Rb. Amsterdam, 17-03-2016, nr. EA VERZ 15-1378

[verzoekster] is geboren op [geboortedatum] en sinds [datum] als interieurverzorgster in dienst van (de rechtsvoorgangster van) GCA. Haar salaris bedraagt € 787,50 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag. Dat salaris is gebaseerd op een vijfdaagse werkweek van 3,5 uur per dag. [verzoekster] en GCA hebben een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd.

[verzoekster] verrichtte haar schoonmaakwerkzaamheden in het pand van Intergraph, een cliënt van GCA. [verzoekster] werkte na kantoortijden zonder leidinggevende bij Intergraph en had zelf via een pasje toegang tot het pand. [verzoekster] heeft regelmatig haar echtgenoot, die voorheen ook in dienst van GCA was, meegenomen naar het pand van Intergraph om samen schoon te maken.

Intergraph heeft over de maand oktober 2015 haar beveiligingssysteem en camerabeelden geraadpleegd vanwege een vermoeden dat [verzoekster] minder uren werkte dan dat Intergraph aan GCA betaalde. Intergraph heeft vervolgens aan GCA een overzicht verstrekt waarin de tijden staan waarop [verzoekster] pasnummer op ‘in’ stond en de tijden waarop [verzoekster] volgens de camerabeelden het pand verliet.

GCA heeft vervolgens met Intergraph besproken dat zij maatregelen zou nemen.

Op 5 november 2015 heeft [naam 2] , de regiomanager van GCA, [verzoekster] op staande voet ontslagen door overhandiging van een brief aan de echtgenoot van [verzoekster] , waarin staat: “U wordt uitbetaald voor 3,5 uur werken en dat is ook het aantal uren dat wij doorbelasten aan de opdrachtgever, Intergraph. Het blijkt echter dat u op vele dagen het afgesproken aantal uren niet maakt, ook niet als de uren van uw man meetellen. Dit is geconstateerd uit het gebruik van de pasjes die bij u en uw man in gebruik zijn en door de camerabeelden. Daaruit valt ook nog op te maken dat u uw kinderen meeneemt naar het werk. Dat is een enkele keer wel akkoord, maar zeker niet met de frequentie waarin u dat doet.

U heeft daarmee gefraudeerd. U heeft zich laten uitbetalen voor werkzaamheden die u niet heeft verricht. Om die reden wordt u op staande voet ontslagen. U en uw man zijn niet langer werkzaam voor GCA.”

2. [verzoekster] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1, sub a BW van € 18.427,60 bruto, de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW van € 2.303,00 bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW van € 2.607,51 bruto en tot veroordeling van GCA tot betaling van het achterstallige salaris van € 921,38 met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW van € 460,69 en de wettelijke rente en tot veroordeling van GCA in de proceskosten.

3. In dat kader heeft [verzoekster] het volgende aangevoerd. GCA heeft verzuimd hoor en wederhoor toe te passen en heeft de opzegging niet onverwijld gegeven, althans de reden daarvan niet onverwijld medegedeeld. Niet duidelijk is daarnaast of voor GCA de reden voor het geven van het ontslag op staande voet is gelegen in het werken van te weinig uren of in het meenemen van kinderen naar werk, of een combinatie van deze redenen. Ook ontbreekt een dringende reden, want [verzoekster] had de vrijheid het pand met haar man samen schoon te maken en werkte al meer dan zeven jaar lang de ene dag meer uren dan de andere. GCA en Intergraph waren daarvan op de hoogte. In al die jaren heeft [verzoekster] geen noemenswaardige klachten gehad. [verzoekster] betwist het door Intergraph opgestelde overzicht van gewerkte uren. Daarnaast rechtvaardigt het meenemen van de kinderen geen ontslag op staande voet, omdat GCA daar een enkele keer wel mee akkoord is. Voorts is [verzoekster] niet eerder gewaarschuwd op deze punten, zodat het ontslag op staande voet een te zware sanctie is. Daarmee heeft GCA in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd en ernstig verwijtbaar gehandeld, hetgeen een billijke vergoeding van 20 maandsalarissen rechtvaardigt. Nu van ernstig handelen of nalaten van [verzoekster] geen sprake is, is GCA de transitievergoeding verschuldigd. Tussen partijen geldt voorts een opzegtermijn van twee maanden, waardoor [verzoekster] het salaris over de periode van 5 november 2015 tot 1 februari 2016 verschuldigd is, omdat GCA bij een regelmatige opzegging het salaris tot 1 februari 2016 had moeten doorbetalen. [verzoekster] heeft tot slot recht op het niet betaalde salaris vanaf 5 oktober 2015 tot 5 november 2015, omdat zij toen gewerkt heeft en niet gehouden is salaris in te leveren.

4. GCA heeft zich tegen het verzoek verweert. Zij heeft aangevoerd dat hoor en wederhoor geen vereiste is voor ontslag op staande voet en dat [verzoekster] niets had in te brengen na de mededeling van [naam 2] op 5 november 2015 dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang werd beëindigd. GCA heeft voorts aangevoerd dat zij direct actie heeft ondernomen toen zij met het urenoverzicht van Intergraph werd geconfronteerd. Uit de tweede alinea van de ontslagbrief volgt daarnaast volgens GCA helder dat [verzoekster] is ontslagen omdat zij zich heeft laten betalen voor uren die zij niet heeft gewerkt. Er is sprake van een dringende reden, althans heeft GCA niet ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat zij niet gehouden is een billijke vergoeding te betalen. GCA mocht erop vertrouwen dat [verzoekster] de uren maakte die waren overeengekomen. Zij wist dat zij die uren moest maken gezien het feit dat zij bij brief van 7 maart 2011 door de rechtsvoorganger van GCA erop was aangesproken dat zij minder uren werkte dan aan haar werden uitbetaald. Uit het door Intergraph opgestelde urenoverzicht volgt dat [verzoekster] en haar echtgenoot in de maand oktober 2015 samen maar 16,4 uren hebben gewerkt, hetgeen een dringende reden oplevert. In augustus 2015 heeft Intergraph aan GCA klachten geuit over het schoonmaakwerk, die in september 2015 met [verzoekster] zijn besproken. Intergraph heeft de schoonmaakovereenkomst met GCA eind november 2015 opgezegd en heeft die opdracht enkel vanwege een scherpe aanbieding later opnieuw gekregen. [verzoekster] heeft met deze handelwijze ernstig verwijtbaar gehandeld, waardoor zij geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. De opzegtermijn bedraagt acht weken, zodat de opzegtermijn in geval van een onregelmatige opzegging zou eindigen op 2 januari 2016 en GCA in dat geval slechts € 1.722,98 bruto verschuldigd zou zijn. Tot slot heeft GCA schade geleden van € 2.433,98, omdat zij de factuur voor schoonmaakwerkzaamheden over oktober 2015 aan Intergraph heeft moeten crediteren. Deze schade is door [verzoekster] veroorzaakt, zodat deze dient te worden verrekend met het salaris van [verzoekster] over de periode van 5 oktober tot 5 november 2015. Subsidiair bedraagt de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 BW € 1.722,98 bruto, hetgeen GCA mag verrekenen met het salaris over de betreffende periode. Meer subsidiair volgt uit het urenoverzicht dat [verzoekster] slechts 16,4 uren heeft gewerkt over oktober 2015, waardoor zij enkel recht heeft op € 184,50 bruto. Tot slot kan, gezien de feiten, geen sprake zijn van een wettelijke verhoging, aldus GCA.

Tijdigheid verzoek

5. [verzoekster] heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet

6. In deze zaak gaat het allereerst om de vraag of GCA [verzoekster] rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Het ontslag op staande voet is een uiterst middel dat slechts mag worden toegepast als van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. GCA is in dit geval te lichtvaardig overgegaan tot het ontslag op staande voet. Zij heeft zelf aangevoerd dat haar rechtsvoorgangster in 2011 een waarschuwingsbrief aan [verzoekster] heeft opgesteld vanwege het werken van te weinig uren, waarvan [verzoekster] de ontvangst overigens heeft betwist. Dat [verzoekster] gewaarschuwd zou zijn, is overigens ook niet aan haar medegedeeld bij het ontslag. GCA heeft [verzoekster] vervolgens gedurende enkele jaren zelfstandig in het pand laten werken, zonder enige controle op uren. GCA voerde wel periodieke evaluatiegesprekken met Intergraph, maar gesteld noch gebleken is dat Intergraph daarin concrete klachten heeft geuit die waren te herleiden tot het aantal uren dat [verzoekster] werkte. Het stond [verzoekster] vrij haar eigen werktijden in de avond in te delen en haar man mee te nemen om te helpen schoonmaken. In de praktijk maakte zij al geruime tijd de ene dag meer uren dan de andere. Daaruit maakt de kantonrechter op dat geen sprake was van een situatie waarin [verzoekster] op voorhand – zonder waarschuwing – behoorde te weten dat haar gedrag volstrekt ontoelaatbaar was. GCA heeft [verzoekster] , na ontvangst van een door Intergraph opgesteld uren overzicht over slechts één maand, na een dienstverband van meer dan zeven jaren, ontslagen. Naar het oordeel van de kantonrechter was op dat moment geen sprake van een situatie waarin van de werkgever niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren en had GCA minder ingrijpende maatregelen kunnen nemen.

7. Bovendien is ter zitting gebleken dat GCA na ontvangst van de urenrapportage van Intergraph aan Intergraph heeft toegezegd maatregelen te zullen nemen. Vervolgens heeft GCA de ontslagbrief opgesteld, die zij op 5 november 2015 aan (de echtgenoot van) [verzoekster] heeft afgegeven. Uit deze gang van zaken maakt de kantonrechter op dat GCA niet voornemens was zelf te onderzoeken of de urenrapportage juist was en ook niet om [verzoekster] ’s kant van het verhaal te horen, terwijl over de feiten op dat moment geen volledige duidelijkheid bestond. GCA heeft daarnaast niet aangevoerd en overigens is ook niet gebleken dat zij de urenrapportage, die kennelijk de basis vormde voor het ontslag, aan [verzoekster] heeft voorgelegd met het verzoek daarop te reageren. Daardoor heeft [verzoekster] zich niet deugdelijk kunnen verweren. Voorts is niet gebleken dat GCA de persoonlijke omstandigheden en de gevolgen van het ontslag voor [verzoekster] in haar afwegingen heeft betrokken. Mede tegen de achtergrond van het gegeven dat GCA wist dat [verzoekster] de werkzaamheden samen met haar echtgenoot uitvoerde en de werkuren daardoor konden afwijken, had het in het kader van goed werkgeverschap op de weg van GCA gelegen zich te verdiepen in het verweer van [verzoekster] . Het had – als [verzoekster] destijds had aangegeven dat het urenoverzicht onjuist was – in de rede gelegen dat GCA naar aanleiding daarvan nader onderzoek had gedaan, voordat zij overging tot het ontslag op staande voet, juist omdat een verdenking nog geen dringende reden is (zie Gerechtshof Den Haag 31 juli 2008, JAR 2008/241).

8. GCA heeft weliswaar nog aangevoerd dat [verzoekster] niet inhoudelijk heeft gereageerd na ontvangst van de ontslagbrief, maar uit de hiervoor geschetste handelwijze is niet gebleken dat GCA [verzoekster] daadwerkelijk om een reactie had gevraagd voordat zij het ontslag op staande voet heeft aangezegd. Daarnaast heeft GCA aangevoerd dat een rechtsgeldig ontslag op staande voet zonder hoor en wederhoor mogelijk is. Weliswaar staat het ontbreken van hoor en wederhoor op zichzelf niet in de weg aan het aannemen van een dringende reden, maar is dat naar het oordeel van de kantonrechter wel een gezichtspunt in de afweging van alle omstandigheden van het geval of zich een dringende reden voordoet.

Billijke vergoeding

9. Uit artikel 7:681 lid 1, sub a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd, daarmee al invulling is gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid die vereist is voor het toekennen van een billijke vergoeding (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 en Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 113). Nu hiervoor geoordeeld is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, wijst de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding dan ook toe.

10. Over de hoogte van de billijke vergoeding overweegt de kantonrechter dat de billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1, sub a, BW kwalificeert als een alternatief voor vernietiging van de opzegging en dus voor herstel van de arbeidsrelatie. [verzoekster] heeft er in dit geval voor gekozen het ontslag in stand te laten en toekenning van de billijke vergoeding te verzoeken. De kantonrechter ziet daarin aanleiding de billijke vergoeding te relateren aan de economische waarde die herstel van het dienstverband voor de werknemer zou hebben gehad en niet meer dan dat. De kantonrechter neemt bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding in aanmerking dat het in de rede had gelegen dat GCA bij een verzoek tot vernietiging van het ontslag door [verzoekster] een verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding zou hebben ingediend en dat dat verzoek binnen vier weken zou zijn behandeld. Gelet op het feit dat [verzoekster] tijdens deze procedure niet gemotiveerd heeft weersproken dat zij samen met haar man (gemiddeld) minder dan de overeengekomen 17,5 uur per week bij Intergraph heeft schoongemaakt, is de kans zeer wel aanwezig dat zij verwijtbaar heeft gehandeld en de ontbinding in dat geval met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 BW zou zijn toegewezen per 1 april 2016. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding daarom vaststellen op € 5.000,00 bruto, hetgeen (afgerond) overeenkomt met het salaris inclusief vakantiegeld over de periode van 5 november 2015 tot 1 april 2016. De wettelijke rente over de billijke vergoeding zal zoals hierna gespecificeerd worden toegewezen.

Vergoeding vanwege onregelmatige opzegging

11. [verzoekster] heeft voorts een verzoek tot vergoeding vanwege een onregelmatige opzegging ingediend. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat “een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 7, p.55 en Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, C, p. 92). Nu de billijke vergoeding is gerelateerd aan het salaris dat [verzoekster] zou hebben ontvangen over de periode van 5 november 2015 tot 1 april 2016 als het ontslag op staande voet vernietigd was, wijst de kantonrechter een separate vergoeding vanwege onregelmatige opzegging af vanwege de overlap van deze vergoedingen.

Transitievergoeding

12. [verzoekster] heeft ook verzocht om toekenning van de transitievergoeding. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarden voor toekenning van transitievergoeding is voldaan in die zin dat [verzoekster] ten minste 24 maanden bij GCA in dienst is geweest en de arbeidsovereenkomst door GCA is opgezegd. GCA heeft op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c aangevoerd dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, omdat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

12. De kantonrechter stelt voorop dat, hoewel sprake is van samenloop tussen de billijke vergoeding en de transitievergoeding, deze elkaar in dit geval niet uitsluiten. Hoewel het zich al dan niet voordoen van een dringende reden niet zonder meer uitsluit dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, staat naar het oordeel van de kantonrechter gezien de feiten niet vast dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . Dat betekent dat GCA de transitievergoeding verschuldigd is en zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding voor een bedrag van € 2.303,00 bruto. Conform artikel 7:686a lid 1 zal de wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen vanaf 6 december 2015.

Achterstallig salaris en wettelijke verhoging

14. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst per 5 november 2015 is geëindigd. In beginsel heeft [verzoekster] dan ook recht op het salaris tot die datum. GCA heeft onvoldoende onderzocht en onderbouwd of en, zo ja, hoeveel uren [verzoekster] te weinig heeft gewerkt. Voor verrekening van de te weinig gewerkte uren of uitbetaling van slechts 16,4 gewerkte uren ziet de kantonrechter daarom geen aanleiding. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, ziet de kantonrechter ook geen aanleiding voor een schadevergoeding op grond van artikel 7:677 BW. De kantonrechter wijst het gevorderde salaris over de periode van 5 oktober 2015 tot 5 november 2015 en de wettelijke rente vanaf 6 december 2015 dan ook toe, gelet op artikel 7:623 BW. De wettelijke verhoging over dat salaris wordt gematigd tot 25% en de daarover verschuldigde wettelijke rente zal vanaf 1 januari 2016 worden toegewezen.

Proceskosten

15. GCA zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

veroordeelt GCA tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding van € 5.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van betekening van deze beschikking tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt GCA tot betaling aan [verzoekster] van een transitievergoeding van € 2.303,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2015 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt GCA tot betaling aan [verzoekster] van het salaris over de periode van 5 oktober 2015 tot 5 november 2015 van € 921,38 bruto, te vermeerderen de wettelijke rente vanaf 6 december 2015 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt GCA tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van € 230,35 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt GCA in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op:

- griffierecht € 466,00

- salaris gemachtigde € 500,00 (2 punten * € 250,00)______totaal € 966,00

veroordeelt GCA tot betaling aan [verzoekster] van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en GCA niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gewezen door mr. C. Huizing-Bruil, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.