Hof 's-Hertogenbosch, 23-06-2016, nr. 200 185 716, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de onderhavige procedure verzoekt [appellant] te verklaren voor recht dat Snowworld de arbeidsovereenkomst met hem zonder geldige dringende reden heeft opgezegd en Snowworld te veroordelen om binnen 14 dagen na de te wijzen beschikking aan hem een billijke vergoeding van € 25.416,00 bruto te betalen, vermeerderd met€ 6.354,00 bruto wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn, alsmede vermeerderd met € 9.177,00 bruto aan transitievergoeding, en Snowworld te veroordelen in de kosten van de procedure.

[appellant] heeft aan zijn verzoeken onder meer ten grondslag gelegd dat er onvoldoende rekening gehouden is met het feit dat hij 12 jaar zijn functie naar behoren heeft uitgeoefend, dat hij door het verbreken van de relatie met zijn vriendin in een depressie is geraakt en daarvoor medicijnen heeft geslikt die hem suf en slaperig hebben gemaakt en dat hij met zijn leidinggevende heeft afgesproken rustig aan te doen en eerder naar huis te gaan als hij zich niet goed voelde.

Snowworld heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake was van een dringende reden voor Snowworld om op 28 juli 2015 tot onverwijlde opzegging over te gaan. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

[appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn verzoeken.

Grieven 1 tot en met 8 en grief 10 zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief 9 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

Kern van het geschil is de vraag of er een dringende reden was voor Snowworld om op 28 juli 2015 tot onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] over te gaan.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Uit de ontslagbrief en uit hetgeen Snowworld heeft aangevoerd in haar processtukken volgt dat zij [appellant] verwijt dat hij zich niet aan de werktijden hield en dat hij de urenlijsten onjuist invulde. [appellant] heeft dat op zich niet (althans onvoldoende) betwist, maar hij heeft aangevoerd dat hij daar toestemming voor had van zijn leidinggevende. Nadat de relatie met zijn vriendin was beëindigd, is hij in een depressie geraakt en gebruikte hij kalmerende medicijnen waarvan hij suf werd. Van zijn leidinggevende mocht hij daarom later komen en eerder vertrekken. Het komt erop neer dat daarover halfbakken afspraken zijn gemaakt, zodat hem niet kan worden verweten dat hij zich niet aan de werktijden heeft gehouden, aldus [appellant] .

Volgens Snowworld was [appellant] echter al enige tijd niet meer ziek (volgens Snowworld heeft [appellant] zich per 10 juni 2015 beter gemeld) zodat hij zich wel degelijk had te houden aan de werktijden. Voorts heeft Snowworld aangevoerd dat ongeacht de vraag of [appellant] nu nog wel of niet meer arbeidsongeschikt was, hij zijn urenlijsten goed had moeten invullen.

Zoals hiervoor (in r.o. 3.7.) is vermeld, dient bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden ook rekening te worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Het hof is van oordeel dat in dit geval de persoonlijke omstandigheden van [appellant] doorslaggevend zijn voor het oordeel dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Het hof zal niet onderzoeken of [appellant] wel of niet meer ziek was op de data van de hem verweten gedragingen en ook niet of hij de urenlijsten nu wel of niet juist heeft ingevuld. Het hof is namelijk van oordeel dat een ontslag op staande voet in dit geval een te zwaar middel was, zelfs als het hof ervan uitgaat dat [appellant] weer arbeidsgeschikt was en hij zich om die reden gewoon aan zijn werktijden moest houden en de urenlijsten correct moest invullen (dat moest volgens Snowworld sowieso, dus ongeacht wel of niet ziek).

Daartoe acht het hof van belang dat [appellant] al geruime tijd privéproblemen had en dat Snowworld daarvan op de hoogte was. In maart 2015 is de relatie met zijn vriendin verbroken en dat had een grote impact op [appellant] . [appellant] heeft gezondheidsklachten gekregen en Snowworld wist daarvan. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [appellant] na een behoorlijk lange periode van vallen en opstaan eindelijk weer aan het opkrabbelen was en bezig was zijn leven weer op orde te krijgen, en ook daarvan was Snowworld op de hoogte. Zo is sprake geweest van substantiële ziekteperiodes van maart tot in elk geval 10 juni 2015. Het was [appellant] in die periode toegestaan om in overleg met zijn leidinggevende te komen werken en te gaan wanneer het hem goeddunkte.

Tegen de achtergrond van een verder goed verlopen dienstverband van ongeveer twaalf jaar, is het hof van oordeel dat ontslag op staande voet daarom in dit geval een te zwaar middel was.

Snowworld heeft nog aangevoerd dat het dienstverband bepaald niet vlekkeloos is verlopen en zij heeft in dit verband verwezen naar een schriftelijke waarschuwing van 11 december 2009 over te laat op het werk verschijnen. Daar staat echter tegenover dat [appellant] daarna, in oktober 2010, een loonsverhoging heeft ontvangen wegens goed functioneren. Voorts heeft Snowworld gewezen op een waarschuwing die zij op 26 maart 2012 heeft gegeven over de manier waarop [appellant] zich had uitgelaten over Snowworld in sociale media. In het bedoelde bericht heeft [appellant] zich negatief uitgelaten over het eten op het werk, maar hij heeft daar niet bij vermeld dat het om Snowworld ging. Dat het om Snowworld ging blijkt uit een reactie van iemand anders op dat bericht. Het hof is van oordeel dat Snowworld terecht heeft gewaarschuwd om voorzichtig te zijn in uitlatingen over het werk op sociale media. Het hof beschouwt dit echter slechts als een rimpeling in een verder goed verlopen dienstverband.

Het hof begrijpt wel dat er voor Snowworld na de waarschuwing van 30 juni 2015 voldoende redenen waren om te gaan streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst, maar niet valt in te zien waarom Snowworld niet kon volstaan met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een ontslag op staande voet is naar het oordeel van hof gelet op alle omstandigheden een te zwaar middel geweest.

Het hof is dus van oordeel dat er geen sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Snowworld was dan ook niet bevoegd de arbeidsovereenkomst met [appellant] onverwijld op te zeggen als bedoeld in artikel 7:677 BW.

Hieruit volgt dat de verzochte verklaring voor recht toegewezen kan worden.

Vergoeding niet in acht nemen opzegtermijn 7:672 lid 10 BW

Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Vaststaat dat Snowworld de arbeidsovereenkomst met [appellant] onverwijld heeft opgezegd en dat zij daartoe niet bevoegd was. Daarmee heeft zij opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt. [appellant] vordert op deze grond een bedrag van € 6.354,00. Tegen het bedrag heeft Snowworld niet afzonderlijk verweer gevoerd.

De verzochte veroordeling tot betaling van € 6.354,00 wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn kan eveneens toegewezen worden.

Transitievergoeding 7:673 BW

Ten aanzien van de transitievergoeding overweegt het hof het volgende. De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd, heeft als regel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding; artikel 7:673 BW. Geen transitievergoeding is verschuldigd, zo volgt uit lid 7 sub c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. In de memorie van toelichting op de WWZ zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is:

- “de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

- de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.” zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).

De wetgever heeft derhalve voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.

Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.

Snowworld heeft aangevoerd dat [appellant] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft door zich, ondanks de recente waarschuwing, niet aan de werktijden te houden en/of de urenlijsten niet naar waarheid in te vullen, terwijl daarvoor geen enkele, althans onvoldoende, rechtvaardigingsgrond bestaat.

Ook hiervoor geldt dat, zelfs indien het hof Snowworld volgt in haar stelling dat [appellant] niet meer arbeidsongeschikt was en hij zich gewoon aan de arbeidstijden had moeten en kunnen houden en dat hij ook de urenlijsten correct had moeten invullen, dat dit gelet op de hiervoor genoemde persoonlijke omstandigheden van [appellant] en de duur van de arbeidsovereenkomst, onvoldoende is om uit te gaan van ernstige verwijtbaarheid in voornoemde zin.

Daarmee is niet gezegd dat bij het ontbreken van een dringende reden altijd een transitievergoeding betaald moet worden. In dit geval zijn de gedragingen in het licht van alle hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende om uit te gaan van ernstige verwijtbaarheid in de zin van voornoemde bepaling. De hoogte van de verzochte transitievergoeding is niet betwist. De transitievergoeding kan eveneens worden toegewezen.

Billijke vergoeding 7:681 BW

[appellant] heeft verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 25.416,36 welk bedrag overeenkomt met het loon gedurende een jaar. Snowworld heeft daartegen ingebracht dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat dit verzoek niet kan worden toegewezen.

Het hof verwerpt dit verweer van Snowworld. Het hof is van oordeel dat de rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW reeds is gegeven met het oordeel dat aan het ontslag geen dringende reden ten grondslag lag. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN): “De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof].

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de hoogte van de billijke vergoeding vooral bepaald wordt door de mate van het ernstig verwijtbare handelen en nalaten van de werkgever. Daarbij heeft het hof overigens de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de omstandigheden van het geval. In dit geval houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat een ontslag op staande voet een te zwaar middel was gelet op de persoonlijke omstandigheden van [appellant] .

Dat laat echter onverlet dat het hof van oordeel is dat de door Snowworld aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen aanleiding hadden kunnen zijn voor Snowworld om te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Snowworld heeft terecht aangevoerd dat dit moet worden meegewogen in de beoordeling van het onderhavige verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. Het hof constateert dat [appellant] een zeer duidelijke waarschuwing had gekregen op 30 juni 2015 (r.o. 3.1.iii), zowel voor wat betreft het zich niet houden aan de werktijden, als het fout invullen van de urenlijsten. Het hof ziet daarin en in het gegeven dat [appellant] niet, althans onvoldoende, heeft betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan hetgeen in de ontslagbrief is vermeld – mede in aanmerking nemend de app van de leidinggevende op 7 juli 2015 (‘schrijf het wel goed op [roepnaam van appellant] ’) – aanleiding om ervan uit te gaan dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst een grote kans van slagen had gehad. Het hof ziet daarin aanknopingspunten voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Het hof schat dat het ongeveer drie maanden zou hebben geduurd tot de datum waartegen zou zijn ontbonden, zodat [appellant] ongeveer drie maandsalarissen mis loopt. Het hof zal daarom € 6.500,- aan billijke vergoeding toekennen. Het hof ziet geen aanleiding om op dit bedrag in mindering te brengen hetgeen aan gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen, omdat het voor risico van Snowworld dient te komen dat zij [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Daarbij acht het hof mede van belang dat [appellant] ten onrechte is geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene dag op de andere zijn werk, inkomen en recht op een WW-uitkering verloor.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de verzoeken van [appellant] toewijzen als hierna te melden.

Het hof zal Snowworld als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen.