Hof Amsterdam, 25-07-2017, nr. 200.202.945/01

Partijen worden hierna Tzorg en [geïntimeerde] genoemd.

Tzorg is bij beroepschrift, met producties, van 9 november 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 11 augustus 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat zes grieven die ertoe strekken dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. Tzorg heeft het hof verzocht 1) de verzoeken van [geïntimeerde] gedaan in eerste aanleg alsnog af te wijzen, althans haar in deze verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, 2) [geïntimeerde] te veroordelen om aan Tzorg terug te betalen de bedragen die Tzorg ingevolge de beschikking waarvan beroep aan haar heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 5.263,32 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2016, binnen 14 dagen na dagtekening van de ten deze te wijzen beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat Tzorg aan [geïntimeerde] heeft betaald, en 3) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

Op 19 januari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift ingekomen. Daarin heeft [geïntimeerde] verzocht 1) de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2016 te bekrachtigen onder afwijzing van alle grieven van Tzorg en 2) Tzorg te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure in beide instanties, het salaris van gemachtigde en eventuele nakosten daaronder begrepen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 mei 2017, waar [geïntimeerde] is verschenen, bijgestaan door mr. Vissers voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Namens Tzorg is verschenen [A] , personeelsmanager, bijgestaan door mr. Kerkhof voornoemd, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.3 de feiten genoemd waarop de beschikking is gebaseerd. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] , geboren [in] 1966, werkt vanaf 1 februari 2012 voor Tzorg als hulp in de huishouding tegen een salaris van laatstelijk € 847,72 bruto per vier weken excl. vakantietoeslag bij een arbeidsduur van 21 uur per week.

Voorafgaand aan 1 februari 2012 was [geïntimeerde] van 15 december 1997 tot 1 juli 2008 werkzaam voor Stichting Flevohuis en vanaf 1 juli 2008 tot 1 februari 2012 voor Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost. Tzorg heeft per 1 februari 2012 de mede daarop betrekking hebbende concessie in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo) gegund gekregen van de gemeente Amsterdam, samen met nog negen andere aanbieders.

[geïntimeerde] heeft zich op 10 maart 2014 ziek gemeld.

Na verkregen toestemming van het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] heeft Tzorg het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd met ingang van 22 mei 2016 onder toekenning van een transitievergoeding van € 1.169,68.

In dit hoger beroep verschillen partijen van mening over de hoogte van de aan [geïntimeerde] toekomende transitievergoeding, die volgens [geïntimeerde] € 6.433,= dient te bedragen en welk standpunt de kantonrechter heeft gevolgd. In het bijzonder verschillen zij van mening over de duur van de arbeidsovereenkomst die voor de berekening van de transitievergoeding in aanmerking moet worden genomen.

Volgens [geïntimeerde] dient hierbij de duur van de arbeidsovereenkomst te worden berekend op de voet van artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW. In dat geval is, zoals in deze bepaling geregeld, niet van belang of bij Tzorg inzicht bestond in de hoedanigheid en geschiktheid van [geïntimeerde] . Volgens Tzorg moet echter worden aangesloten bij het oude recht, geregeld in artikel 7:668a lid 2 BW, dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 voor opvolgend werkgeverschap de eis stelde dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Anders dan voor artikel 7:668a BW, waarvoor het overgangsrecht is geregeld in artikel XXIIe, ontbreekt ten aanzien van artikel 7:673 lid 4 BW specifiek overgangsrecht. Dit betekent dat artikel 7:673 lid 4 BW met onmiddellijke ingang in werking is getreden. Dat is ook te begrijpen, nu iedere beëindiging van een dienstverband na 1 juli 2015, waarbij aan de in artikel 7:673 BW gestelde voorwaarden wordt voldaan, de werknemer aanspraak geeft op een transitievergoeding, ook voor zover de hoogte daarvan gedeeltelijk wordt bepaald door een diensttijd die (ver) vóór 1 juli 2015 ligt. De invoering van artikel 7:673 BW bracht derhalve voor werkgevers in het algemeen nieuwe verplichtingen met zich waar zij voordien niet op hadden gerekend. De enkele omstandigheid dat de hoogte van de transitievergoeding in het onderhavige geval wordt bepaald door aansluitende dienstverbanden bij werkgevers die als elkaars opvolger zijn aan te merken, maakt dat niet anders. Het beroep op toepasselijkheid van een overgangsbepaling als uitdrukkelijk geschreven voor 7:668a lid 1 BW, die door middel van een soort reflexwerking ook zou gelden voor artikel 7:668a lid 2 BW en vanwege het daarin voorkomende begrip ‘opvolgend werkgever’ dan ook voor artikel 7:673 BW, gaat niet op. De strekking van die overgangsbepaling kenmerkt zich hierdoor dat aan werkgevers de gelegenheid werd geboden desgewenst te ‘ontkomen’ aan de werking van de nieuwe bepaling, waarbij immers ook onderbroken dienstverbanden voor een langere periode dan (voorheen) drie maanden (thans zes maanden) als rechtsgevolg hadden dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou/was ontstaan. Dat gevolg met terugwerkende kracht werd door de wetgever niet wenselijk geacht. Het hof verwijst daartoe nog naar de Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nummer 3 MvT, pagina 128-129, waarin het volgende is opgenomen:

“Om te voorkomen dat de keten die in het verleden al doorbroken was, doordat er een tussenpoos van meer dan drie maanden is geweest, nu ineens niet meer doorbroken zou zijn (doordat de keten met terugwerkende kracht pas na een tussenpoos van langer dan zes maanden doorbroken zou zijn) wordt in het derde lid het opvolgende geregeld; voor tussenpozen die gelegen zijn tussen arbeidsovereenkomsten gesloten voor de inwerkingtreding van dit onderdeel blijft gelden, conform het huidige recht, dat deze zijn onderbroken als de tussenpoos langer is dan drie maanden.”.

Met andere woorden, de nadruk lag daarbij op de door de wetgever ongewenste geachte situatie dat een arbeidsovereenkomst die vóór 1 juni 2015 nog was aan te merken als voor bepaalde tijd met terugwerkende kracht geconverteerd zou worden in een voor onbepaalde tijd.

Dat de in aanmerking te nemen diensttijd van [geïntimeerde] voor de toepassing van het huidige artikel 7:673 BW en de daaruit voortvloeiende verschuldigdheid van een transitievergoeding anders is dan waar Tzorg in 2012 rekening mee had kunnen houden, is niet uitzonderlijk omdat het verschuldigd worden van een transitievergoeding als gevolg van het nieuwe recht in beginsel voor alle werkgevers geldt. De conclusie van het voorgaande is dat voor de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW. Grief I faalt daarom. In het voorgaande ligt besloten dat ook grief III, waarin Tzorg aanvoert dat het aannemen van opvolgend werkgeverschap in strijd zou zijn met de rechtszekerheid, geen succes heeft.

In grief II betoogt Tzorg, kort gezegd, dat zij niets van doen had met Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost en dat zij geen misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen haar en de voormalige werkgever van [geïntimeerde] . Een en ander staat er volgens haar aan in de weg om haar als opvolgend werkgever aan te merken.

Vast staat dat Tzorg per 1 februari 2012 de concessie in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo) gegund heeft gekregen van de gemeente Amsterdam en dat de toenmalige werkgever van [geïntimeerde] , Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost, niet langer werd gecontracteerd door de gemeente. Aangenomen moet worden dat de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost direct samenhangt met deze concessiewissel. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat Tzorg een dag bij Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost is geweest voor een kennismaking met de medewerkers van Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost. Aan de medewerkers werd toen verteld dat Tzorg hun een contract aanbood, maar dat alles verder hetzelfde zou blijven. Omdat [geïntimeerde] op de dag dat de contracten werden getekend met vakantie was, is zij een ander moment, na haar vakantie, bij Tzorg langs gegaan om het contract te tekenen. Tzorg heeft ter zitting meegedeeld dat deze door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken wel kan kloppen. Onder deze omstandigheden moet Tzorg worden aangemerkt als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW. Grief II faalt.

Ook in grief IV bestrijdt Tzorg het opvolgende werkgeverschap, thans met het verweer dat niet duidelijk is dat en op welke wijze de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost is geëindigd. Er kan daarom evengoed sprake zijn van opzegging door [geïntimeerde] . Deze grief is ondeugdelijk. Uit de gang van zaken zoals eerder beschreven volgt genoegzaam tegen welke achtergrond [geïntimeerde] in dienst is gekomen bij Tzorg. Daarbij kan in het midden blijven hoe het dienstverband van [geïntimeerde] met Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost is afgewikkeld.

De grieven V en VI missen zelfstandige betekenis en kunnen daarom onbesproken blijven.

De conclusie is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Tzorg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt Tzorg in de proceskosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,= aan verschotten, € 1.264,= voor salaris en € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.