hierna bepaald. De betalingstermijn wordt op veertien dagen gesteld.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

[verweerder] wordt in het ongelijk gesteld en daarom veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden begroot zoals hierna bepaald.

De kantonrechter,

veroordeelt [verweerder] om binnen veertien dagen na heden aan [verzoeker] :

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 221,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na datum van deze beschikking zijn voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.