Rb. Arnhem, 09-11-2007, nr. 482794 CV Expl. 07-1362

De feiten

[werknemer], geboren op [dag en maand] 1966, is op 28 mei 1990 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [werkgever] in de functie van meewerkend voorman groen. Het dienstverband omvatte laatstelijk 84,21% van de werktijd. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.083,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

Een e-mailbericht van 19 februari 2003 van [naam manager buitenprojecten], Manager Buiten Projecten van [werkgever], aan [de heer X] luidt als volgt:

“De heer [voorletters werknemer] [werknemer], pers.nr. 71977, kan en wil graag de middenkader opleiding gaan volgen. Kun jij s.v.p. alle benodigde stappen ondernemen en ons op de hoogte stellen van al hetgeen er moet gebeuren en alle betreffende informatie toesturen.”

Genoemde [naam manager buitenprojecten] heeft op 27 februari 2003 een formulier “Aanvraag studiefaciliteiten” ingevuld. Daarop is vermeld dat de afdelingsmanager beslist dat de aanvraag zal worden toegewezen, aldus dat de studiekosten en de reiskosten volledig zullen worden vergoed.

[naam opleidingsadviseur], Opleidingsadviseur Meander Groep, deelt bij brief van 21 oktober 2003 aan [werknemer] mee:

“De stand van zaken betreffende je cursus MMP303.

Je hebt drie blokken volledig gevolgd met goede inzet.

Daarnaast heb je een werkstuk ingeleverd welke met een voldoende is beoordeeld.

In overleg met je bedrijf heb je besloten om tijdelijk te stoppen met de cursus en in een later stadium de cursus weer op te pakken.

Afhankelijk van de situatie ga je dan opnieuw starten of instromen bij een andere groep.”

[naam waarnemend manager], waarnemend manager Buiten de Grensstreek van [werkgever], deelt bij brief van 30 oktober 2003 namens [werkgever] aan [werknemer] mee, voor zover hier van belang:

“Met u en uw toenmalige manager de heer [naam manager buitenprojecten], is afgesproken dat u de cursus ‘midden management’ ging volgen. Inmiddels bent u met de cursus gestart op 19 mei jl. Medio oktober 2003 bent u voortijdig gestopt met de cursus. Uw huidige manager, de heer [Y], heeft zijn twijfels uitgesproken over de haalbaarheid van het met goed gevolg kunnen afronden van de cursus. U bent echter van mening dat u wél de capaciteiten bezit om de betreffende cursus met succes te volgen; u wijt het voortijdig stoppen met de cursus aan het gebrek aan medewerking van de leiding.

In het gesprek dat ik op 28 oktober jl met u heb gehad, heb ik u verteld dat het van belang is dat u een test ondergaat, waaruit moet blijken dat u wél in staat geacht wordt de bedoelde cursus met succes te volgen.”

[werknemer] verzoekt bij brief van 23 november 2003 aan [werkgever] Buiten de Grensstreek, t.a.v. [naam waarnemend manager] en A. [Y], hem schriftelijk mee te delen waaruit de genoemde twijfels ontstaan zijn en waarop deze zijn gebaseerd, met toevoeging van eventuele bewijsstukken.

Mr. M.P.J. Rubens, destijds juridisch adviseur van [werkgever], antwoordt bij brief aan [werknemer] van 24 december 2003, verwijzend naar een daags tevoren met hem gevoerd gesprek, onder meer:

“Bij het gesprek is door mij gemeld dat de inzet van de opleiding geen onderbouwing heeft in het dossier. U heeft gemeld dat de heer [naam manager buitenprojecten] zijn goedkeuring voor de opleiding heeft gegeven op grond van een advies vanuit de vorige opleiding, dat u de vervolgopleiding middenkader zou kunnen volgen. De heer [naam manager buitenprojecten] heeft bij navraag verklaard dat hij had begrepen dat de heer [naam afdelingschef], tot 1 januari 2002 uw afdelingschef, het traject naar werkleider met u heeft ingezet. De heer [naam afdelingschef] heeft mij gemeld dat hij niet heeft geadviseerd dat u een vervolgopleiding tot werkleider zou moeten doen. Zeker niet omdat u vaktechnisch nog niet het niveau heeft bereikt dat van een werkleider mag worden verwacht. Het heeft er alle schijn van dat alleen door uw klemmende verzoeken, waarbij niet steeds is geverifieerd of hetgeen u meldde ook juist was, de opleiding is goedgekeurd. Dit besluit is voorbarig en slecht onderbouwd genomen en ik zal de Directeur Industrie en Dienstverlening van [werkgever] adviseren dit besluit terug te draaien.

Het besluit tot intrekking van de goedkeuring om de opleiding middenkader te volgen, kan door u op grond van de bestaande geschillenregeling worden aangevochten. Het lijkt mij echter zinniger om vanuit de huidige situatie te komen tot een vaststelling van uw huidige opleidingsniveau, uw ambitieniveau en de daarbij passende opleidingsvraag. (…)

Concluderend stel ik vast dat u vooralsnog niet hoeft deel te nemen aan een test.”

[werknemer] reageert hier weer op bij brief van 10 februari 2004 aan M. Rubens, [naam waarnemend manager] en [persoon Z]. De brief bevat onder meer de volgende passages:

“Eerst het volgende, ik heb in mijn brief aan de heer A. [Y] en de heer [naam waarnemend manager] gevraagd mij mede te delen waaruit hun twijfels bestaan en waarop deze zijn gebaseerd, welke zij in de brief van 30 oktober 2003 aangeven, hierop heb ik nog geen antwoord van hen ontvangen of bewijsstukken. (…)

Ik verzoek U bij deze instroming in de cursus MMP303 middenkader vervolg opleiding tot werkleider of een gelijkwaardige functie werkleider buitenprojecten.

Zoals reeds eerder vermeldt wordt ik door de handelswijze in mijn belangen geschaad. Met deze brief stel ik U aansprakelijk voor alle schade die hieruit voort vloeit, hieronder begrepen materiële en in-materiële schade, gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten plus wettelijke rente.

Indien in binnen een termijn van drie weken na verzend datum geen tevredenstellend antwoord van U heb ontvangen zal ik de zaak uit handen geven aan de ARAG rechtsbijstandverzekering en indien nodig aan Advocaten kantoor Hekkelman Terheggen en Rieter te Arnhem.”

In de personeelsadministratie van [werkgever] zijn de volgende verzuimmutaties van [werknemer] geregistreerd, voor zover hier van belang:

Van Tot Reden afwezig Type Dagen Uren Perc.

Z 100.00 06.07.04 N J

07.06.04 Z 50.00 07.06.04 N J

23.03.04 Z 34.00 23.03.04 N J

16.02.04 Z 50.00 16.02.04 N J

03.09.03 Z 47.00 03.09.03 N J

10.07.03 Z 100.00 10.07.03 N J

1.10. ARAG Rechtsbijstand te Leusden, de rechtsbijstandverzekeraar van [werknemer], deelt bij brief van 9 maart 2005 aan hem mee:

“In aansluiting op mijn vorige brief en het telefoongesprek met uw vader van 24 februari had ik telefonisch contact met de heer Rubens van [werkgever]. Ik heb hem verzocht duidelijkheid te verschaffen over de kwesties die partijen verdeeld houden.

Ik ontving vandaag bijgaande kopie van diens brief aan u van 8 maart. Ik constateer dat op alle fronten duidelijkheid wordt verschaft en dat aan uw wensen volledig is tegemoetgekomen.

Ik adviseer u daarom dringend aan de oproep te hervatten te voldoen. Indien u dat nalaat kan ik ook niets meer voor u doen.”

1.11. [werkgever] heeft vanaf 14 maart 2005 geen loon aan [werknemer] betaald op grond van ongeoorloofd werkverzuim. Bij brief van 10 augustus 2005 heeft [werkgever] aan [werknemer] meegedeeld dat ten onrechte geen loon betaald is en daarvoor excuses aangeboden, en aangekondigd dat een voorschot ad € 1.500,- op het achterstallige loon wordt uitbetaald.

1.12. Bij brief van 10 augustus 2005 heeft [werkgever] aan de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) advies gevraagd over de voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer]. In de brief is vermeld dat een arbeidsconflict is ontstaan en dat [werknemer] zich in verband daarmee op 10 juli 2003 ziek gemeld heeft. [werknemer] is dus ruim twee jaar arbeidsongeschikt. [werkgever] ziet op basis van een advies van de bedrijfsarts geen mogelijkheid tot reïntegratie, aldus de brief.

1.13. [werknemer] heeft een gemotiveerd verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben partijen eerst nog schriftelijk op elkaars standpunt gereageerd, waarna op 10 november 2005 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

1.14. [naam bedrijfsarts], als bedrijfsarts verbonden aan Arbo Unie Arnhem (verder: dr. [A]), heeft op 14 december 2005 op verzoek van CWI een arbeidsmedische “Terugrapportage naar aanleiding van aanvraag CWI Modaliteit 2” opgesteld. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“Beantwoording vraagstelling

1/ wat is datum 1e AO-dag: 10.7.03 of 16.2.04?

Op of rond 10.7.03 is een eerste ziekteperiode begonnen, vanaf oktober is gefaseerd het werk weer opgebouwd. Dit is in de bijlagen niet goed gedocumenteerd. Naar zeggen cliënt heeft hij in de loop van januari 2004 het werk weer voor de volledige omvang hervat. Ik constateer dat de atrbodienst daar ook van uit gaat, gelet op de berichten in de bijlagen dat de eerste ziektedag op 16.2.2004 ligt.

2/Is er binnen 26 weken herstel voor eigen functie te verwachten?

Ik ga ervan uit dat hier bedoeld wordt: binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum, die zal liggen op 16.2.2006 of later.

Daarop kan ik geen antwoord geven. Ik constateer dat cliënt zelf zegt geen beletselen daarvoor te zien, gelegen in ziekte/gebrek. De begeleiding door de psychotherapeute van KAIROS wordt omgezet in begeleiding door het maatschappelijk werk (intake bij MEE in januari 2006), en de bedrijfsarts zal hem ook in januari weer zien in consult.

Beletselen in het gerezen conflict beoordeel ik hierbij niet.

(…)

”

1.15. CWI heeft bij brief aan [werkgever] van 5 januari 2006 onder meer verzocht haar te informeren over de vraag of [werknemer] zijn werkzaamheden weer heeft hervat. Volgens de rapportage van de Arbo Unie zou [werknemer] in de loop van januari 2004 het werk weer voor de volledige omvang hebben hervat, zo schrijft CWI.

1.16. [werknemer] heeft zich met ingang van 13 februari 2006 hersteld gemeld.

1.17. Mr. Rubens antwoordt namens [werkgever] bij brief van 15 februari 2006 op een aantal vragen in de brief van CWI van 5 januari 2006, maar gaat niet in op de hiervoor onder 1.15 weergegeven vraag.

1.18. In een voortgangsverslag van 28 februari 2006 (met vermelding: “opnieuw opgemaakt: 12 juli 2007) van Commit B.V. te Utrecht, die voor [werkgever] de verzuimbegeleiding verzorgt, meldt de bedrijfsarts [B] (verder: dr. [B]) aan [werkgever] dat de eerste verzuimdag van [werknemer] 16 februari 2004 is. De brief vervolgt, voor zover hier van belang:

“Wij hebben uw medewerker uitgenodigd voor een interventiegesprek met de bedrijfsarts op 22 februari 2006. Ik kan u hierover het volgende mededelen.

Bovenvermelde eerste verzuimdag is de laatst ingevoerde ziektemelding van de heer [werknemer]. Deze ziekteperiode koppelt echter met een voorliggende ziekteperiode welke heeft gelopen van 10 juli 2003 tot 16 februari 2004.

Inmiddels is komen vast te staan dat de heer [werknemer] 26 weken na 10 juli 2005 volledig arbeidsongeschikt is geweest en niet heeft kunnen re- integreren in eigen of ander werk bij [werkgever].

Om te kunnen beoordelen of re- integratie in de toekomst nog mogelijk is, is informatie van de behandelaars van de heer [werknemer] nodig. Op dit moment is mijn prognose ten aanzien van het feitelijke reïntegratieperspectief niet anders dan bij mijn voorgaande advies.”

1.19. Dr. [B] schrijft op 1 maart 2006 aan dr. [A]:

“Op verzoek van het CWI sprak u op 14 december 2005 de heer [werknemer], wonende [straat + nummer] te [woonplaats]. Van de heer [werknemer] ontving ik een kopie van uw terugrapportage. Daaruit kon ik opmaken dat de vraagstelling van het CWI tweeledig was, namelijk: wat is de eerste ziektedag en wat is de prognose herstel binnen 26 weken (na voorgenomen ontslagdatum).

Graag informeer ik u hierbij over het volgende.

In ons administratiesysteem is 16 februari 2004 de laatst ingevoerde ziektemelding van de heer [werknemer]. Deze ziekteperiode koppelt echter met een voorliggende ziekteperiode welke heeft gelopen van 10 juli 2003 tot 16 februari 2004.

Voor de heer [werknemer] was door zijn werkgever bij het CWI een ontslagverzoek ingediend. Omdat er voor langere tijd geen werkhervattingsmogelijkheden zouden zijn, was de begeleiding van de heer [werknemer] door onze arbodienst door middel van periodiek telefonisch contact door onze consulent. Er was voor de heer [werknemer] geen consult bij mij in januari gepland. Het lag ook niet in de lijn der verwachting om voor de heer [werknemer] een consult in januari te plannen.

Graag zou ik van u vernemen of uw beantwoording van de vraagstelling van het CWI in het licht van bovenstaande informatie anders geluid zou hebben dan het antwoord welke u op 14 december aan het CWI gegeven heeft.”

1.20. Dr. [A] antwoordt bij brief van 6 maart 2006:

“In de door u verstrekken informatie d.d. 01-03-2006 zie ik géén aanleiding om mijn beantwoording van de vraagstelling van het CWI d.d. 14-12-2005 te wijzigen.”

1.21. Bij brief van 12 april 2006 deelt CWI aan [werkgever] mee dat geadviseerd wordt het voornemen tot opzegging van de arbeidsverhouding met [werknemer] uit te voeren. CWI legt aan het advies onder meer ten grondslag, samengevat weergegeven, dat [werknemer] inmiddels meer dan twee jaren arbeidsongeschikt is, dat de arbeidsongeschiktheid een medische oorzaak heeft, dat er gelet op het advies van de bedrijfsarts geen mogelijkheden voor hem zijn om binnen 26 weken zijn eigen werk bij [werkgever] te hervatten en dat herplaatsing van [werknemer] in een andere passende functie bij [werkgever] niet mogelijk is.

1.22. [werkgever] heeft bij aangetekende brief van 18 april 2006 aan [werknemer] de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden opgezegd tegen 1 september 2006.

2. De vordering en het verweer

2.1. [werknemer] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [werkgever] zal veroordelen om aan hem te betalen:

primair:

1. € 105.000,- bruto ter zake van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW, althans een bedrag dat de kantonrechter billijk acht, te vermeerderen met een bedrag aan wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

2. € 6.762,61 bruto ter zake van loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 12 februari 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 3.381,31 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

3. € 14.441,33 bruto ter zake van loon over de periode van 13 februari 2006 tot en met 31 augustus 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 7.220,66 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

subsidiair:

1. € 105.000,- bruto ter zake van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW, althans een bedrag dat de kantonrechter billijk acht, te vermeerderen met een bedrag aan wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

2. € 1.389,48 bruto ter zake van loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 10 juli 2005, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 694,74 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

3. € 14.441,33 bruto ter zake van loon over de periode van 13 februari 2006 tot en met 31 augustus 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 7.220,66 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

alsmede [werkgever] zal veroordelen in de kosten van het geding.

2.2. De vordering is gegrond op de volgende stellingen, hier verkort weergegeven. Het ontslag is kennelijk onredelijk, omdat het is gegeven,

€ 44.000,- bruto ter zake van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

€ 6.762,61 bruto ter zake van loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 12 februari 2006, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 3.381,31, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW telkens vanaf de vervaldatum van het desbetreffende maandloonbedrag, voor het eerst vanaf 12 februari 2006, tot aan de dag der algehele voldoening;