Rb. Oost-Brabant, 31-08-2016, nr. 5243965

[verzoeker] verzoekt veroordeling van PSH tot betaling van een transitievergoeding van € 44.959,- bruto, vermeerderd met incassokosten en rente als vermeld in het verzoek. PSH heeft een verweerschrift ingediend.

Op 24 augustus 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog stukken toegezonden.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 14 juni 1996 in dienst getreden bij Pro Sport BV (hierna: ‘Pro Sport’). Pro Sport maakte deel uit van Hoogenbosch Retail Group BV (hierna: “HRG’), waarvan de aandelen werden gehouden door Macintosh Retail Group NV (hierna: ‘Macintosh’).

[verzoeker] had aanvankelijk de functie van verkoopmedewerker. In 1998 is hij vestigingsmanager geworden en in 2004 is hij regiomanager bij Pro Sport geworden.

Per 1 februari 2010 is [verzoeker] in dienst getreden van Dolcis B.V. (hierna: ‘Dolcis’), welke vennootschap eveneens deel uitmaakte van HRG. Hij vervulde daar de functie van retailmanager. Zijn standplaats bleef ongewijzigd. Hij behield ook dezelfde lease-auto.

Macintosh is op 30 december 2015 failliet verklaard. HRG, Dolcis en Pro Sport zijn op 5 januari 2016 failliet verklaard.

De curator van Dolcis heeft het dienstverband met [verzoeker] opgezegd tegen de vroegst mogelijke datum.

PSH heeft de activa van Pro Sport overgenomen.

Op 23 februari 2016 is [verzoeker] in dienst getreden bij PSH, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk voor de duur van twee maanden, aldus eindigende per 23 april 2016. Hij vervulde bij PSH de functie van retailmanager. Voor de duur van deze arbeidsovereenkomst ontving [verzoeker] een toeslag van € 1.000,- bruto per maand bovenop zijn loon van € 4.149,90 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag).

[verzoeker] verzoekt veroordeling van PSH tot betaling van een transitievergoeding van € 44.959,- bruto.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] , kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

Hij heeft voor PSH identieke werkzaamheden verricht als voordien ten behoeve van Dolcis, met dezelfde standplaats. Het initiatief met betrekking tot de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst is uitgegaan van PSH. PSH moet daarom worden aangemerkt als opvolgend werkgever als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 sub b BW. De arbeidsovereenkomst heeft daarom meer dan 24 maanden geduurd. Voor de berekening van de transitievergoeding moet 14 juni 1996 als begindatum worden aangehouden, omdat Dolcis de opvolgend werkgever van Pro Sport was.

PSH heeft als verweer onder meer het volgende aangevoerd.

De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met PSH heeft slechts twee maanden geduurd. PSH is daarom geen transitievergoeding verschuldigd.

PSH is niet te beschouwen als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:637 lid 4 sub b BW. Dolcis en Pro Sport waren zelfstandige rechtspersonen, met een eigen identiteit. [verzoeker] was in dienst van Dolcis. De activa van Dolcis zijn overgenomen door Nelson. PSH heeft enkel de activa van Pro Sport overgenomen. Het werk dat [verzoeker] bij Dolcis verrichtte is dus niet overgegaan op PSH. [verzoeker] heeft dus niet zijn werk gevolgd. Tussen PSH en Dolcis bestaat geen enkele relatie.

Subsidiair betwist PSH de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding.

Omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen slechts twee maanden heeft geduurd is PSH in beginsel geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd, tenzij PSH moet worden aangemerkt als opvolgende werkgever als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 sub b BW, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst meer dan 24 maanden heeft geduurd.

Dat artikellid luidt:

“Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden:

a. (..)

b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”

Het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ in deze bepaling moet op dezelfde wijze worden uitgelegd als dat begrip in artikel 7:668a lid 2 BW. De regering heeft daarover het volgende opgemerkt:

“In artikel 7:668a, tweede lid, BW en in artikel 7:673, vierde lid, onderdeel b, BW (onderdeel 12 van de nota van wijziging) wordt geregeld dat ook sprake is van het doorlopen van de keten respectievelijk de opbouw van de transitievergoeding, als de opvolgende werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Er hoeven met andere woorden niet zodanige banden te bestaan tussen de opvolgende werkgevers, dat deze kennis van de eerste werkgever over de werknemer kan worden toegerekend aan de opvolgend werkgever. Dit neemt niet weg dat er wel een aanleiding moet zijn waardoor de werknemer van de oude naar de nieuwe werkgever overgaat. Dit verband zal er in de regel zijn als de aanleiding van het overgaan van de oude naar de nieuwe werkgever ingegeven is door een organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers voordeed. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de werknemer eerst als uitzendkracht voor een inlener werkt, om vervolgens bij hem in dienst te treden. Maar ook als een concessie wordt verleend aan de nieuwe werkgever, of een opdracht die eerder door de oude werkgever werd vervuld, wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst komt bij die nieuwe werkgever, is sprake van een aanleiding die bij de opvolgende werkgevers ligt. Dit is in artikel 7:668a, tweede lid, BW en in artikel 7:673, vierde lid, onderdeel b, BW vervat doordat bepaald wordt dat de werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid. Daarin is tevens vervat dat de werknemer bij de opvolgende werkgever vergelijkbare arbeid dient te gaan verrichten. Van opvolgend werkgeverschap is uiteraard geen sprake als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten. De aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is dan immers niet gelegen bij een van de werkgevers.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105)

Over het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ heeft de regering tevens het volgende opgemerkt:

“Voorts merkt de regering in reactie op de tweede vraag op dat in de toelichting bij onderdeel 6 van de nota van wijziging (pagina 15) is aangegeven dat er alleen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap, als de overgang van de ene naar de andere werkgever het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers. De aanleiding voor de overgang van de ene naar de andere werkgever ligt dan bij de werkgever. Concreet is daarbij gewezen op de situatie waarin een werknemer eerst als uitzendkracht voor een werkgever werkt om vervolgens bij diezelfde werkgever in dienst te treden. Ook is genoemd dat als een concessie wordt verleend aan de nieuwe werkgever, of een opdracht die eerder door de oude werkgever werd vervuld wordt aanbesteed aan de nieuwe werkgever, als gevolg waarvan de werknemer in dienst komt bij die nieuwe werkgever, sprake is van een aanleiding die bij de opvolgende werkgevers ligt en dus niet primair bij de werknemer. Dit betreft dus specifieke situaties waarin voorop staat dat het werk overgaat naar een andere werkgever en de werknemer het werk volgt. Daarmee is verduidelijkt dat als een werknemer vrijwillig besluit om de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen en een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aan te gaan, zonder dat er sprake is van overgang van werkzaamheden, logischerwijs geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, ook al is de aard van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden niet anders dan bij zijn vroegere werkgever.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4)

De bepaling van artikel 7:673 lid 4 sub b BW is – in een faillissementssituatie – aldus van toepassing in het geval een koper van activa uit een failliete boedel een werknemer die in dienst was van de failliet in dienst neemt voor het verrichten van soortgelijke werkzaamheden als hij eerder voor de failliet heeft verricht. In het onderhavige geval was [verzoeker] niet in dienst van Pro Sport, maar van Dolcis. Gelet op de wettekst en de toelichting is evenwel niet uitgesloten dat de voorafgaande werkgever een ander is dan de failliet. Het gaat om de vraag of PSH ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolger van de voorafgaande werkgever moet worden beschouwd.

[verzoeker] werkte feitelijk voor HRG. Dat blijkt uit het feit dat hij in 2010 is overgegaan van Pro Sport naar Dolcis in dezelfde of nagenoeg dezelfde functie, uit het feit dat alle retailmanagers van HRG werkzaam waren op het kantoor te ’s-Hertogenbosch en dat de standplaats van [verzoeker] na de overgang niet is gewijzigd en uit het feit dat hij dezelfde lease-auto behield. Tevens blijkt dat uit het feit dat de beoordelingen van het functioneren van [verzoeker] werden gedaan door HRG. [verzoeker] was formeel (om fiscale/financieel-administratieve redenen) in dienst van een dochteronderneming. Uit de overgelegde loonstroken blijkt evenwel dat de aangehouden datum van indiensttreding altijd 14 juni 1996 is geweest.

Dat [verzoeker] feitelijk voor HRG werkte blijkt eveneens uit het feit dat de Talentmanager van HRG bij brief van 16 december 2015 aan [verzoeker] heeft medegedeeld dat [verzoeker] met ingang van 1 januari 2016 werkzaam zal zijn als retailmanager in de combifunctie Dolcis/Pro Sport. Binnen de groep konden de werkzaamheden blijkbaar over de grenzen van de vennootschappen worden herverdeeld als dat nodig was.

[verzoeker] heeft in dienst van PSH eveneens als retailmanager werkzaamheden verricht, en wel ten behoeve van de overgenomen winkels/activa van Pro Sport. Vaststaat dat hij die werkzaamheden verrichtte vanuit hetzelfde kantoor als voorheen. Tevens staat vast dat hij dezelfde lease-auto als voorheen is blijven rijden. PSH heeft aangevoerd dat zij geen leasecontracten heeft overgenomen. Niettemin is een en ander een aanwijzing dat de vennootschappen van HRG zeer met elkaar verweven waren en dat de curatoren dat ook zo hebben gezien, nu zij het kennelijk geen probleem vonden dat een voormalige werknemer van één van de failliete vennootschappen gebruik bleef maken van een leaseauto ten behoeve van de doorstart van een andere failliete vennootschap.

PSH heeft aangevoerd dat [verzoeker] het initiatief heeft genomen om bij PSH in dienst te treden, zodat om die reden geen sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in de wet.

PSH heeft de gang van zaken aldus toegelicht: de heer [naam] heeft op 22 februari 2016 op het hoofdkantoor van HRG de toekomstplannen van PSH toegelicht tegenover de aanwezige werknemers van de verschillende dochterondernemingen van HRG en hij heeft daarbij aangegeven dat PSH openstond voor sollicitaties van een ieder, waarna verschillende werknemers inlichtingen hebben verzocht en anderen, waaronder [verzoeker] , zich hebben aangeboden om bij PSH in dienst te treden, waarna PSH met diverse personen, waaronder [verzoeker] , een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.

Vaststaat dat PSH verlegen zat om personeel om de winkels draaiende te houden. Tevens staat vast dat [verzoeker] voor PSH als retailmanager interessant was omdat hij bekend was met de onderneming en met de werkzaamheden. [verzoeker] was ervaren op het terrein van de retailwerkzaamheden, zowel met betrekking tot Dolcis als met betrekking tot Pro Sport, en hij kon om die reden de werkzaamheden ten behoeve van PSH direct oppakken. Ter zitting heeft [verzoeker] toegelicht dat hij samen met een collega ongeveer 250 ex-werknemers van Pro Sport heeft gebeld om te vragen of zij tijdelijk werkzaamheden wilden verrichten voor PSH. Uitgaande van de door PSH beschreven gang van zaken moet dan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van de situatie dat een werknemer zich louter op eigen initiatief aanbiedt bij een werkgever. De ‘toelichting’ van de heer [naam] was erop gericht om ex-werknemers die PSH goed kon gebruiken te bewegen om tijdelijk bij haar in dienst te treden. De ‘aanleiding’ om bij PSH in dienst te treden is aldus bij PSH gelegen.

[verzoeker] heeft ten behoeve van PSH zijn werkzaamheden voortgezet waar het de overgenomen winkels van Pro Sport betreft. De kantonrechter concludeert dat PSH ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van Dolcis te zijn.

PSH is daarom een transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet Dolcis, bij de overgang van [verzoeker] van Pro Sport naar Dolcis, worden beschouwd als de opvolgend werkgever van Pro Sport (ook als daarbij het destijds geldende “zodanige banden"-criterium in aanmerking wordt genomen). Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet daarom worden uitgegaan van de datum van indiensttreding van 14 juni 1996.

PSH heeft aangevoerd dat voor de berekening van de transitievergoeding niet moet worden uitgegaan van een salaris van € 5.149,90 bruto per maand, maar van € 4.149,90 bruto per maand, aangezien de extra vergoeding van € 1.000,- per maand een compensatie was voor de tijdelijke aard van het dienstverband en aldus niet moet worden beschouwd als loon of een andere vorm van beloning, maar als een afspraak sui generis.

De kantonrechter is met PSH van oordeel dat de toeslag van € 1.000,- per maand niet behoort mee te tellen voor de berekening van de transitievergoeding. Uitgangspunt dient te zijn dat de transitievergoeding is gebaseerd op het loon dat de werknemer verdiende. In het onderhavige geval staat vast dat [verzoeker] bij Dolcis € 4.149,90 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag) verdiende en dat PSH dit bedrag als uitgangspunt heeft genomen voor de hoogte van het loon, en dat zij [verzoeker] een toeslag van € 1.000,- daar bovenop heeft aangeboden omdat het dienstverband een zeer tijdelijk karakter had. Het is dan niet reëel om uit te gaan van een loon van € 5.149,90 bruto per maand en het is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat de toeslag die voor de duur van twee maanden was bedoeld, mee te laten tellen in de berekening van de transitievergoeding, die ziet op de gehele duur van het dienstverband.

De verschuldigde transitievergoeding bedraagt aldus € 36.228,61 bruto. De wettelijke rente over dit bedrag is ingevolge artikel 7:686a lid 1 BW verschuldigd vanaf 24 mei 2016.

[verzoeker] heeft vergoeding van incassokosten ten bedrage van € 1.481,75 gevorderd. PSH heeft aangevoerd dat er buiten rechte geen andere werkzaamheden hebben plaatsgevonden dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, en dat de correspondentie tussen partijen uitsluitend zag op de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat de gemachtigde van [verzoeker] één sommatiebrief aan PSH heeft gezonden. De kosten die daarvoor zijn gemaakt vallen onder de kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding beoogt te geven. De vordering ter zake van de incassokosten wordt daarom afgewezen.

PSH zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter:

veroordeelt PSH om aan [verzoeker] te betalen een transitievergoeding ten bedrage van € 36.228,61 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 mei 2016 tot de dag van voldoening;

veroordeelt PSH in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verzoeker] tot heden begroot op € 1.271,-, waarvan € 471,- wegens griffierecht en € 800,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2016.