Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-01-2017, nr. 200.198.020/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen) van 1 juni 2016.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 31 augustus 2016;

- nadere producties zijdens [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 28 oktober 2016;

- het verweerschrift tevens incidenteel appel zijdens Poiesz, ter griffie ontvangen op 1 november 2016, met producties;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ter griffie ontvangen op 11 november 2016;

- nadere producties zijdens Poiesz ter griffie ontvangen op 14 november 2016;

- akte rectificatie tevens akte overlegging producties zijdens [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 21 november 2016;

- de op 23 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mrs. Van Overdam en Aaftink pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

4 januari 2016 dan wel zoveel eerder als mogelijk. Partijen zijn bericht dat het hof deze datum met maximaal twee weken zou overschrijden.

[verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift een drie pagina's tellend petitum geformuleerd dat er samengevat op neerkomt dat het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigt en opnieuw rechtdoende, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad

primair

voor recht verklaart dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] door Poiesz van 1 april 2016 geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW ten grondslag ligt,

en daarnaast Poiesz veroordeelt

a. om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] per de eerst mogelijke datum te herstellen op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór de opzegging, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

b. tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag, op grond van artikel 7:683 lid 4 juncto 682 lid 6 BW, gelijk aan het brutoloon c.a. dat Poiesz vierwekelijks verschuldigd is vanaf 29 maart 2016 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

c. een voorziening ex art. 7:683 lid 4 juncto 682 lid 6 BW te treffen voor niet opgebouwd pensioen over de periode dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] was geëindigd;

d. betaling van het brutoloon en emolumenten vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst is hersteld;

subsidiair

betaling van de transitievergoeding ad € 24.151,82 en een billijke vergoeding in de zin van artikel7:683 lid 3 BW en artikel 7:671 lid 8 sub c BW ten bedrage van € 63.342,59, beide brutobedragen te verhogen met wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid;

meer subsidiair

aa. het loon over de opzeggingsperiode van vier maanden ex artikel 7:672 BW, ten bedrage van € 9.128,25 rekening houdende met de dag waartegen kon worden opgezegd door Poiesz, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

bb. betaling van de transitievergoeding van € 24.151,82 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente;

cc. betaling van een billijke vergoeding in de zin van 7:681 lid 1 ten bedrage van € 63.342,59 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid;

uiterst subsidiair

toekenning van de transitievergoeding van € 21.151,82, vermeerderd met de wettelijke rente.

In alle gevallen onder veroordeling van Poiesz in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking.

Poiesz heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd dat [verzoekster] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW van € 3.686,40 bruto aan Poiesz onder veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

Poiesz is een regionale supermarktketen. Zij heeft in Noordoost Nederland ruim 60 supermarkten en ongeveer evenveel slijterijen.

[verzoekster] , geboren [in] 1969, is [in] 1991 in dienst getreden van Nieuwe Weme supermarkten, een rechtsvoorganger van Poiesz. Na diverse overnames werkte zij vóór 24 november 2014 laatstelijk voor Jumbo supermarkten B.V. in het filiaal [B] . Deze winkel is op die datum overgenomen door Poiesz en sedertdien is [verzoekster] van rechtswege in dienst van Poiesz, laatstelijk in de functie van afdelingschef (parttime) voor gemiddeld 32 uur per week tegen een brutoloon van €1.950,48 per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor winkelpersoneel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen (verder: de cao) van toepassing.

[verzoekster] is vanaf 2008 bekend met klachten aan haar rechter schouder. Zij is meermalen aan deze schouder geopereerd. Super De Boer en Jumbo Supermarkten hebben met de uit deze schouderklachten voortvloeiende beperkingen rekening gehouden, waardoor [verzoekster] haar toenmalige werkzaamheden heeft kunnen blijven verrichten.

[verzoekster] is in 2013 een schoonheidssalon gestart onder de naam [C].

Haar dochter [D] is in 2015 gestart met een opleiding tot schoonheidsspecialiste. Zij maakt gebruik van de schoonheidssalon van haar moeder.

[verzoekster] was niet tevreden met de werkzaamheden waarop Poiesz haar inzette, waarbij volgens haar onvoldoende rekening werd gehouden met haar beperkingen voortvloeiende uit haar schouderklachten enerzijds en met haar kennis en ambities om een kaderfunctie te vervullen anderzijds. [in] 2015 is [verzoekster] , mede op eigen verzoek, overgeplaatst naar het filiaal [E] .

[in] 2015 is [verzoekster] uitgevallen met schouderklachten en psychische klachten.

In het kader van de schouderklachten is [verzoekster] onder behandeling gesteld van orthopedisch chirurg [F] , verbonden aan het [G] Ziekenhuis te [H] . Zij heeft een echogeleide injectie van de slijmbeurs gehad. Deze heeft blijkens schriftelijke verklaring van dr [F] evenwel slechts twee dagen geholpen (prod. 32 bij inleidend verzoekschrift).

Op 28 januari 2016 heeft [verzoekster] haar werkgever te kennen geven dat het de goede kant opging met haar psychische problemen.

Op 15 maart 2016 is [verzoekster] ter controle door [F] gezien. Deze specialist heeft op 20 april 2016 een suprascapulaire blokkade via het pijnteam geadviseerd.

Poiesz heeft rond 14 maart Recherchebureau VMB security & solutions (verder: VMB) in de arm genomen teneinde vast te stellen welke werkzaamheden [verzoekster] verrichtte tijdens haar ziekteverlof.

In dat kader is door VMB-medewerkster [I] een afspraak gemaakt voor een standaard schoonheidsbehandeling van 45 minuten en aansluitend een pedicurebehandeling van 20 minuten. Deze heeft [verzoekster] haar gegeven op 18 maart 2016.

Op 22 maart 2016 is [verzoekster] voor het laatst gezien door de bedrijfsarts (prod. 26 [verzoekster] ). De bedrijfsarts [J] schrijft over haar:

"Op 10-2-2016 heeft zij een behandeling gehad die niet het gewenste effect heeft gehad. Een nieuwe ingreep is geen optie en ze wacht nog op een afspraak bij een andere specialist om klachten weg te nemen. Probleem is dan niet opgelost en blijft dan wel beperkt voor schouder belastende werkzaamheden. In geval is kassawerk erg ongunstig.

Advies

Ik verwacht een blijvende beperking voor kassawerk en dan is de volgende stap een arbeidsdeskundig onderzoek om naar de alternatieve mogelijkheden te kijken."

Op 24 maart 2016 heeft Poiesz het inmiddels van VMB ontvangen detectiverapport toegezonden aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft diezelfde dag aan Poiesz geschreven (bijlage 12 zijdens Poiesz in eerste aanleg):

"Allereerst ben ik zeer verbaasd over de inhoud van deze rapportage. Ik heb mevrouw [verzoekster] 2 dagen geleden nog op mijn spreek uur gezien en de inhoud strookt niet met de bevindingen tijdens het spreekuur. Ik ben niet bekend met haar nevenactiviteiten in een schoonheidssalon. Over deze werkzaamheden heeft zij met mij nooit gesproken en/of aangegeven dat zij daarin nog actief is.

Op basis van haar klachtenverhaal, mijn eigen onderzoeksbevindingen en de opgevraagde informatie bij haar specialist ben ik van mening dat Mw [verzoekster] de werkzaamheden zoals die genoemd worden in de rapportage niet zou hebben kunnen uitvoeren. Bij onderzoek afgelopen dinsdag gaf zij aan nog erg veel klachten te ervaren en zag ik nog een sterk beperkte functie van de rechter schouder. Daarbij heb ik ook expliciet gevraagd naar haar dagbesteding. Zij heeft aangegeven thuis ook weinig te kunnen, is soms model voor haar dochter die een opleiding schoonheidsspecialiste doet maar kan verder niet belasten en haar eigen huishouden niet goed doen. Dat zij enkele dagen daarvoor zonder zichtbare problemen een behandeling van 2 uur kan geven met veelvuldig reiken en beweging in de schouders verbaasd mij dan ook enorm en doet vermoeden dat zij zich bij mij en ook bij de specialist anders lijkt voor te doen dan de werkelijkheid is.

Ik heb begrepen dat zij de activiteiten in haar schoonheidssalon incidenteel en hobbymatig verricht echter ik zou haar daar geen toestemming voor hebben gegeven omdat zij daarmee haar herstel in de weg zou hebben gestaan."

Poiesz heeft [verzoekster] voor 29 maart 2016 uitgenodigd op kantoor om te spreken over haar ziekmelding en een aantal zaken die daarmee verband hielden. Tijdens dat onderhoud heeft Poiesz (in de persoon van mr. [K] , manager P&O) [verzoekster] geconfronteerd met het detective-rapport. Naar aanleiding van dit gesprek heeft mr. [K] op 30 maart aan [verzoekster] bericht (prod. 13 zijdens Poiesz):

"(…) In benoemd besprek hebben wij u primair geconfronteerd met het feit dat u tegen betaling (neven) werkzaamheden heeft verricht gedurende uw arbeidsongeschiktheid die u niet heeft gemeld bij Poiesz Supermarkten B.V. noch bij de heer [J] , bedrijfsarts en waarvoor u derhalve ook geen toestemming heeft gekregen van Poiesz Supermarkten B.V. noch van de heer [J] .

In bovengenoemd gesprek hebben wij u in het kader van hoor en wederhoor de gelegenheid gegeven om te reageren op onze bevindingen en heeft u vervolgens uw visie op en uw reactie omtrent bovenstaande met ons gedeeld. Ondergetekende heeft daarop aangegeven dat wij onze bevindingen en uw reactie op hetgeen wij aan u hebben voorgelegd ter beoordeling aan de Directie van Poiesz Supermarkt B.V. zouden voorleggen, waarna wij schriftelijk middels een gespreksverslag onder vermelding van het finale besluit van de Directie, bij u op de kwestie terug zouden komen. Ondergetekende heeft u aan het einde van het gesprek geschorst zonder behoud van loon.

Hierbij bevestigen wij u dan ook schriftelijk dat wij u op grond van artikel 18 lid 1 c van de VGL cao schorsen met ingang van 29 maart 2016 zonder behoud van loon met een maximum van twee weken."

Bij brief van gelijke datum heeft [verzoekster] hiertegen (met behulp van FNV Individuele Belangenbehartiging) geprotesteerd.

Bij brief van 1 april 2013 -opgesteld door mr [K] namens de directie- heeft Poiesz [verzoekster] op staande voet ontslagen (prod. 5A zijdens [verzoekster] ). Als ontslagreden meldt Poiesz het volgende:

"De Directie is van mening dat binnen ons bedrijf gewerkt wordt op basis van heldere beleidslijnen, duidelijk beschreven regels en richtlijnen alsmede wederzijds respect en vertrouwen. De Directie kwalificeert onderhavige situatie, gezien het feit dat u niet eerlijk en open bent geweest jegens uw werkgever en de door Poiesz Supermarkten B.V. ingeschakelde bedrijfsarts, die wettelijk als taak heeft uw arbeidsongeschiktheid en uw re-integratiemogelijkheden te beoordelen, als een grove schending van de verplichtingen die aan u als werknemer op grond van de Wet Verbetering Poortwachter en vanuit het Verzuimprotocol van Poiesz Supermarkten B.V. zijn opgelegd. Tevens heeft u mevrouw [L] in haar functie als coördinator verzuim in het op 29 maart jl. gevoerde gesprek niet de waarheid verteld omtrent uw (neven)werkzaamheden. Ook dit wordt door de Directie hoog opgenomen en primair gekwalificeerd als een overtreding van het Verzuimprotocol van Poiesz Supermarkten B.V.

De Directe is op grond van de aan haar voorlegde casus van mening dat u zich niet heeft gedragen als een goed werknemer jegens Poiesz Supermarkten B.V.

Op grond van het bovenstaande heeft u het vertrouwen wat Poiesz Supermarkten B.V. in u als werknemer had gesteld zodanig beschadigd, dat Poiesz Supermarkten B.V. dit gedrag onder verwijzing naar artikel 7:678 BW lid 1 kwalificeert als een zodanige daad dat van Poiesz Supermarkten B.V. als werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren."

In de brief staat verder nog dat de schorsing zonder behoud van loon eindigt op 31 maart 2016.

[verzoekster] is [in] 2016 in dienst getreden bij FNV als consulent sociale werkvoorziening (28 uur per week). Dit betreft een tijdelijk contract tot 13 januari 2017.

[verzoekster] heeft tijdig de vernietiging van het haar gegeven ontslag op staande voet verzocht en primair doorbetaling van loon gevorderd, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en subsidiair toekenning van de transitievergoeding en meer subsidiair, ingeval van berusting in de opzegging, tevens toekenning van de transitievergoeding, een bedrag van € 8.452,08 bruto op grond van artikel 7:672 lid 9 BW en een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW.

Daarnaast heeft zij een incidentele vordering ex artikel 223 Rv ingesteld tot doorbetaling van het veerschuldige salaris ad € 1950,48 bruto per 4 weken vanaf 29 maart 2016.

Poiesz heeft verweer gevoerd en een zelfstandig tegenverzoek ingediend, namelijk om de arbeidsovereenkomst "voor zover vereist" per eerst mogelijke datum te ontbinden op basis van artikel 7:671 b lid 1 BW en wel zonder toekenning van een vergoeding.

Daarnaast heeft Poiesz, onvoorwaardelijk, (het hof leest:) verzocht de fictieve schadevergoeding over de opzegtermijn, in de vorm van het bruto loon over de periode 1 april 2016 tot en met 22 mei 2016, bruto € 3.686,40, en teruggave van kleding en aanwijzing van iemand anders tot hoofdbeheerder van de facebooksite van het Poiesz filiaal te [B] , op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De kantonrechter heeft de procedure gesplitst in vijf deelprocedures, die alle op één zitting zijn behandeld en in één beschikking zijn afgedaan.

De kantonrechter heeft het verweer dat het inzetten van een privédetective buiten proportioneel was, verworpen. Volgens de kantonrechter rechtvaardigde de door Poiesz ontvangen informatie, dat [verzoekster] in haar eigen schoonheidssalon werkzaamheden verrichte in de periode dat zij volledig arbeidsongeschikt was, de inzet van dit middel.

Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat Poiesz als werkgever genoegzaam de verplichtingen van [verzoekster] in het kader van de ziekmelding en het belang dat Poiesz daaraan hecht tegenover haar duidelijk heeft gemaakt. [verzoekster] heeft de bedrijfsarts en Poiesz Supermarkten niet juist en open geïnformeerd en zij heeft niet voldaan aan haar verplichtingen in het kader van re-integratie. Daarom heeft Poiesz haar met recht op staande voet op 1 april 2016 kunnen ontslaan. De kantonrechter heeft de vorderingen van [verzoekster] alle afgewezen. Ook de transitievergoeding heeft hij afgewezen, omdat haar handelen en nalaten als ernstig verwijtbaar moeten worden aangemerkt. De incidentele vordering is door de kantonrechter, zonder nadere motivering, eveneens afgewezen.

De kantonrechter heeft Poiesz niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot voorwaardelijke ontbinding gelet op de beslissing omtrent het in stand laten van het ontslag op staande voet.

De verzoeken tot toekenning van schadevergoeding en afgifte van zaken heeft de kantonrechter grotendeels afgewezen, behoudens die tot afgifte van kleding, evenwel zonder dwangsom. Volgens de kantonrechter heeft Poiesz onvoldoende gesteld om de schadevergoeding te kunnen toewijzen, nu daarvoor nodig is dat de dringende reden is veroorzaakt door opzet of schuld van de werknemer. Dat is door Poiesz niet met zoveel woorden gesteld.

De kantonrechter heeft, omdat hem dat redelijk voorkwam, de kosten van de procedure gecompenseerd.

De grieven 1 tot en met 3 betreffende de weergave van de vaststaande feiten in de beschikking van de kantonrechter. Deze grieven behoeven geen verdere bespreking nu het hof de feiten hiervoor zelfstandig heeft vastgesteld. In grief 4 beklaagt [verzoekster] zich over de wijze waarop de kantonrechter uit de ontslagbrief van 1 april 2016 de reden voor het ontslag op staande voet formuleert. Deze grief zal bij de hierna volgende inhoudelijke beoordeling van het ontslag op staande voet worden betrokken.

De grieven 5 tot en met 9 vechten alle het bestaan van de dringende reden aan en lenen zich is zoverre voor gezamenlijke behandeling.

De door Poiesz verwoorde dringende reden komt er in de kern op neer dat [verzoekster] een inlichtingenplicht had betreffende haar werkzaamheden in haar schoonheidssalon en die diverse keren heeft verzaakt, waardoor zij het vertrouwen van Poiesz zodanig heeft beschadigd dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof zal eerst nagaan of een dergelijke plicht aanwezig is.

informatieplicht nevenwerkzaamheden

Het hof stelt voorop dat [verzoekster] een part time dienstverband had bij Poiesz en dat het [verzoekster] in de uren dat zij niet werkte in beginsel vrij stond om nevenwerkzaamheden te verrichten, al dan niet in de vorm van een eigen bedrijf. Die vrijheid kan beperkt worden, bijvoorbeeld in het arbeidscontract of in de daarop van toepassing verklaarde cao. Die cao bevat in artikel 5 alleen een verbod op nevenwerkzaamheden voor werknemers met een volledig dienstverband voor werkzaamheden met een dusdanig tijdsbeslag dat de vervulling van de dienstbetrekking daaronder lijdt. [verzoekster] heeft een parttime dienstverband, zodat deze bepaling haar niet raakt, nog los daarvan heeft Poiesz ook niet aannemelijk gemaakt dat [verzoekster] werkzaamheden hebben geleden onder haar nevenwerkzaamheden. De cao noch de arbeidsovereenkomst bevat een meldingsplicht voor nevenwerkzaamheden. [verzoekster] heeft overigens gesteld dat zij haar toenmalige werkgever Jumbo Supermarkten wel in kennis heeft gesteld van haar werkzaamheden als schoonheidsspecialiste toen zij daarmee begon en dat zij er nimmer geheimzinnig over heeft gedaan en ook in de supermarkten waar zij werkte reclame voor haar nevenwerkzaamheden heeft gemaakt. Nu het hof geen meldingsplicht aanneemt, kan de vraag of Poiesz dientengevolge geacht werd te weten van de nevenwerkzaamheden verder in het midden blijven.

De volgende vraag is of [verzoekster] de plicht had om de bedrijfsarts in te lichten over nevenwerkzaamheden. Poiesz heeft in dit licht verwezen naar haar verzuimprotocol dat [verzoekster] zou hebben overtreden (overgelegd als bijlage 5 bij de conclusie van antwoord). Ter zitting van het hof heeft Poiesz desgevraagd niet eenduidig kunnen aangeven op welke verplichting uit het protocol zij daarbij het oog heeft. Het hof heeft in dit stuk ook geen verplichting aangetroffen om de bedrijfsarts of een andere functionaris bij ziekmelding mededeling te doen van nevenwerkzaamheden.

Wel bevat het protocol een verschijningsplicht spreekuur bedrijfsarts. Het hof is van oordeel dat van een werknemer ook verlangd kan worden dat hij of zij naar waarheid antwoord geeft op redelijke vragen van de bedrijfsarts. Dat de bedrijfsarts expliciet naar nevenwerkzaamheden heeft gevraagd en dat [verzoekster] daarop ontkennend heeft geantwoord, is niet door Poiesz gesteld en blijkt ook geenszins uit het dossier. Wel blijkt uit de onder 3.14 weergegeven brief van de bedrijfsarts dat hij in ieder geval in tijdens het gesprek op 22 maart 2016 [verzoekster] naar haar dagbesteding heeft gevraagd en dat zij toen geen melding heeft gemaakt van de door haar gegeven behandeling in haar schoonheidssalon, dus ook niet van de behandeling van mw. [I] op 18 maart 2016 (zie hiervoor 3.13). In zoverre valt [verzoekster] enig verwijt te maken.

Poiesz impliceert, gevoed door rapportage van VMB, dat [verzoekster] gedurende haar ziekteperiode veelvuldig schoonheidsbehandelingen heeft gegeven zonder daarvan melding te maken. [verzoekster] zelf stelt dat VMB-medewerkster [I] de enige cliënt is geweest die zij na haar ziekmelding bij Poiesz heeft behandeld. Het hof oordeelt dat uit de rapportage van VMB niet onomstotelijk blijkt dat er in de periode na de ziekmelding nog meer cliënten door [verzoekster] zijn behandeld. Die conclusies van Poiesz zijn vooral op een analyse van Facebook gebaseerd, waarbij ervan is uitgegaan dat mensen die hebben aangegeven dat zij de schoonheidssalon hebben bezocht daar in de ziekteperiode van [verzoekster] door haar (en niet door haar dochter) een behandeling hebben ondergaan. [verzoekster] heeft zulks gemotiveerd ontkend en gesteld dat ook wel kennissen van haar op haar verzoek een positieve recensie hebben achtergelaten zonder daadwerkelijk te zijn behandeld. Het hof acht onvoldoende aangetoond dat [verzoekster] gedurende haar ziekteperiode meer cliënten heeft behandeld dan mw. [I] , zodat het hof evenmin acht aangetoond dat [verzoekster] de bedrijfsarts in verdergaande mate onjuist heeft ingelicht dan hiervoor onder 5.5 is geoordeeld.

Het verwijt dat Poiesz maakt omtrent de gegeven antwoorden tijdens het verhoor op 29 maart 2016 hangt ten nauwste samen met het verschil van opvatting over de omvang van de nevenwerkzaamheden. Dat [verzoekster] daar heeft volhard in haar leugenachtige verklaringen zoals Poiesz stelt, kan het hof dan ook niet onderschrijven.

Levert het niet volledig informeren van de bedrijfsarts een dringende reden voor ontslag op?

Het hof overweegt dat artikel 7:629 BW een eigen sanctiekader heeft voor het niet-nakomen van verplichtingen in het kader van ziekmelding, herstel en re-integratie door de werknemer. Het niet verstrekken van de benodigde inlichtingen is in het zesde lid van dat artikel gesanctioneerd met de bevoegdheid voor de werkgever om de loonbetaling op te schorten, het belemmeren of vertraging van genezing is in het derde lid sub b van genoemd artikel gesanctioneerd met het verval van het recht op doorbetaling van het loon gedurende de periode waarin sprake is van die belemmering of vertraging. Het hof is van oordeel dat, in lijn met het arrest Vixia- Gerrits (HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549), welk arrest gewezen is onder het oude - maar voor zover het hier betreft niet afwijkende - recht, de enkele overtreding van genoemde verplichtingen niet voldoende is voor een dringende reden om de werknemer te ontslaan. Of [verzoekster] als schoonheidsspecialiste tijdens de behandeling van [I] wel schoudergevoelige werkzaamheden heeft verricht die haar genezing hebben benadeeld - een arbeidsdeskundige analyse van die werkzaamheden, afgezet tegen de beperkingen van [verzoekster] , niet is overgelegd - kan dan ook in het midden blijven.

Bijkomende omstandigheden die maken dat in dit geval het niet volledig inlichten van de bedrijfsarts wel kwalificeert als een dringen reden zijn door Poiesz niet gesteld. Daarentegen breekt [verzoekster] wel terecht de staf over het grijpen naar het middel van de privédetective door Poiesz. Op het moment dat Poiesz naar zij stelt voor het eerst van het bestaan van de schoonheidssalon van [verzoekster] hoorde, heeft zij niet, hetgeen naar 's hofs oordeel toch voor de hand lag, eerst [verzoekster] daarover zelf gehoord en gevraagd naar aard en omvang van de werkzaamheden, maar heeft zij direct een privédetective in de arm genomen. Een en ander getuigt niet bepaald van goed werkgeverschap.

Het hof acht derhalve geen dringende reden aanwezig om het ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen. De grieven 5 tot en met 9 treffen doel. Dit betekent dat de primair gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Het merkt nog op dat de vernietiging van de gehele beschikking van de kantonrechter buiten het bestek valt van wat het hof in dit geval als appelrechter ingevolge artikel 7:683 BW is toegestaan.

Herstel van de dienstbetrekking?

In beginsel kan het hof gelet op het voorgaande het herstel van de dienstbetrekking gelasten. Evenwel hebben beide partijen ter zitting te kennen gegeven dat zij een hersteld dienstverband niet zien zitten. Bij beiden is sprake van een volstrekt verlies van vertrouwen in de wederpartij.

Mitsdien zal het hof in plaats van herstel van de dienstbetrekking overgaan tot het toekennen van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 BW, derde lid.

Billijke vergoeding

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding van artikel 7:683 BW een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen waarbij de waarde van de arbeidsovereenkomst moet worden bepaald. (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p 115). Bij die waardebepaling dient het hof de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden indien het ontslag op staande voet achterwege zou zijn gebleven te betrekken (vgl. AG Keus, ECLI:NL:PHR:2016:998 onder 6.6.2).

Naar 's hofs oordeel zou zonder het ontslag op staande voet op het zelfstandig verzoek van Poiesz van 17 mei 2016 een ontbinding zijn gevolgd op de alsdan naar verwachting ook gestelde g-grond. De opzegtermijn bedroeg voor [verzoekster] vier maanden. Het hof acht geen termen aanwezig voor aftrek van de twee weken tussen de ontvangst van het verweerschrift en de datum van de ontbinding, gelet op de fouten die van de zijde van Poiesz zijn gemaakt, zodat het hof alsdan uitgaat van een fictief beëindigingsmoment van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016. Dat [verzoekster] per 30 augustus 2016 een nieuwe tijdelijke baan heeft gevonden, is geen reden om het loon over de opzegtermijn te beperken. Wel acht het hof daarin voldoende reden gelegen om niet ook nog een extra component voor de niet nader berekende pensioenschade toe te kennen.

Het hof komt derhalve in elk geval tot een bedrag aan achterstallig loon over de maanden april tot en met september van 6 maanden. Dit komt bij een 4-weeksloon van € 1.950,48 neer op € 12.678,12 bruto, nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, derhalve €13,692,37 bruto. Het hof acht geen termen aanwezig om dit bedrag nog te verhogen met een equivalent voor de wettelijke verhoging van artikel 7:625. In zoverre slaagt grief 10. Het hof verwijst wat de hoogte van de billijke vergoeding betreft voorts naar hetgeen hierna zal worden overwogen.

Voorts heeft [verzoekster] ook recht op de transitievergoeding. Haar bijdrage aan het conflict is niet van zodanige aard dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:673 BW lid 7 sub c. Grief 11, die ziet op de transitievergoeding, is terecht voorgesteld.

De hoogte van de transitievergoeding is door [verzoekster] onbetwist gesteld op € 24.151,81 bruto. Tezamen met de hiervoor berekende component inkomensschade komt het hof tot een bedrag van € 37.844,18 bruto.

Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met een component billijke vergoeding omdat Poiesz ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [verzoekster] ten onrechte op staande voet te ontslaan. Deze component, die ook een punitief karakter draagt vanwege het onterecht grijpen naar de voor de werknemer zwaarste sanctie in het arbeidsrecht strekt er ook toe [verzoekster] te compenseren voor de feitelijke en psychische overlast die zij heeft ondervonden. Voor zover Poiesz deze laatste component heeft bestreden overweegt het hof nog het niet opgaat dat de werkgever die ten onrechte overgaat tot ontslag op staande voet slechts het risico draagt dat de rechter hem veroordeelt tot een ontslagvergoeding gelijk aan het bedrag dat -ex tunc geoordeeld - met een op juiste wijze gegeven ontslag gemoeid zou zijn geweest.

Het hof ziet in beginsel aanleiding om deze component te waarderen op een bedrag rond € 5.000 netto, doch zal een en ander uitdrukken in een brutobedrag van € 7.155,72 zodat de totale vergoeding neerkomt op een rond bedrag € 45.000,- waarmee het hof ook tot uitdrukking wil brengen dat het in zoverre gaat om een billijke vergoeding en niet om een exacte schadevergoeding.

[verzoekster] heeft zich ook tegen de afwijzing van haar vordering in het incident gekeerd (grief 12), zonder daar evenwel een hele duidelijk verzoek in appel aan vast te knopen. Het hof ziet geen aanleiding om [verzoekster] een extra vergoeding voor de laatste dagen in maart toe te kennen waarop zij zonder doorbetaling van loon is geschorst, gelet op enerzijds hetgeen het hof hiervoor wel toewijsbaar acht en anderzijds het feit dat een loonsanctie van enige dagen op zich niet onevenredig is aan het verwijt dat [verzoekster] valt te maken, daargelaten de wijze waarop Poiesz een en ander heeft vormgegeven. Grief 12 treft geen doel.

Het hof komt derhalve tot een totale vergoeding voor [verzoekster] van € 45.000,- (bruto). Voor zover [verzoekster] een hoger bedrag gevorderd heeft - gebaseerd op geenszins van toepasselijke en thans achterhaalde kantonrechtersformule, wordt die vordering afgewezen.

Grief 13 heeft betrekking op de proceskosten. De kantonrechter heeft alle proceskosten gecompenseerd. Volgens [verzoekster] had zij volledig in het gelijk moeten worden gesteld. Uit het voorgaande volgt dat zulks waarschijnlijk niet het geval was geweest en dat dan het zelfstandig tegenverzoek aan de orde zou zijn geweest. Het hof zal derhalve de beslissing tot compensatie handhaven. In appel ziet het hof aanleiding om Poiesz, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure te veroordelen, te begroten op 2 punten naar tarief III voor wat het geliquideerde salaris betreft.

Grief 14 ontbeert zelfstandige betekenis want deze richt zich slechts tegen het dictum.

Gelet op de uitkomst in het principaal appel behoeft het incidenteel appel geen verdere bespreking. Het hof zal Poiesz in de kosten daarvan veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris betreft te begroten op 1 punt naar tarief I.

De grieven 5 tot en met 11 treffen (geheel of gedeeltelijk) doel. Het hof passeert het aanbod van Poiesz tot het horen van nadere getuigen als niet ter zake doend. Het hof zal de gevraagde verklaring voor recht afgeven en Poiesz veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 BW, derde lid, van € 45.000, -. alsmede in de kosten van het hoger beroep, te begroten op € 314, - voor verschotten in het principaal appel en op € 2.316,- aan voor salaris en op € 632, - voor salaris in incidenteel appel.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verklaart voor recht dat het aan [verzoekster] op 1 april 2016 verleende ontslag geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW ten grondslag ligt;

veroordeelt Poiesz tot betaling aan [verzoekster] ten titel van billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683, BW, derde lid, van € 45.000,- bruto;

veroordeelt Poiesz in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 2.316, - voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en veroordeelt Poiesz daarnaast in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op nihil voor verschotten en € 632, - voor geliquideerd salaris, met de bepaling dat de totale kostenveroordeling dient te worden voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. A.E.F. Hillen en

mr. M.F.J.N van Osch tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op vrijdag 13 januari 2017.