Hof Arnhem, 21-07-2009, nr. 200.001.269

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 april 2007 en 9 november 2007 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [werkgever]) als gedaagde en geïntimeerde in het principaal hoger beroep (hierna ook te noemen: [werknemer]) als eiser heeft gewezen; van het vonnis van 9 november 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[werkgever] heeft bij exploot van 15 januari 2008 [werknemer] aangezegd van het vonnis van 9 november 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [werknemer] voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft [werkgever] 22 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en een nieuwe productie in het geding gebracht. [werkgever] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest;

Bij memorie van antwoord heeft [werknemer] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en twee producties (A en B) in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [werkgever] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn ingestelde vordering in appel, althans hem deze vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de procedure in appel.

Bij dezelfde memorie heeft [werknemer] —deels voorwaardelijk— incidenteel appel ingesteld tegen het bestreden vonnis. Hij heeft daartegen 5 grieven —grief 5 voorwaardelijk— aangevoerd en toegelicht, zijn eis vermeerderd en bewijs aangeboden. [werknemer] heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof zal bepalen dat aan [werknemer] ter zake loon over de periode van 13 februari 2006 tot en met 31 augustus 2006 een bedrag toekomt van € 14.441,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, zijnde een bedrag ad € 7.220,66 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [werknemer] gevorderd dat het hof zal bepalen dat de subsidiaire vordering strekkende tot betaling van een bedrag aan loon ad € 1.389,48 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente, dient te worden toegewezen. Voorts heeft [werknemer] in het incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel gevorderd dat [werkgever] zal worden veroordeeld in (het hof begrijpt) de kosten van het geding in hoger beroep.

[werknemer] heeft bij akte houdende wijziging eis in incidenteel appel zijn eis in het (voorwaardelijk) incidenteel appel als volgt geformuleerd:

dat [werkgever] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld;

In incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel [werkgever] zal veroordelen in de kosten van dit geding (het hof begrijpt:) in hoger beroep.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, aan [werknemer] het door hem gevorderde zal ontzeggen, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten en nakosten.

Daarna heeft [werknemer] akte verzocht van een schriftelijke verklaring, waarna [werknemer] antwoord-akte heeft verzocht.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 november 2007 onder 1.1 – 1. 21 feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze feiten als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Grief 1 van de zijde van [werkgever] is gericht tegen deze weergave van de feiten. De grief heeft echter geen betrekking op de vaststelling van deze feiten maar is gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter —in het bijzonder de feiten die zich hebben voorgedaan in 2003— volgens [werkgever] in zijn beoordeling van de opzegging in 2006 heeft betrokken.

De 22 grieven in het principaal hoger beroep van de zijde van [werkgever] in samenhang met de grieven van [werknemer] in het incidenteel hoger beroep leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

[werknemer] is op WSW-indicatie van 28 mei 1990 tot 1 september 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij [werkgever]. [werkgever] is een rechtspersoon in de zin van de Wet Sociale Werkvoorziening (verder WSW). [werkgever] heeft na verkregen positief advies van het Centrum voor Werk en Inkomen (verder: CWI) de arbeidsovereenkomst met [werknemer] bij brief van 18 april 2006 met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd per 1 september 2006. Als grond voor dit ontslag is door [werkgever], zowel in de opzeggingsbrief van 18 april 2006 als in de adviesaanvraag van 10 augustus 2005 aan het CWI en de aankondiging in de brief van 10 augustus 2005 dat [werkgever] dit advies zou aanvragen, aangevoerd dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 en dus langer dan twee jaren arbeidsongeschikt is.

[werknemer] stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek (verder:BW). Hij voert hiertoe aan dat hij op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet meer ziek was nu hij zich met ingang van 13 februari 2006 bij [werkgever] als hersteld had gemeld zodat [werkgever] een valse reden —arbeidsongeschiktheid— voor het ontslag heeft opgegeven. Ook stelt [werknemer] dat de werkelijke reden voor het ontslag is gelegen in het arbeidsconflict zodat er sprake is van een voorgewende reden. Voorts doet [werknemer] een beroep op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW.

[werknemer] heeft de verzuimmutaties zoals deze zijn vermeld in de personeelsadministratie van [werkgever] niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit deze administratie volgt dat [werknemer] zich op 10 juli 2003 voor het eerst heeft ziek gemeld. In zijn brief van 23 september 2005 gaat ook [werknemer] hiervan uit en meldt daarin dat hij ook na deze ziekmelding gedurende perioden een aantal uren per dag heeft gewerkt en dat hij zich op 16 februari 2004 opnieuw ziek heeft gemeld. In zijn brief geeft [werknemer] niet aan dat hij in de periode 10 juli 2003 - 16 februari 2004 voor 100 procent heeft gewerkt. Hij schrijft daarover: ‘Ik heb zelf nog een periode in 2003 en 2004 nog 3 a 4 uur per dag gewerkt’. Ook dit sluit aan bij het overzicht van [werkgever]. Bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] schrijft in zijn brief van 14 december 2005 aan het CWI dat de gefaseerde opbouw van het werk door [werknemer] vanaf oktober 2003 niet goed is gedocumenteerd. Hij meldt voorts dat naar zeggen van [werknemer] hij in de loop van 2004 het werk volledig heeft hervat. Uit de brief volgt dat hiervan geen documentatie is. In de brief van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] (verder:[bedrijfsarts 2])van 28 februari 2006 aan [werkgever] wordt melding gemaakt van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag. De brief houdt voorts in: ‘Bovenvermelde eerste verzuimdag is de laatst ingevoerde ziektemelding van de heer [werknemer]. Deze ziekteperiode koppelt echter met een voorliggende ziekteperiode welke heeft gelopen van 10 juli 2003 tot 16 februari 2004.’ Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 in wisselende mate onafgebroken ziek is geweest. De stelling van [werknemer] dat hij zich vanaf 5 januari 2004 beter heeft gemeld heeft hij na de gemotiveerde betwisting van [werkgever] niet nader onderbouwd. Voorts heeft [werknemer] niet betwist —niet bij de akte van 31 augustus 2007 in eerste aanleg noch in hoger beroep— de stelling van [werkgever] in de conclusie van dupliek onder punt 26, kort gezegd inhoudende, dat [werknemer] tegenover de kantonrechter heeft verklaard dat hij op 5 januari 2004 zijn werk heeft hervat en daaraan toen heeft toegevoegd dat ook toen deeltijdarbeidsgeschiktheid aan de orde was. Dat de bedrijfsarts en het UWV zijn uitgegaan van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag zijnde de laatste ziekmelding doet daaraan niet af nu ook zij dit niet nader hebben onderbouwd. Uit de door [werknemer] in het geding gebrachte stukken kan niet worden afgeleid dat hij tussen 10 juli 2003 en 16 februari 2004 (volledig) arbeidsgeschikt is geweest.

[werknemer] heeft zich bij brief van 6 februari 2006 per 13 februari 2006 hersteld gemeld. [werkgever] heeft daarop bij brief van 8 februari 2006 geantwoord dat voorafgaand aan de werkhervatting een oordeel aan de bedrijfsarts zal worden gevraagd. [werkgever] heeft [werknemer] vervolgens op 13 februari 2006 niet tot het werk toegelaten. Op 22 februari 2006 heeft [bedrijfsarts 2] een ‘interventiegesprek’ gehad met [werknemer]. In zijn brief van 28 februari 2006 aan [werkgever] naar aanleiding van dit gesprek bericht [bedrijfsarts 2]: ‘Inmiddels is komen vast te staan dat de heer [werknemer] 26 weken na 10 juli 2005 volledig arbeidsongeschikt is geweest en niet heeft kunnen re-integreren in eigen of andere werk bij [werkgever]. Om te kunnen beoordelen of re-integratie in de toekomst nog mogelijk is, is informatie van de behandelaars van de heer [werknemer] nodig. Op dit moment is mijn prognose ten aanzien van het feitelijke re-integratie perspectief niet anders dan bij mijn voorgaande advies.’ Hieruit moet worden afgeleid —gelijk ook het CWI heeft gedaan blijkens haar nadere toelichting van 28 april 2006 aan [werknemer]— dat naar het oordeel van de bedrijfsarts [werknemer] op 22 februari 2006 nog steeds arbeidsongeschikt was. [werknemer] betwist dit oordeel van de bedrijfsarts maar heeft dit niet nader onderbouwd met een ‘second opinion’ of anderszins, hetgeen wel op zijn weg had gelegen.

Uit hetgeen onder 4.4 is overwogen volgt dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 ten gevolge van ziekte geheel danwel gedeeltelijk niet in staat is geweest om arbeid te verrichten. Tegen deze achtergrond heeft [werkgever] naar aanleiding van de —niet met een medische verklaring ondersteunde— hersteldmelding van [werknemer] terecht het standpunt ingenomen dat eerst het oordeel van de bedrijfsarts zal worden gevraagd alvorens sprake kan zijn van werkhervatting. Uit het voorgaande volgt tevens dat de werkgever op goede gronden [werknemer] niet heeft toegelaten op het werk. Uit de bevindingen van de bedrijfsarts volgt immers dat [werknemer] op 13 februari 2006 nog arbeidsongeschikt was.

[werknemer] heeft zich op 10 juli 2003 na het stopzetten van zijn opleiding ziek gemeld wegens klachten aan heup en been. Het arbeidsconflict dat door het stopzetten van zijn opleiding is ontstaan heeft een dusdanige impact op [werknemer] gehad dat hij mede daardoor arbeidsongeschikt is geworden. Onder punt 23 in de memorie van antwoord wordt van de zijde van [werknemer] gesteld: ‘terwijl hij juist vanwege het conflict arbeidsongeschikt was.’ Hiervan wordt ook melding gemaakt in de voortgangsverslagen van de bedrijfsarts van 9 juni 2004: ‘Ik wijs erop dat bij zijn klachten ook spanning omtrent het arbeidsconflict een rol speelt. Als dit conflict niet goed wordt opgelost, dan voorzie ik dat het erg moeilijk wordt om tot een goede reintegratie te komen.’ en 26 juli 2004: ‘Het is duidelijk dat er forse spanning is, en dat daarbij het arbeidsconflict centraal staat.’

Uit het bovenstaande volgt dat [werkgever] aan [werknemer] ontslag heeft aangezegd omdat hij ten gevolge van ziekte —ontstaan door een arbeidsconflict— langdurig arbeidsongeschikt is en dat [werknemer] naar het oordeel van de bedrijfsarts inderdaad ziek is. Aldus is er geen sprake van een valse of voorgewende reden en zal het hof beoordelen of het ontslag van [werknemer] op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is.

Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.

In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.

Algemeen: dienstverband en opzegging

bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden:

Ander (passend) werk

Financiële gevolgen van een opzegging

Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.

Schadevergoeding = X × Y × Z

X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.

Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.

In februari 2003 heeft de heer [persoon A] (verder: [persoon A]), de toenmalige manager van [werknemer], aan [werknemer] toestemming gegeven voor het volgen van de vervolgopleiding middenkader. [persoon A] heeft hiertoe op 27 februari 2003 het formulier ‘Aanvraag studiefaciliteiten’ ingevuld en daarbij aangegeven dat 100 procent totale studiekosten en 100 procent reiskosten zullen worden toegekend. Uit productie 21( informatie van de Meander Groep) bij conclusie van eis in eerste aanleg volgt dat met deze training een investering van € 4.620,-- per deelnemer, exclusief 19 procent btw en verblijfskosten is gemoeid. Voorts volgt uit het betreffende stuk dat voorafgaand aan de aanvang van het programma een gerichte intake met de deelnemer plaats vindt.

[werknemer] is op 19 mei 2003 met deze cursus gestart. Gesteld noch gebleken is dat ‘de gerichte intake’ voorafgaand aan de aanvang van de cursus is nagelaten, zodat het hof ervan uitgaat dat deze heeft plaatsgevonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat daarbij twijfels zijn ontstaan over de capaciteiten van [werknemer]. Uit de brief van 21 oktober 2003 van de heer [persoon B], Opleidingsadviseur Meander Groep, volgt dat [werknemer] de eerste drie blokken van deze cursus volledig heeft gevolgd met een goede inzet en dat ook het door hem ingeleverde werkstuk met een voldoende is beoordeeld. Voorts houdt deze brief in ‘in overleg met je bedrijf heb je besloten om tijdelijk te stoppen met de cursus en in een later stadium de cursus weer op te pakken.’

In mei 2003 wordt de heer [persoon C] (verder: [persoon C]), opvolger van de heer [persoon A], de nieuwe manager van [werknemer]. De heer [persoon C] had twijfels of [werknemer] de cursus middenmanagement met goed gevolg zou kunnen afronden en heeft daarom besloten aan [werknemer] niet langer de begeleiding te geven die nodig was voor het kunnen volgen van deze cursus. De heer [persoon C] wilde [werknemer] voor de cursus eerst laten testen. [werknemer] was het hier niet mee eens en meldde zich vervolgens wegens klachten aan heup en been op 10 juli 2003 ziek.

[werkgever] stelt zich op het standpunt dat zij —via de heer [persoon C]— mocht worden terugkomen op het besluit om [werknemer] de cursus middenkader te laten volgen althans dat daar alsnog de voorwaarde aan kon worden verbonden dat [werknemer] eerst een test zal ondergaan. De brief van 24 december 2003 van mr. Rubens namens [werkgever] aan [werknemer] houdt onder meer in: ‘Dit besluit is voorbarig en slecht onderbouwd genomen en ik zal de Directeur Industrie en Dienstverlening van [werkgever] adviseren dit besluit terug te draaien. Het besluit tot intrekking van de goedkeuring om de opleiding middenkader te volgen kan door u op grond van de bestaande geschillenregeling worden aangevochten. Het lijkt mij echter zinniger om vanuit de huidige situatie te komen tot de vaststelling van uw huidige opleidingsniveau, uw ambitie niveau en de daarbij passende opleidingsvraag. Een gesprek hierover zal alleen zinvol zijn als je vanuit een positieve houding wilt meedenken en meepraten over de mogelijkheden van u en van [werkgever]. (…) Concluderend stel ik vast dat u vooralsnog niet hoeft deel te nemen aan een test. Indien het besluit tot intrekking van de toestemming voor het volgen van de opleiding middenkader aan u wordt gezonden, kunt u daarop volgend de acties ondernemen die u passend vindt.’ [werkgever] schrijft in verband met het terugkomen op de eerder door [persoon A] namens [werkgever] aan [werknemer] gegeven toestemming in de toelichting op grief 5 :’Dit is geen besluit dat onzorgvuldig wordt genomen, maar het is juist een zorgvuldigheidsslag welke wordt gemaakt na een onzorgvuldig en onreglementair ingezette scholing.’ In de toelichting op grief 7 wordt door [werkgever] in dit verband nog melding gemaakt van ‘een onjuist genomen besluit’ en in grief 12 wordt door [werkgever] aangevoerd dat [werkgever] steeds heeft gesteld dat de heer [persoon A] —toenmalig leidinggevende van [werknemer]— niet de juiste procedure heeft gevolgd om de opleiding toe te kennen. [werkgever] stelt zich dus op het standpunt dat het besluit van [persoon A] namens [werkgever] om [werknemer] toe te laten tot de cursus middenkader onzorgvuldig en niet volgens de juiste procedure is genomen en dat daaruit volgt dat [werkgever] op dit besluit mag terugkomen althans dat aan dit besluit alsnog een nadere voorwaarde mag worden gesteld.

Het feit dat [werkgever] het besluit om aan [werknemer] toestemming tot het volgen van de opleiding te geven volgens eigen stellingen ‘onzorgvuldig’, ‘voorbarig’ en ‘niet via de juiste procedure’ heeft genomen is een omstandigheid die aan [werkgever] kan worden toegerekend nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit het tegendeel volgt. Dit brengt mee dat de eventuele nadelige gevolgen van dit besluit in beginsel voor rekening en risico van [werkgever] komen. Ook wanneer het zo zou zijn dat de goedkeuring door [persoon A] alleen is gegeven naar aanleiding van klemmende verzoeken van [werknemer], en niet steeds is geverifieerd of hetgeen toen door [werknemer] is gemeld ook juist was, zoals [werkgever] schrijft in de brief van 24 december 2003, dan nog is er geen aanleiding hierover anders te oordelen. Van [werkgever] als WSW-werkgever en bekend met en dus ook organisatorisch ingericht op de beperkingen van haar werknemers mag verwacht worden dat zij, indien daartoe aanleiding bestaat, weerstand kan bieden aan klemmende verzoeken van haar werknemers en juist in verband met de bekende problematiek van haar werknemers de vereiste zorgvuldigheid bij de besluitvorming in acht neemt. Volgens de eigen stelling van [werkgever] heeft zij dat niet gedaan bij het geven van toestemming aan [werknemer] voor het volgen van de cursus middenkader.

De brief van 30 oktober 2003 van [werkgever] aan [werknemer] houdt onder meer in:

In zijn reactie d.d. 23 november 2003 schrijft [werknemer] aan [werkgever] onder andere:

In de brief van 24 december 2003 reageert mr. Rubens, juridisch adviseur van [werkgever], op de brief van 23 november 2003 alsmede op het gesprek dat op 23 december 2003 heeft plaatsgevonden tussen [werknemer] en mr. Rubens. Deze brief houdt onder meer in:

[werknemer] reageert bij brief van 10 februari 2004 op de onder 4.15 genoemde brief van 24 december 2003 van mr Rubens namens [werkgever]. Uit deze brief van [werknemer] volgt dat hij —nog steeds— niet bereid is deel te nemen aan een test en herhaalt hij zijn verzoek om te worden toegelaten tot de cursus MMP303 middenkader. Bij brief van 8 maart 2004 solliciteert [werknemer] vervolgens op de vacature (aankomend) werkleider groenvoorziening binnen [werkgever].

In de brief van 14 april 2004 reageert de algemeen directeur van [werkgever] op een brief van de vader van [werknemer] van 4 april 2004 waarin om een oplossing wordt gevraagd. Deze brief houdt onder meer in:

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ten gevolge van de beslissing van [werkgever] om [werknemer] niet langer in de gelegenheid te stellen zijn deelname aan de cursus voort te zetten, een beslissing die door [werkgever] wordt gebaseerd op de stelling dat de beslissing tot toelating tot deze cursus —kort gezegd— onzorgvuldig is genomen en dat er van de zijde van [werkgever] twijfels zijn of [werknemer] hiervoor de benodigde capaciteiten heeft, een langdurig conflict is ontstaan waarbij [werkgever] haar standpunt —eerst moet [werknemer] een capaciteitentest afleggen— handhaaft, aan [werknemer] niet aangeeft waarop de twijfels van [werkgever] zijn gebaseerd en, zo blijkt uit de brieven van 23 december 2003 en 14 april 2004, het formele standpunt inneemt dat de geschillenregeling moet worden gevolgd. De omstandigheid dat [werknemer] in mei 2003,na een intake gesprek, is toegelaten tot de cursus en het eerste gedeelte daarvan met goed gevolg heeft afgerond geven geen steun aan de door [werkgever] geuite twijfels ten aanzien van de capaciteiten van [werknemer]. Van de zijde van [werkgever] zijn in de procedure geen stukken ingebracht die deze twijfels kunnen onderbouwen. [werknemer] heeft nadrukkelijk gevraagd waarop deze twijfels waren gebaseerd maar [werkgever] heeft daarop niet afdoende kunnen antwoorden. In rechtsoverweging 4.18 is overwogen dat de aanleiding voor het arbeidsconflict [werkgever] kan worden toegerekend. Het hof is voorts van oordeel dat uit het voorgaande tevens volgt dat het ook [werkgever] kan worden toegerekend dat het arbeidsconflict met [werknemer] in april 2004 nog steeds niet is opgelost.

In de brief van 27 mei 2004 schrijft mr. Van Genugten namens [werknemer] aan [werkgever]:

Hierop reageert mr. Rubens namens [werkgever] bij e-mail bericht van 28 mei 2004 aan Mr. Van Genugten: ‘[werkgever] is gaarne bereid in deze kwestie met u en de heer [werknemer] in overleg te treden. Graag verneem ik van u op elk moment uw cliënt en u voor nader overleg beschikbaar zijn.’

Uit de brief van 9 juni 2004 van Commit aan [werkgever] volgt dat [werknemer] die dag een ‘werkhervattingsgesprek’ met de bedrijfsarts heeft gehad. Deze brief houdt voorts in:

De brief van 13 juli 2004 van mr.Van Genugten aan [werkgever] (mr. Rubens) houdt onder meer in:

Uit de brief van 30 augustus 2004 van mr. Van Genugten aan [werkgever] en het antwoord van de zijde van [werkgever] van 18 oktober 2004 aan mr. Van Genugten kan worden afgeleid dat de beoogde detachering geen doorgang heeft kunnen vinden ten gevolge van de opstelling van [werknemer] dat hij een begeleiding van 20 uur per week eiste hetgeen overeenkwam met (nagenoeg) de volledige werktijd van [werknemer]. De brief van [werkgever] van 18 oktober 2004 houdt voorts in: ‘Op basis van de thans voorliggende informatie stel ik voor dat u zich met uw cliënt beraad op het vervolg van deze kwestie. Indien uw cliënt bereid is zich te voegen in een reëel opleidingsproject zal dit nader worden onderzocht. Indien de opstelling niet wijzigt, zal het aanbod gedaan bij de bespreking van 23 juni worden ingetrokken.’

Uit hetgeen onder 4.28 is overwogen volgt dat de niet nader onderbouwde opstelling van [werknemer] dat een begeleiding van 20 uur per week noodzakelijk was, de beoogde detachering — nodig om de afgebroken cursus te kunnen voortzetten— heeft geblokkeerd. In de brief van 18 november 2004 van mr. Van Genugten aan [werkgever] volgt dat [werknemer] weliswaar alsnog —onder voorwaarden— met minder begeleiding genoegen wil nemen maar [werknemer] stelt wel nadere eisen. In zijn brief van 10 januari 2005 schrijft [werknemer] aan — de personeelsfunctionaris van — [werkgever]: ‘ Uw schrijven van 23 -12 -2004 heb ik in goede orde ontvangen. Hierin hebt U een afspraak gemaakt om samen met manager [persoon F] op woensdag 12 januari 2005 om 11:15uur. Daar het hier gaat om een werkhervattinggesprek kan dit gesprek helaas niet doorgaan dit omdat ik door de gehele gang van zaken en daar geen oplossing is, ben ik helaas niet instaat om werk te verrichten, zodat een gesprek over werkhervatting nu nog geen doorgang kan vinden.’ Na deze weigering van [werknemer] wordt hij door [werkgever] bij brief van 7 januari 2005 alsnog in de gelegenheid gesteld uiterlijk 21 januari 2005 contact op te nemen en voorts gewezen op zijn verplichting mee te werken aan de bevordering van zijn herstel. [werknemer] reageert hierop bij brief van 18 januari 2005, welke brief onder meer inhoudt:

Uit hetgeen onder 4.27 is overwogen kan worden afgeleid dat [werkgever] haar eerder ingenomen formele standpunt —[werknemer] moet de geschillenregeling volgen— heeft verlaten, dat aan [werknemer] is toegezegd dat hij de cursus middenmanagement mag vervolgen zonder dat [werknemer] eerst een capaciteitentest moet afleggen, maar dat voor dit laatste nog een stageplaats in de detachering moet worden gezocht. De toezeggingen komen tegemoet aan de wensen van [werknemer] en kunnen naar het oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een redelijk aanbod van [werkgever] om tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. Uit rechtsoverwegingen 4.28 en 4.29 volgt dat de beoogde detachering door de houding van [werknemer] is mislukt en dat hij vervolgens is blijven vasthouden aan zijn reeds in juli 2003 ingenomen positie waardoor het arbeidsconflict en zijn —mede— daarmee verband houdende arbeidsongeschiktheid is blijven voortbestaan.

In de brief van 21 januari 2005 van Commit aan [werknemer] wordt [werknemer] geïnformeerd over het voortgangsverslag dat aan [werkgever] is verstuurd naar aanleiding van de telefonische gesprekken met [werknemer] en [werkgever] ([persoon F]). Deze brief houdt voorts in:

De brief van 8 maart 2005 van [werkgever] (mr. Rubens) aan [werknemer] houdt onder meer in:

De brief van 8 maart 2005 laat er geen misverstand over bestaan dat aan [werknemer] een laatste kans wordt geboden. Dit moet ook voor [werknemer] en zijn juridisch adviseur duidelijk zijn geweest. Het voorstel houdt onder meer in dat [werknemer] de door hem gewenste opleiding kan vervolgen en dat hij daartoe vanuit [werkgever] begeleiding zal krijgen. Het betreft naar het oordeel van het hof andermaal een redelijk voorstel van [werkgever] waarop, mede gezien de eerdere toezeggingen van [werkgever] in de brief van 13 juli 2004 en de wijze waarop [werknemer] daarop heeft gereageerd, een positieve reactie van [werknemer] had mogen worden verwacht.

[werknemer] heeft geen gevolg gegeven aan deze uitnodiging en daartoe medische gronden aangevoerd. Bij brief van 16 maart 2005 aan [werknemer] stelt [werkgever] zich op het standpunt dat [werknemer] niet arbeidsongeschikt is, dat er sprake is van onwettig verzuim en dat [werkgever] heeft besloten tot opschorting van de loonbetaling. Deze brief houdt voorts in:

In de brief van de juridisch adviseur van [werknemer] aan [werkgever] van 15 april 2005 wordt onder meer gesteld:

Daargelaten dat vast is komen te staan dat [werknemer] op 14 maart 2005 —kort gezegd— nog ziek was en dus moet worden aangenomen dat hij toen niet in staat was zijn werk te hervatten, had van [werknemer] mogen worden verwacht dat hij met [werkgever] toen wel het gesprek was aangegaan om tot werkhervatting te kunnen komen. Gesteld noch gebleken is dat [werknemer] daartoe op 14 maart 2005 niet in staat was. De onder 4.35 aangehaalde brief van 15 april 2005 sluit ook niet aan op het positieve aanbod van [werkgever] zoals opgenomen in de brief van 8 maart 2005. In de brieven van 13 juli 2004 en 8 maart 2005 is door [werkgever] immers aangegeven dat [werknemer] de afgebroken cursus zonder voorafgaande test mag vervolgen. Tegen deze achtergrond is dan ook niet duidelijk waarom in deze brief toch namens [werknemer] wordt gevraagd om toezending van de geschillenregeling in verband met de intrekking van de toestemming (in mei 2003) om de bedoelde cursus te mogen volgen. Voor [werknemer] en zijn juridisch adviseur moet duidelijk zijn geweest dat [werknemer] in de gelegenheid werd gesteld de afgebroken opleiding te hervatten en dat hij in de functie van meewerkend voorman zou worden geplaatst. [werknemer] stelt echter de eis dat dit gebeurt op zijn eigen afdeling en met zijn eigen collega's en vraagt om toezending van de genoemde geschillenregeling.

Bij brief van 9 mei 2005 reageert [werkgever] op de onder 4.35 aangehaalde brief van de zijde van [werknemer]. Deze brief houdt onder meer in:

De juridisch adviseur van [werknemer] reageert hierop bij brief van 19 mei 2005. Deze brief houdt onder meer in:

Uit de brief van 19 mei 2005 volgt dat [werknemer] vast houdt aan zijn eis terug te mogen keren op zijn oude werkplek. Hij voert daartoe geen argumenten aan en betwist voorts niet de door [werkgever] aangevoerde bevoegdheid en argumenten om hem op een andere afdeling tewerk te stellen.

In rechtsoverweging 4.24 is overwogen dat het voortduren van het arbeidsconflict tot medio april 2004 en de mede daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid van [werknemer] aan [werkgever] kunnen worden toegerekend. Vervolgens kan uit hetgeen onder 4.25–4.39 is overwogen worden afgeleid dat [werkgever] haar houding medio juni 2004 heeft gewijzigd en zich gedurende meer dan een jaar heeft ingespannen om tot een redelijke oplossing van het arbeidsconflict te komen en in dat kader aan [werknemer] de voortzetting van de afgebroken scholing, de daarbij benodigde begeleiding alsmede de tewerkstelling als meewerkend voorman heeft toegezegd. Tevens kan uit de rechtsoverwegingen onder 4.25–4.39 worden afgeleid dat [werknemer], voorzien van juridische bijstand, daaraan onvoldoende medewerking heeft verleend waartoe hij op grond van artikel 7:611 BW wel gehouden was. [werknemer] heeft in bedoelde perioden meerdere redelijke aanbiedingen van [werkgever] ontvangen welke als basis konden dienen voor een nieuwe start van [werknemer] bij [werkgever] en de gewenste scholing zodra [werknemer] daartoe medisch weer in staat was. Hij heeft deze kansen niet gegrepen.

[werkgever] werd aldus geconfronteerd met een medewerker die langdurige ziek was —mede— ten gevolge van een arbeidsconflict en gedurende ruim een jaar de door [werkgever] aangereikte —reële— oplossingen heeft afgewezen, althans daaraan onvoldoende medewerking heeft verleend. Tegen deze achtergrond lag het voor de hand dat [werkgever] zou toewerken naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer]. [werkgever] heeft dat ook in haar laatste voorstel aangekondigd. Voor [werknemer] en zijn juridische raadsman moet dit duidelijk zijn geweest. Bij brief van 10 augustus 2005 heeft [werkgever] aan CWI advies gevraagd voor het ontslag van [werknemer].

CWI heeft bij brief van 12 april 2006 aan [werkgever] een positief advies gegeven tot ontslag van [werknemer]. [werkgever] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [werknemer] per 1 september 2006 opgezegd. Hoewel uit het voorgaande volgt dat [werknemer] een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het voortduren van het arbeidsconflict en dus aan de situatie zoals deze aan het CWI is voorgelegd, blijft staan dat de het arbeidsconflict zijn primaire oorzaak vindt in de niet nader gemotiveerde weigering van de toenmalig manager van [werknemer] om aan [werknemer] nog verder begeleiding te geven welke noodzakelijk was voor het volgen van de reeds aangevangen cursus zodat [werknemer] deze heeft moeten beëindigen. [werkgever] heeft daarbij niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op de beperking van [werknemer] van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht. Voorts heeft [werkgever] zich in eerste instantie, in ieder geval tot 14 april 2004 weinig flexibel opgesteld en [werknemer] verwezen naar de geldende geschillenregeling. Dit brengt dan mee dat bij het ontslag van [werknemer] [werkgever] tevens rekening moet houden met de gevolgen die het ontslag voor [werknemer] heeft. Voor [werknemer] betekent het ontslag een terugval in inkomen. Ten gevolge van zijn beperking is [werknemer] aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband en het ontslag bij [werkgever] maakt het voor [werknemer] heel moeilijk om in zijn direkte woonomgeving buiten [werkgever] ander werk te vinden. Dat [werkgever] na het ontslag tijdens de procedure in eerste aanleg —zonder resultaat— [werknemer] heeft aangeboden weer in dienst te treden bij [werkgever] doet hieraan niet af. Het hof is daarom van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 lid 3 sub b BW nu [werkgever] de financiële gevolgen van dit ontslag voor [werknemer] niet heeft verzacht. Het hof zal daarom aan [werknemer] een schadevergoeding toekennen begroot op basis van de in rechtsoverweging 4.12 geformuleerde regel.

Bij de toepassing van deze regel wordt X gesteld op 16 (28 mei 1990-1 september 2006; [werknemer] was toen 39 jaar); Y op 2.250,- (€ 2.083,- + 8%) en Z op 0,25 nu, zoals in rechtoverweging 4.40 is overwogen, het hof met de kantonrechter van oordeel is dat [werknemer] in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het voortduren van het arbeidsconflict en de daardoor ontstane situatie. De schadevergoeding wordt vastgesteld op € 9.000,-.

In rechtsoverweging 4.4 is beslist dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 in wisselende mate onafgebroken ziek is geweest. Dit heeft tot gevolg dat grief V in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde komt. [werknemer] stelt dat hij in dat geval op grond van de toepasselijke CAO nog € 1.389,48 achterstallig loon te vorderen heeft. Uit zijn berekening volgt dat dit het loon betreft over de periode 1 juni 2005-10 juli 2005. [werkgever] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erkend dat tot 10 juli 2005 salaris moet worden betaald en voegt daar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan toe dat zij daaraan heeft voldaan tot maart 2005. [werkgever] heeft daarmee de loonvordering van [werknemer] over de periode 1 juni 2005 -10 juli 2005 onvoldoende bestreden zodat deze vordering zal worden toegewezen alsmede de gevorderde wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het bruto loon en de wettelijke verhoging. [werknemer] vordert de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 10 juli 2005. [werkgever] heeft deze ingangsdatum niet bestreden zodat het hof de wettelijke rente vanaf 10 juli 2005 zal toewijzen. Gezien de door [werknemer] berekende en in zoverre door [werkgever] niet bestreden omvang van de wettelijke verhoging van € 694,74,- is er geen aanleiding deze te matigen. [werkgever] heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij dit bedrag niet kan betalen en ook geen andere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit bedrag zou moeten worden gematigd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 9 november 2007 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen ter zake schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag € 9.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen ter zake achterstallig loon over de periode 1 juni 2005-10 juli 2005 het bedrag van € 1.389,48 bruto, vermeerderd met € 694,74 ter zake de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf 10 juli 2005;

compenseert de kosten van de procedure in beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart de onderdelen 5.2 en 5.3 van dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en W. Duitemeijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009.