Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-07-2017, nr. 200.205.337

Het hof neemt de inhoud van de beschikking van 31 maart 2017 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de brief (met producties) d.d. 12 april 2017 van de [verzoekster] , ingekomen op 13 april 2017;

- de akte (met producties) d.d. 26 april 2017 van [verweerder] ;

- de brief d.d. 9 mei 2017 van de [verzoekster] , ingekomen op 10 mei 2017.

Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.

Bij beschikking van 31 maart 2017 heeft het hof bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 april 2017, onder toekenning van een vergoeding. Voor wat betreft het verzoek van [verweerder] tot uitbetaling van de opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen ad € 50.578,00 bruto, heeft het hof bepaald dat de [verzoekster] vakantiekaarten en/of andere relevante administratie in het geding zal brengen, waarna de partijen zich daarover konden uitlaten. De partijen hebben daaraan voldaan.

De [verzoekster] heeft bij haar brief van 12 april 2017 stukken in het geding gebracht betreffende ‘een overzicht van het verlof over de jaren 2014 en 2015’, waarbij zij heeft opgemerkt dat [verweerder] weigerde vakantiekaarten in te vullen, dat haar over het jaar 2016 niet bekend is dat [verweerder] vakantiedagen heeft opgenomen, dat hij in de jaren 2014 en 2015 te veel vakantiedagen heeft opgenomen, dat hij tot en met september 2016 aanspraak heeft op 20,25 vakantiedagen en dat hoe dan ook per saldo sprake is van een tekort. De stukken die zij in het geding heeft gebracht bestaan uit uitdraaien van de elektronische agenda van [verweerder] en e-mailcorrespondentie waarin vakantie van [verweerder] aan de orde komt.

[verweerder] heeft daarop aangevoerd dat de [verzoekster] in haar overzicht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de zogenoemde functiedagen en met de atv-dagen. Volgens [verweerder] had hij aanspraak op 27 (althans 30, daarover is hij niet geheel duidelijk) vakantiedagen, drie functiedagen en 17 atv-dagen per jaar. Bovendien heeft de [verzoekster] te veel vakantiedagen ingehouden. Volgens [verweerder] resteert per 1 oktober 2016 een saldo van 62,25 dagen, zodat deze dagen per einddatum van de arbeidsovereenkomst, te weten 1 april 2017, aan hem moeten worden uitbetaald.

De [verzoekster] heeft in haar reactie daarop gesteld dat [verweerder] recht had op 27 vakantiedagen en (aangezien dat gebruikelijk was) 17 atv-dagen per jaar. Zij heeft betwist dat [verweerder] recht had op drie functiedagen.

Het hof overweegt als volgt. [verweerder] stelt dat uit het door hem overgelegde arbeidsvoorwaardendocument van januari 2006 van de [verzoekster] volgt dat hij recht heeft op 30 vakantiedagen en drie functiedagen. In de door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst van februari 2011 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift), is het arbeidsvoorwaardendocument echter niet van toepassing verklaard. [verweerder] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de partijen de toepasselijkheid daarvan desalniettemin zijn overeengekomen. Bovendien blijkt uit artikel 9 van de arbeidsovereenkomst dat de partijen nu juist expliciet, in afwijking van de systematiek van het arbeidsvoorwaardendocument, maximaal 27 vakantiedagen per jaar zijn overeengekomen. [verweerder] heeft weliswaar verwezen naar een verslag van een beoordelingsgesprek van 2011, maar dat enkele document is, nog afgezien van het feit dat de [verzoekster] heeft gesteld dat stuk niet te kennen, onvoldoende voor het oordeel dat de partijen een nadere, van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst afwijkende, afspraak hebben gemaakt. Het hof zal er dus van uit gaan dat [verweerder] aanspraak had op 27 vakantiedagen per jaar. Verder zijn de partijen het er als uitgangspunt over eens dat [verweerder] aanspraak had op 17 atv-dagen per jaar, waarvan er in 2014 8 door de [verzoekster] bindend zijn vastgesteld.

De [verzoekster] voert aan dat het in strijd is met de ratio van de toegekende atv-dagen dat [verweerder] stelt éérst zijn atv-dagen te hebben opgenomen. Ook zou dat in strijd zijn met de beslissing HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9633. Het hof volgt haar daarin niet. Het hof heeft in de beschikking van 31 maart 2017 overwogen dat het geen grond ziet de [verzoekster] te veroordelen tot uitbetaling van niet-genoten atv-dagen. Juist gezien het ontbreken van een grondslag voor uitbetaling van niet-genoten atv-dagen, is het rationeel voor de werknemer om eerst de (vrij te bepalen) atv-dagen op te nemen, gelijk [verweerder] stelt te hebben gedaan. Dit oordeel uit de beschikking van 31 maart 2017 staat dus niet in de weg aan de uitbetaling van de vakantiedagen die zijn overgebleven nadat [verweerder] zijn atv-dagen had ‘opgesoupeerd’.

Vervolgens is de vraag aan de orde of [verweerder] tijdens ziekte/op non-actiefstelling atv-dagen opbouwde. Gezien de strekking van atv - welke dagen bedoeld zijn om verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan dan wel om juist arbeidsplaatsen te creëren - worden deze in beginsel tijdens ziekte/op non-actiefstelling niet opgebouwd. Gesteld noch gebleken is waarom dit in het geval van [verweerder] anders zou zijn. Het hof zal er daarom van uit gaan dat [verweerder] over 2014 aanspraak kon maken op 5 atv-dagen (naar rato van de vrij opneembare dagen, te weten 9, met inachtneming van zijn ziekmelding op 23 juli 2014) en over de kalenderjaren 2015 en 2016 op 0 atv-dagen.

Het hof dient ambtshalve te beoordelen of de aanspraak van [verweerder] op de wettelijke vakantiedagen ingevolge artikel 7:640a BW is vervallen. Dat is niet zo, zoals blijkt uit het volgende. Over 2014 had [verweerder] recht op 5 (atv) + 27 (vakantie) = 32 dagen. Daarvan heeft [verweerder] erkend er 24 te hebben opgenomen. Die worden als volgt toegerekend: eerst 5 atv, dan 19 wettelijke vakantiedagen. Over: 1 wettelijke, 7 bovenwettelijke vakantiedagen. In 2015 had [verweerder] 27 vakantiedagen. Hij heeft erkend er 20,5 te hebben opgenomen. Die worden als volgt toerekend: 1 wettelijke vakantiedag van 2014; 19,5 wettelijke vakantiedagen van 2015. Over: 0,5 wettelijke vakantiedag (2015) en 14 bovenwettelijke vakantiedagen (2014 en 2015). [verweerder] heeft erkend in 2016 1 vakantiedag te hebben opgenomen. Daaronder valt de 0,5 wettelijke vakantiedag uit 2015. De conclusie is dan dat er geen vakantiedagen zijn vervallen op grond van artikel 7:640a BW.

Tussen partijen is dan nog in geschil het saldo van 13,5 vakantiedagen over 2014 en 2015 en 20,25 vakantiedag over 2016. [verweerder] zal het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen moeten bewijzen indien de [verzoekster] voldoende gemotiveerd betwist heeft dat aan [verweerder] nog vakantiedagen toekomen. In verband met het bepaalde in art. 7:641 lid 2 BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. De [verzoekster] noch [verweerder] hebben een deugdelijke vakantiedagenadministratie in het geding gebracht. Er kan echter ook van een voldoende motivering van de betwisting door de [verzoekster] sprake zijn indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven. Dat laatste nu is in ieder geval in de periode tot 23 juli 2014 het geval, nu [verweerder] als directeur van de [verzoekster] , met een bestuur op afstand, feitelijk in de positie verkeerde dat hij zijn eigen vakantiedagen al dan niet deugdelijk kon bijhouden. [verweerder] heeft weliswaar betwist dat hij uitdrukkelijk heeft geweigerd de vakantiekaart in te vullen, maar hij heeft niet betwist dat hij zijn vakantiedagen feitelijk niet heeft geadministreerd.

De partijen verschillen van mening over donderdag 19 en vrijdag 20 juni 2014 (2 dagen), 25 augustus tot 12 september 2014 (14 dagen), 17 tot 21 oktober 2014 (3 dagen) en 22 augustus tot 14 september 2015 (14 dagen).

De [verzoekster] heeft haar stelling dat [verweerder] op donderdag 19 en vrijdag 20 juni 2014 (nog) op vakantie was, althans haar stelling dat [verweerder] in die periode 14 dagen met vakantie is geweest, onderbouwd met een uitdraai uit de elektronische agenda van [verweerder] , waarin over de periode ‘van 31 mei tot 23 juni’ staat vermeld ‘ [verweerder] vakantie’. Verder heeft zij e-mailcorrespondentie overgelegd, waarin staat vermeld:

- ‘ Morgen op vakantie’ (e-mail van [verweerder] d.d. dinsdag 27 mei 2014);

- ‘ Ik ben na vandaag 3 weken op vakantie’ (e-mail van [verweerder] d.d. woensdag 28 mei 2014);

- ‘ Ik hou je op de hoogte, nu eerst nog 2 weken vakantie zien door te komen’ (e-mail van [verweerder] d.d. 10 juni 2014);

- ‘ Vakantie voorbij? Wij zitten midden in Frankrijk (…), zie je volgende week’ (e-mail van [verweerder] d.d. maandag 16 juni 2014).

Met betrekking tot deze dagen heeft de [verzoekster] onder verwijzing naar de uitdraai van de agenda van [verweerder] en deze e-mailcorrespondentie voldoende gemotiveerd aangevoerd dat [verweerder] toen met vakantie was. Nu [verweerder] in die periode heeft verzuimd zijn vakantie deugdelijk te administreren, heeft hij zijn stelling dat hij slechts 12 dagen is weggeweest onvoldoende onderbouwd. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat in zijn agenda staat genoteerd dat hij op 19 juni 2014 en 20 juni 2014 afspraken had, maar dat is in tegenspraak met de mededeling, eveneens in zijn agenda, dat hij tot 23 juni 2014 vakantie heeft. Het hof zal dan ook van 14 dagen uit gaan.

Wat betreft de periode 25 augustus tot 12 september 2014 heeft de [verzoekster] gewezen op een uitdraai uit de elektronische agenda van [verweerder] , waarin over de periode ‘van 25 aug tot 12 sep’ staat vermeld ‘ [verweerder] vakantie’. Verder heeft zij e-mailcorrespondentie overgelegd, waarin staat vermeld:

- ‘ Eerst even afstand nemen. (…) Ik ga gewoon de geplande tijd op vakantie, tijdens vakantie maak ik plan voor vervolg. Maar eerst even niks. (…)’ (e-mail van [verweerder] d.d. 6 augustus 2014);

- ‘ Ik worstel op dit moment met mijn gezondheid (en werk dus even niet) (…) Groet [verweerder] (die morgen op vakantie gaat…)’ (e-mail van [verweerder] d.d. maandag 18 augustus 2014);

- ‘ Venetië zijn we eergister langs gekomen vanuit Kroatië. En ik maar denken dat, terwijl ik vakantie vier, jij aan het zwoegen bent….;)’ (e-mail van [verweerder] d.d. 3 september 2014).

[verweerder] heeft over deze periode aangevoerd dat hij toen volledig arbeidsongeschikt was en dat in overleg met [medewerker] is afgesproken dat hij even volledig afstand zou nemen van het werk. Er was dan ook geen sprake van afwezigheid in verband met vakantie maar in verband met ziekte, zo stelt [verweerder] . Daarin wordt hij niet gevolgd. Uit de overgelegde emailcorrespondentie blijkt dat [verweerder] ‘gewoon de geplande tijd op vakantie’ zou gaan en dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Dat hij in deze periode tevens arbeidsongeschikt was en dat [medewerker] hem had gezegd afstand te nemen, staat niet aan het opnemen van vakantiedagen in de weg. Ook tijdens ziekte kunnen vakantiedagen worden opgenomen, gedurende welke de werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen behoeft te voldoen. [verweerder] heeft de stelling van de [verzoekster] dat hij in deze periode 14 dagen vakantie heeft opgenomen, daarom onvoldoende gemotiveerd betwist.

De [verzoekster] heeft haar stelling dat [verweerder] van 17 tot 21 oktober 2014 met vakantie was, slechts onderbouwd met een uitdraai uit de elektronische agenda van [verweerder] . Dat is onvoldoende. In de periode dat [verweerder] ziek was, mocht van de [verzoekster] worden verwacht, mede gezien haar verplichtingen in het kader van de re-integratie, dat zij de vakantiedagenadministratie actief ter hand zou nemen. Zij heeft dat niet gedaan. Dat zij dan onvoldoende onderbouwing kan geven aan haar stelling dat [verweerder] in die dagen vrij heeft gehad, althans dat zij de stelling van [verweerder] dat hij toen géén vrij had niet gemotiveerd kan betwisten, komt voor haar eigen risico.

Over de periode van 22 augustus tot 14 september 2015 heeft de [verzoekster] verwezen naar een uitdraai van de elektronische agenda van [verweerder] , waarin staat vermeld ‘van 22 aug tot 14 sep’ ‘ [verweerder] vakantie’. Verder heeft zij 2 e-mails overgelegd, waarvan er echter slechts één van na 6 juli 2015 dateert en die is niet van [verweerder] zelf. De datum 6 juli 2015 is van belang omdat [verweerder] op die dag op non-actief is gesteld vanwege de brief die de medewerkers aan het bestuur van de [verzoekster] hadden gestuurd (zie rov. 3.6 van de beschikking van 31 maart 2017). [verweerder] heeft bovendien een verslag van het consult overgelegd dat hij op 31 augustus 2015 met zijn bedrijfsarts heeft gehad. In het licht van dit alles is het hof dan ook van oordeel dat voor deze periode hetzelfde geldt als voor de dagen in oktober 2014 en dat de [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerder] níet met vakantie is geweest.

De [verzoekster] heeft de stelling van [verweerder] dat hij in 2016 1 vakantiedag heeft opgenomen betwist met de stelling dat [verweerder] in 2016 ‘ongetwijfeld’ vakantie zal hebben opgenomen. Ook die betwisting is onvoldoende gemotiveerd.

De conclusie van het voorgaande is het hof er van uitgaat dat [verweerder] in 2014 heeft opgenomen: 24 door hem erkende dagen, 2 extra dagen in juni 2014, 14 dagen in augustus/september, dus in totaal: 40 dagen.

Het hof gaat er van uit dat [verweerder] in 2015 heeft opgenomen: 20,5 dagen.

Het hof gaat er van uit dat [verweerder] in 2016 heeft opgenomen: 1 dag.

[verweerder] heeft aanspraak op 32 dagen voor 2014, 27 voor 2015 en 20,25 voor 2016. Dat wil zeggen dat nog 17,75 dagen resteren. Die zal de [verzoekster] dienen uit te betalen. Het hof zal de [verzoekster] daartoe veroordelen, te vermeerderen, zoals verzocht, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maand na de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Omdat de kantonrechter niet aan een oordeel over de vakantiedagen was toegekomen, is er geen grond om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor wat betreft de vakantiedagen. Wel zal de beschikking worden vernietigd voor wat betreft de onder 5.2 van het dictum gegeven proceskostenveroordeling. Aangezien de partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

veroordeelt de [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van het bruto geldelijk equivalent van 17,75 vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2017;

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 1 november 2016 (zaaknummer 5307300), voor zover daarin in het dictum onder 5.2 de [verzoekster] is veroordeeld in de proceskosten, en doet in zoverre opnieuw recht;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, M.E.L. Fikkers en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2017.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking onder zaaknummer 5307300 van 1 november 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, waarbij de kantonrechter het verzoek van de [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de g-grond dan wel de h-grond heeft afgewezen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van de [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 12 december 2016;

- het verweerschrift (met producties) van [verweerder] ;- een volledig exemplaar van productie 16 bij het verweerschrift, dat bij V6-formulier van 13 februari 2017 namens [verweerder] nog in het geding is gebracht;

- de op 17 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de [verzoekster] pleitnotities heeft overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 31 maart 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

De [verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw recht doende, bij beschikking het verzoek om ontbinding toe te wijzen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure in beide instanties. De [verzoekster] heeft dit tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aldus toegelicht dat zij het hof verzoekt te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, zoals bedoeld in artikel 7:683 lid 5 BW. [verweerder] (en het hof) hebben haar verzoek ook op die manier begrepen.

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 maart 2011 in dienst getreden van de [verzoekster] in de functie van directeur tegen een salaris van € 12.009,54 bruto per maand inclusief 8% vakantietoeslag, op basis van 36 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is het directiereglement van de [verzoekster] van toepassing.

In artikel 2 van de statuten van de [verzoekster] is opgenomen dat de [verzoekster] ten doel heeft ‘het bevorderen van een verantwoord gebruik van beton door het (doen) genereren van kennis en het overdragen ervan aan alle betrokkenen in het bouwproces en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords’. Bij de [verzoekster] werken tien werknemers. [werknemer 1] (hierna: [werknemer 1] ) is adjunct-directeur/financieel directeur van de [verzoekster] . Het bestuur van de [verzoekster] bestaat uit acht leden. De heer [voorzitter bestuur] (hierna: [voorzitter bestuur] ) is voorzitter van het bestuur.

Op 23 juli 2014 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

Op 26 september 2014 heeft een personeelsfeest plaatsgevonden. Tijdens dit feest vond een incident plaats tussen [verweerder] en [werknemer 1] .

Op 6 juli 2015 hebben de medewerkers van de [verzoekster] [voorzitter bestuur] op kantoor uitgenodigd en aan hem een brief aan het bestuur overhandigd. Die brief luidt als volgt:

“Op 6 juli 2015 hebben wij als medewerkers van de [verzoekster] een gezamenlijk overleg gehad, zonder aanwezigheid van de directie, [verweerder] en [werknemer 1] . Middels deze brief, willen wij u informeren over de uitkomst van dit overleg.

Wij als medewerkers informeren u dat onze conclusie is dat er een onwerkbare situatie is ontstaan met onze directeur [verweerder] . Verdere samenwerking is onmogelijk omdat wij ons onveilig en onzeker voelen tijdens onze werkzaamheden bij de [verzoekster] .

Onveilig in de zin dat er niet op een respectvolle manier wordt samengewerkt. Er is angst voor de scherpe kritiek van de directeur en geen respect bij het aanspreken van medewerkers. Ook is er onduidelijkheid over hoe we onze taak moeten uitvoeren, de opdrachten komen niet uit een duidelijke, herkenbare lijn, waardoor er onzekerheid ontstaat. Met als gevolg weer angst voor scherpe kritiek, bij het niet goed voldoen aan een vraag. Doordat deze situatie al langer bestaat, is er ook geen respect vanuit medewerkers meer voor onze directeur, [verweerder] .

Wij zien ieder afzonderlijk op ons eigen werkgebied al langere tijd te veel zaken misgaan en delen gezamenlijk de ontevredenheid over de manier van leiding geven.

Knelpunten met daarna enkele voorbeelden die verder uit het overleg naar voren kwamen:

- 1. Financiële voortbestaan [verzoekster]

- 2. De stijl van leiding geven. Er zijn onderhuids al langer spanningen met personeel.

- 3. Onjuist/ontactisch optreden naar buiten, maar ook naar binnen toe, zowel met uitlatingen over personen als onderwerpen en dat brengt schade toe aan de [verzoekster] .

- [verweerder] geeft te eenvoudig geld weg, maar kan het niet genereren. Weggeven is makkelijker, maar dat is niet altijd in het belang van de [verzoekster] . De liquiditeit zie je dalen.

- Onnodig korting geven, omdat niet eerst navraag wordt gedaan bij medewerkers.

- In overleggen is [verweerder] slecht voorbereid, hij vraagt intern bij herhaling in een overleg om details, die hij moet kennen of had moeten inlezen.

- Hij luistert niet, neemt geen advies van medewerkers met een deskundigheid aan. Hij hoort alleen wat hij wil horen. Hij heeft al een plan klaar en volgt geen adviezen op.

- Kan niet tegen kritiek, reageert hier zeer scherp en vervelend op, wat angst veroorzaakt en on-respectvol is. Er is geen goede relatie met de medewerkers.

- Bij projecten verzaakt hij zijn trekkersrol, hij schuift te snel na een eerste ronde door naar een volgende persoon. Hij pakt niet door, is niet betrokken bij het verdere proces. Te weinig verantwoordelijkheidsgevoel, werk moet door anderen opgepakt worden.

- Op het allerlaatste moment moeten er wijzigingen worden doorgevoerd, die praktisch veeleisend (veel stress voor medewerkers) en soms praktisch onmogelijk zijn. Bij falen is de medewerker incompetent, maar er is geen idee van consequenties van deze wijzigingen.

- Ontactische opmerkingen zowel intern als extern.

- Onduidelijkheid over werktijden, komt later en gaat eerder weg zonder externe afspraken, afwezigheid wordt niet gemeld en geen gedag gezegd. Merken te weinig aanwezigheid en toegankelijkheid op kantoor.

- [verweerder] is niet genoeg op kantoor aanwezig, hij is er ook niet op cruciale momenten.

- Zijn visie op het onderwijs is achterhaald, zijn analyses, loopt achter de actualiteit aan.

Bij uitlatingen extern blijkt dat hij niet bij de tijd is op dit punt.

- Er worden klachten gehoord vanuit de buitenwereld over zijn optreden en over de manier van presenteren.

- Als hij ons vertegenwoordigt als directeur bij een externe activiteit, komt hij vaak (te) laat en gaat als eerste weer weg. Niet voldoende bewust van verantwoordelijkheid als gezicht van de [verzoekster] .

Met vriendelijke groet,

Namens alle medewerkers van de [verzoekster]”

[voorzitter bestuur] heeft [verweerder] er op 6 juli 2015 telefonisch van op de hoogte gesteld dat er een brief van de medewerkers was gekomen. Bij brief van diezelfde datum heeft de [verzoekster] [verweerder] vervolgens met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Deze brief luidt als volgt.

“De afgelopen periode hebben er veelvuldig gesprekken plaatsgevonden tussen het bestuur en de directie van de [verzoekster] in verband met geconstateerde tekortkomingen in de dagelijkse leiding van de vereniging en uw functioneren ten aanzien daarvan in het bijzonder. Ik verwijs in dit verband naar de verslagen die hieromtrent zijn opgesteld.

Hoewel het bestuur lange tijd de verwachting heeft gehad dat het regelmatig overleg en de inschakeling van een externe derde zouden bijdragen aan een duidelijke verbetering, is thans duidelijk dat deze verbetering zich niet heeft ingezet. Inmiddels heeft het bestuur vastgesteld dat er een onhoudbare situatie is ontstaan. De financieel directeur zit met ziekteverlof thuis en de overige werknemers hebben aangegeven dat zij niet meer met u willen en kunnen samenwerken. Om die reden heeft het bestuur besloten om u met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen.

Op korte termijn zal het bestuur het gesprek met u aangaan omtrent de thans ontstane situatie.”

[verweerder] heeft op 6 juli 2015 om 22:27 uur een e-mail aan [voorzitter bestuur] gestuurd. Die luidt als volgt:

“Vanmiddag heb je me telefonisch medegedeeld dat je me op non-actief stelt. Zoals mondeling al aangegegeven voel ik me hier ernstig door overvallen. In de eerste plaats heb ik geen enkele inhoudelijke motivatie van je vernomen. Zeker ook het feit dat er absoluut geen hoor- en wederhoor heeft plaatsgevonden frustreert me mateloos. Een dergelijke maatregel betekent voor mij potentieel ernstige reputatieschade, zeker als er vanuit Bestuur of vanuit de organisatie niet 100% zorgvuldig mee wordt omgegaan. Daarvoor houd ik jou verantwoordelijk. Voor alle duidelijkheid: ik verzet met dus tegen de onderhavige eenzijdige non-actiefstelling en ik begrijp er niks van.”

Op 9 juli 2015 heeft [verweerder] zich weer volledig arbeidsongeschikt gemeld. Tot dat moment was hij bezig met re-integreren.

[verweerder] heeft in zijn brief van 10 juli 2015 op de op non-actiefstelling gereageerd, verteld over zijn ziekteverloop inclusief de ervaren terugval, zijn functioneren belicht en gewezen op de weerstand tegen veranderingen en zijn visie gegeven op het functioneren van de financieel directeur/adjunct-directeur binnen de organisatie. De conclusie van die brief luidt:

“- Mijn conclusie is dat ik echt goed heb gefunctioneerd. Ja ik ben ziek geweest, heb burn-out, maar ik heb alles uit de kast gehaald om weer beter te worden. Mij valt echt niks te verwijten, hooguit dat ik tegen deze en gene wat te aardig ben gebleven en teveel een heer.

- Ik concludeer ook dat het bestuur door mijn op non-actief stelling een zware belemmering heeft opgeworpen voor mijn re-integratie traject en ik vind dit echt onzorgvuldig. (…)

- Ik vind ook dat het bestuur in het geval [werknemer 1] onvoldoende heeft ingegrepen. Jullie hebben de verkeerde op non-actief gezet, zo er überhaupt al sprake had moeten zijn van het gebruik van het middel van een non-actief stelling (ik betwist dat). (…).

- Maar ondanks alles zie ik geen structureel verstoorde arbeidsrelatie. Ik vind het leuk werk, ik ben er goed in, ben gemotiveerd en ik ben er van overtuigd dat ik de [verzoekster] perfect kan leiden in de komende jaren.(…)

- Zodra ik in staat ben om met jullie te overleggen zal ik contact opnemen. En ik snap dat dat zo snel mogelijk moet in het belang van de [verzoekster] . Maar voorlopig, het is even niet anders, ben ik niet in staat om met jullie te overleggen.”

Op 15 juli 2015 hebben [verweerder] en [voorzitter bestuur] overeenstemming bereikt dat zij een gesprek zouden voeren. [verweerder] wilde zich laten bijstaan door zijn advocaat. Daarop heeft [voorzitter bestuur] verklaard dat ook het bestuur dat zou doen. Uiteindelijk heeft op 4 augustus 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen een delegatie van het bestuur en [verweerder] , in aanwezigheid van beider advocaten. Op die datum is mede over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gesproken, maar daarover is geen overeenstemming bereikt.

In november 2015 hebben [verweerder] en het bestuur een mediationtraject doorlopen. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid. In mei 2016 hebben [verweerder] en het bestuur wederom een mediationtraject doorlopen, dat evenmin tot overeenstemming heeft geleid.

Uit de beslissing van het UWV van 25 mei 2016 op de aanvraag van [verweerder] voor een WIA-uitkering blijkt dat hij geen WIA-uitkering krijgt, omdat de arts oordeelde dat [verweerder] het werk dat hij deed voordat hij ziek werd, vanaf 19 juli 2016 weer kon doen.

In de e-mail van vrijdag 24 juni 2016 aan [voorzitter bestuur] heeft [verweerder] zich weer volledig beter gemeld. Hij heeft zijn e-mail besloten met de volgende zinsneden:

“Ik meld me dus weer 100% beter per maandag 27 juni aanstaande. Het is wel even de vraag hoe we weer invulling gaan geven aan mijn werkzaamheden. Ik denk dat het goed is dat jij daar nu leidend in bent.”

In zijn antwoordbrief van 27 juni 2016 heeft [voorzitter bestuur] tegen de achtergrond van de UWV-beslissing zijn verbazing over de datum van herstel uitgesproken, en [verweerder] laten weten dat er een probleem ontstaat nu hij zich arbeidsgeschikt heeft gemeld, omdat er geen werkzaamheden meer voor [verweerder] zijn, dat tot twee keer toe mediation heeft plaatsgevonden maar dat dit niet tot enig resultaat heeft geleid en dat besprekingen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet tot overeenstemming hebben geleid. De [verzoekster] heeft [verweerder] gevraagd om te laten weten of hij bereid is tot een vaststellingsovereenkomst te komen.

[verweerder] heeft in zijn e-mail van 1 juli 2016 aan [voorzitter bestuur] onder meer het volgende laten weten:

“Of jij bereid bent te komen tot een vaststellingsovereenkomst?

Het antwoord op deze vraag is wederom nee. Nogmaals; ik heb liever dat je de interim-directeur bedankt voor de moeite, dat we bespreken hoe ik me eventueel moet veranderen, dat we wat organisatorische omzettingen doen en dat je me weer aanstelt. Ik wil hierover graag constructief het gesprek aangaan. Ik wacht je bericht af.”

De [verzoekster] heeft in haar brief van 5 juli 2016 laten weten dat een terugkeer niet aan de orde is en dat indien niet uiterlijk op 6 juli 2016 een redelijk voorstel is ontvangen, een gang naar de rechter onvermijdelijk is.

Bij e-mail van 6 juli 2016 aan [voorzitter bestuur] heeft [verweerder] daarop gereageerd. Hij besluit die e-mail met de volgende zinnen:

“En nogmaals; ik geloof dat we er ondanks alles wel uit kunnen komen. (…) Als we in de komende weken eens goed met elkaar om tafel gaan (dat had natuurlijk indertijd gelijk moeten gebeuren) dan kunnen we zoeken naar oplossingsrichtingen. Dat is de kracht van argumenten en hoor en wederhoor. Voeg daarbij wat organisatorische aanpassingen en we zijn weer back-in business.”

Op 8 juli 2016 heeft [verweerder] [voorzitter bestuur] een e-mail gestuurd met als bijlage een brief met onder meer de volgende passage:

“Toch maar weer even het toetsenbord ter hand genomen. Ik kan je wel zeggen dat ik erg verbaasd was. Na een stel ultimatieve brieven en bedreigingen met de rechter, zomaar een telefoontje van je!

De strekking van jouw boodschap:

[verweerder] , laten we ophouden met elkaar brieven en mails te sturen. Cut the crap. Jij gaat niet meer terugkomen als directeur, maar toch het volgende voorstel. Ik organiseer een gesprek tussen jou en het voltallige personeel, we zetten er een mediator voor. En als het personeel dan na afloop zegt dat ze je terug willen, wie ben ik dan om dat tegen te houden? Je zegt toch altijd in de brieven dat je er wel met ze uitkomt? En je stelt toch zelf ook voor om om tafel te gaan zitten?

Een beetje stupéfait was ik dus wel. Jouw voorstel lijkt geweldig, maar is het niet. Je geeft bij voorbaat aan dat ik toch niet terug kom, wat heeft het dan voor zin voor mij? Is dat een eerlijke kans?”

[verweerder] stelt dan voor dat hij een jaar de kans krijgt te laten zien dat het mogelijk is zijn werkzaamheden voor de [verzoekster] te blijven verrichten en geeft aan dat een andere optie is de advocaten te vragen om innovatieve oplossingsrichtingen.

In haar brief van 11 juli 2016 heeft de [verzoekster] laten weten dat [verweerder] wispelturig is, dat in het verleden wel degelijk overeenstemming bestond over het feit dat een einde van de arbeidsovereenkomst de enige oplossing was, dat de boodschap van [voorzitter bestuur] niet goed door [verweerder] is weergegeven, dat het bestuur en de medewerkers van de [verzoekster] hem niet terug willen, dat het bestuur heeft voorgesteld om nog één keer te gaan mediaten met het personeel daarbij, omdat [verweerder] aangaf alsnog terug te willen, dat [verweerder] niet aan een gesprek met het personeel en het bestuur onder leiding van een mediator wil meewerken maar dat hij zich daartoe tot uiterlijk 18 juli 2016 bereid kon verklaren en dat anders een gang naar de rechter de enige optie is.

De advocaat van [verweerder] heeft de [verzoekster] in een brief van 21 juli 2016 gesommeerd om uiterlijk op 25 juli 2016 schriftelijk mede te delen dat [verweerder] met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk wordt toegelaten tot het verrichten van zijn gebruikelijke functie, bij gebreke waarvan een kort geding aanhangig zal worden gemaakt.

In een brief aan het bestuur van de [verzoekster] van 15 augustus 2016, ondertekend door alle (negen) medewerkers van de [verzoekster] , staat het volgende.

“In onze brief van 6 juli 2015 hebben wij u geïnformeerd over de uitkomst van het overleg dat wij die dag hadden met de medewerkers van de [verzoekster] , in afwezigheid van [verweerder] en [werknemer 1] .

In de genoemde brief hebben wij u geïnformeerd dat er sprake is van een onwerkbare situatie met [verweerder] . Wij achtten verdere samenwerking onmogelijk op de in die brief omschreven gronden.

Vanaf 6 juli 2015 is [verweerder] niet meer feitelijk werkzaam als directeur. Bij de [verzoekster] heeft dat tot een enorme verbetering van de werksfeer geleid, terwijl ook overigens de kwaliteit van de werkzaamheden aanzienlijk is verbeterd.

Op uw verzoek zijn wij bereid geweest om in een mediation nogmaals met [verweerder] in gesprek te gaan. Van u hebben wij begrepen dat [verweerder] die uitnodiging niet heeft aanvaard.

Wij willen u hierbij mededelen dat wij nog altijd volledig staan achter de inhoud van onze brief van 6 juli 2015. Een terugkeer van [verweerder] als directeur is voor ons onvoorstelbaar en zal leiden tot een uiterst gespannen werkrelatie en ook overigens de werkzaamheden van de [verzoekster] naar ons oordeel in ernstig gevaar brengen.”

Op 17 augustus 2016 heeft de [verzoekster] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij de kantonrechter ingediend. Dit verzoek is bij beschikking van 1 november 2016 afgewezen. Na die beschikking heeft [verweerder] aan de [verzoekster] bericht dat hij weer aan het werk wilde. Uiteindelijk zou [verweerder] op dinsdag 29 november 2016 zijn eerste werkdag bij de [verzoekster] hebben. Op maandag 28 november 2016, om 12:57 uur, heeft [verweerder] per e-mail aan [voorzitter bestuur] geschreven:

“Ik hoorde via mijn advocaat dat jouw advocaat heeft aangegeven dat de [verzoekster] mij weer in mijn functie gaat herstellen. Ik vind het jammer dat via de advocaten te moeten vernemen, maar ik vind het wel prima nieuws. Ik kan je vertellen dat ik fysiek en mentaal weer 100% in orde ben.

Zoals gezegd, dit is wat ik wil en altijd wilde. Om mijn terugkeer zo voorspoedig mogelijk te laten verlopen, stel ik voor de komende periode de volgende agenda voor:

- Morgenochtend 09.00 uur: gesprek tussen jou en mij. Er is het nodige gezegd en gebeurd. Wat mij betreft zand erover, maar wel even naar elkaar uitspreken hoe het gegaan is en hoe we het gaan aanpakken. Vervolgens is het goed dat jij het personeel instrueert.

- Aansluitend: inlezen, bekijken wat de stand van zaken is. En gelijk al handen uit de mouwen.

- Morgen en in de komende dagen: waar nodig/wenselijk individuele gesprekken met het personeel. Gewoon open, van twee kanten kaarten op tafel. Van de gesprekken maak ik verslagen en op basis daarvan maak ik een plan van aanpak. Mijn bevindingen zal ik eerst met het bestuur bespreken en vervolgens ook met het personeel plenair. Dit niet andersom; dat gaat niet werken (zie ook opmerking van de rechter hierover).

- De situatie met [werknemer 1] (en wellicht met [werknemer 2] ?) vereist een meer grondige aanpak. Ik wil in ieder geval met [werknemer 1] formele omgangsregels afspreken en dat wil ik gaan doen onder leiding van [persoon 1] als externe gespreksleider. Zolang er van beide kanten bereidwilligheid is - hetgeen van mijn kant zeker het geval is-, moet er weer een werkbare situatie kunnen ontstaan.”

Op 29 november 2016 heeft het bestuur van de [verzoekster] , toen [verweerder] op kantoor kwam, te kennen gegeven dat het op die dag een gesprek of gesprekken wilde voeren tussen [verweerder] en het personeel, in aanwezigheid van (leden van) het bestuur. [verweerder] heeft dat geweigerd. Vervolgens heeft het bestuur hem wederom op non-actief gesteld en in een brief van 29 november 2016 aan [verweerder] geschreven:

“(…) Wij hebben daaraan [aan de eis van [verweerder] om weer tot de werkzaamheden te worden toegelaten, hof] gevolg gegeven en u die toegang vandaag weer verleend. Gelet op de buitengewoon heftige wijze waarop het personeel zich tegen uw terugkomst heeft gekeerd, hebben wij (het bestuur vertegenwoordigd door [voorzitter bestuur] en [bestuurslid] ) - na gesprekken met het personeel - gemeend, als goed werkgever, vandaag met u en de personeelsleden gesprekken te moeten voeren om de verstandhouding tussen u en de personeelsleden zoveel mogelijk te normaliseren. Echter, u heeft die gesprekken, ondanks onze herhaalde verzoeken daartoe, botweg geweigerd.

Wij menen de hiervoor genoemde gesprekken, als goed werkgever, te hebben moeten voeren, zowel in het belang van u, het personeel als de [verzoekster] als organisatie. (…)

Zoals u bekend is, zullen wij in hoger beroep gaan van de uitspraak van de kantonrechter te Arnhem. Wat ons betreft blijft u tot aan de uitspraak in hoger beroep vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, uiteraard onder doorbetaling van loon.”

In een bij een e-mail van 30 november 2016 gevoegde brief heeft [verweerder] aan [voorzitter bestuur] onder meer geschreven:

“(…) Ondertussen kom ik dinsdag naar [plaatsnaam] , zelfs met een zekere verwachting, dus je snapt dat ik me na gister leeg en misbruikt voelde. Zeker toen je boos werd en me toevoegde dat ik ‘de kloten moest hebben’ om het gesprek met het personeel aan te gaan. Dat was echt een Gotspe.

Het was denk ik helemaal niet je bedoeling om me weer in functie te stellen. (…) Er was alleen een volkstribunaal georganiseerd. De arme personeelsleden moesten ten overstaan van een comité van drie mannen in zwarte pakken (de voorzitter van het bestuur, de penningmeester van het bestuur en de op non-actief gestelde directeur) even vertellen hoe ze erover dachten. Nee dat is een lekkere soepele werkwijze, waar mensen vrij hun gedachten kunnen uiten … Je spreekt je verbazing uit over mijn weigering, maar dan kan ik alleen maar concluderen dat je mijn email niet leest. In mijn mail van 28 november heb ik toch heel helder aangegeven hoe ik het wel en hoe ik het niet wilde organiseren. (…)

En natuurlijk wil ik het gesprek met het personeel aangaan, dat heb ik nu wel genoeg gezegd. Maar het moet wel kans van slagen hebben en niet op deze manier. Dit gesprek moest hoe dan ook er toe leiden dat ik niet toegelaten zou worden tot mijn werkzaamheden. (…)”

In reactie op de brief van 30 november 2016 heeft de [verzoekster] als volgt gereageerd:

“(…) Wij zien de gevoerde gesprekken dan ook niet als voorwaarde vooraf. Wij hebben jou onvoorwaardelijk tot de werkzaamheden toegelaten, maar menen als bestuur een verantwoordelijkheid te hebben naar jou, het personeel en de [verzoekster] als organisatie. In het kader van jouw terugkeer zijn wij ook stevig tegen het personeel opgetreden met de boodschap, althans in de kern, dat niet zij bepalen of jij al dan niet terugkomt, maar wij.

Jij draait in jouw brief nu allerlei zaken om en komt met allerlei onterechte verwijten. Wij geloven dat jij heel goed weet dat er een verziekte sfeer is tussen jou en het personeel. Wij als bestuur trachten met man en macht om die verziekte sfeer te verbeteren. Dat jij halsstarrig weigert om in ons bijzijn met ieder van de personeelsleden individueel een gesprek te voeren, vinden wij zeer opmerkelijk.”

De [verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond dan wel de h-grond.

[verweerder] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, toekenning van de transitievergoeding ad € 25.267,- bruto verzocht, alsmede toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van € 250.000,- bruto, alsmede uitbetaling van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen ad € 50.578,- bruto.

Daarnaast heeft [verweerder] zowel primair als subsidiair een aantal verzoeken betreffende onder meer (achterstallig) loon, reiskosten, lease-auto en salarisstroken gedaan. Deze laatste verzoeken zijn in dit hoger beroep echter niet aan de orde, omdat de kantonrechter de zaak met gebruikmaking van artikel 7:686a lid 10 BW heeft gesplitst en in de bestreden beschikking uitsluitend heeft beslist op de verzochte ontbinding.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek tot ontbinding afgewezen. Zij was van oordeel dat herstel van de relatie in redelijkheid nog tot de mogelijkheden behoorde, dat niet is vast komen te staan dat de kritiek van de medewerkers met [verweerder] is besproken, dat aan [verweerder] simpelweg is medegedeeld dat een terugkeer onmogelijk is. Daaruit concludeerde de kantonrechter dat van een langere tijd aanwezige verstoring geen sprake is. Daarop stuitte het beroep op de g-grond af. Het verzoek is op de h-grond evenmin toegewezen, nu deze grond naar het oordeel van de kantonrechter niet was ‘volgelopen’.

De [verzoekster] heeft tegen de bestreden beschikking vier beroepsgronden aangevoerd, die zij heeft aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen. In de eerste twee grieven heeft zij het oordeel van de kantonrechter dat het verzoek tot ontbinding op de g-grond niet wordt toegewezen, bestreden. In de derde grief heeft zij het oordeel van de kantonrechter dat het verzoek op de h-grond niet wordt toegewezen, bestreden. De vierde grief is een ‘veeggrief’ die er eveneens toe strekt dat het verzoek tot ontbinding moet worden toegewezen.

Het hof overweegt het volgende. Als belangrijkste vraag ligt voor of er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW.

De in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 98-101). Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:

“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering <zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren>. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

[verweerder] heeft uit en te na betoogd dat er geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding met de medewerkers van de [verzoekster] . Voor hem kwam het bericht op 6 juli 2015 dat de medewerkers niet meer met hem wilden samenwerken als een donderslag bij heldere hemel. Volgens [verweerder] was er natuurlijk wel eens wat, zoals in iedere organisatie en zeker in een organisatie in verandering, maar hij zag dit in het geheel niet aankomen. Het gegeven dat [verweerder] geen verstoring in de arbeidsverhouding ziet, wil echter niet zeggen dat daar geen sprake van is. Een verstoring kan ook eenzijdig worden gevoeld. Uit het feit dat de medewerkers op 6 juli 2015 unaniem de onder 3.6 geciteerde brief hebben geschreven, kan minst genomen worden afgeleid dat er tussen de medewerkers en [verweerder] een flinke spanning bestond, die in ieder geval door de medewerkers zo werd gevoeld. Dat tussen [verweerder] en de adjunct-directeur [werknemer 1] eveneens spanning bestond, heeft [verweerder] niet betwist en staat dus eveneens vast. Dat blijkt ook uit de escalatie die tijdens het personeelsfeest op 26 september 2014 heeft plaatsgevonden, alsmede uit het feit dat het bestuur in de periode daarna zowel met [verweerder] als met [werknemer 1] onder meer hierover gesprekken heeft gevoerd. [werknemer 1] heeft als oorzaak voor die spanning onder meer aangevoerd dat [verweerder] haar ‘uitschold’, waarmee zij bijvoorbeeld bedoelt, zo heeft zij ter zitting in hoger beroep verklaard, dat [verweerder] haar werk als ‘kleuterschoolwerk’ bestempelde. Dat laatste komt overeen met [verweerder] ’ eigen verklaring ter zitting in hoger beroep, waar hij verklaarde de medewerkers niet uit te schelden maar wel eens over hun werk als ‘kleuterwerk’ te spreken. Dit laatste komt dan weer overeen met de klacht van de medewerkers in hun brief van 6 juli 2016 dat zij zich onveilig voelen, ‘in de zin dat er niet op een respectvolle manier wordt samengewerkt’. De medewerkers hebben van hun brief van 6 juli 2015 nadien geen afstand genomen. Sterker nog, zij hebben zich in hun brief van 15 augustus 2016 (zie onder rov. 3.22) in sterke bewoordingen tegen de terugkeer van [verweerder] gekant. Het hof kan [verweerder] dan ook niet volgen in zijn stelling dat er geen sprake was van een verstoring van de arbeidsrelatie tussen hem en de medewerkers van de [verzoekster] .

Ook tussen [verweerder] en het bestuur van de [verzoekster] is vervolgens spanning ontstaan. [verweerder] en het bestuur hebben twee mediationtrajecten met elkaar gevolgd, die niet tot een oplossing hebben geleid. [verweerder] en [voorzitter bestuur] hielden elkaar voorts met tussenpozen gevangen in een over en weer verwijtende correspondentie (bijvoorbeeld begin juli 2016, prod. 14 tot en met 19 bij inleidend verzoekschrift en productie 9 tot en met 15 bij het beroepschrift), waarin beiden elkaar verweten de feiten te verdraaien. Uiteindelijk is het tot het verzoekschrift aan de kantonrechter gekomen. Die heeft het verzoek afgewezen. De partijen zijn echter niet in staat geweest over de inrichting van de eerste werkdag van [verweerder] tot overeenstemming te komen. [verweerder] heeft de middag tevoren, op 28 november 2016, in vrij directieve bewoordingen aan het bestuur gemaild hoe hij de eerste werkdag/periode voor zich zag. Het bestuur heeft daar toen niet op gereageerd, maar de volgende dag wel te kennen gegeven eerst een gesprek met het personeel in aanwezigheid van het bestuur te willen voeren. [verweerder] is niet bereid geweest zich op 29 november 2016 naar de andersluidende ideeën van het bestuur te richten. Uiteindelijk heeft deze weigering er toe geleid dat [verweerder] weer naar huis is gegaan, waarna [verweerder] en [voorzitter bestuur] elkaar weer per e-mail het verdraaien van de feiten hebben verweten.

Het hof acht de insteek van het bestuur, dat er een gesprek tussen het personeel en [verweerder] nodig was en dat de aanwezigheid van (leden van) het bestuur daarbij gewenst was, niet onredelijk. Dat de partijen niet in staat zijn gebleken om aan deze eerste werkdag in overleg vorm te geven, geeft aan hoe verstoord de arbeidsverhouding inmiddels was geworden.

Dat wil nog niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst dient te worden beëindigd. Het gaat er ook om of de verstoring zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, met andere woorden, of de verstoring ernstig en/of duurzaam is. Naar het oordeel van het hof is dat zo. Het is inmiddels bijna twee jaar geleden dat de medewerkers de vérgaande stap hebben genomen om in een unanieme brief aan het bestuur het vertrouwen in [verweerder] op te zeggen. Zij hebben daarna nogmaals te kennen gegeven [verweerder] niet terug te willen. Ook tussen [verweerder] en het bestuur is inmiddels flinke frictie ontstaan, hetgeen heeft geleid tot een onwerkbare situatie rond de terugkeer van [verweerder] in november 2016. Het hof heeft, anders dan [verweerder] , niet het vertrouwen dat de relatie tussen de medewerkers en [verweerder] en tussen het bestuur en [verweerder] kan worden hersteld door ‘zand erover’ en ‘handen uit de mouwen’, gecombineerd met individuele gesprekken tussen [verweerder] en de medewerkers, in een enkel geval met behulp van een mediator. Het hof is voorts van oordeel dat het niet van de [verzoekster] kan worden gevergd om dit traject in te gaan. Er zijn al twee mediationtrajecten geweest en de [verzoekster] heeft [verweerder] na de bestreden beschikking de kans gegeven om weer te beginnen. Dat dat niet is gelukt hangt ook samen met de houding van [verweerder] zelf, die niet bereid is geweest zich te richten naar de andersluidende ideeën van het bestuur. Het hof ziet niet in dat deze verstoring louter aan de werkgever is te wijten, zoals [verweerder] stelt, maar bovendien staat het gegeven dat aan de werkgever een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de verstoring van de arbeidsrelatie niet aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg. De arbeidsverhouding is naar het oordeel van het hof dermate verstoord dat deze tot een einde moet komen. Gezien de unieke functie van [verweerder] , de kleine organisatie van de [verzoekster] en de verstoring van de arbeidsverhouding is voldoende aannemelijk dat herplaatsing niet tot de mogelijkheden behoort. Het hof hoeft bij het bepalen van het einde van de arbeidsovereenkomst niet een termijn van minimaal een maand in acht te nemen. In hoger beroep is artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub a BW niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal op een korte termijn worden bepaald, te weten op 1 april 2017. Het hof ziet geen reden om tussen de datum van deze beschikking en het einde van de arbeidsovereenkomst een langere termijn te bepalen. De grieven 1 en 2 slagen dus. Grief 3 behoeft daarom geen behandeling meer. Grief 4 mist zelfstandige betekenis.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou eindigen, heeft [verweerder] toewijzing van een billijke vergoeding verzocht, naast de transitievergoeding die door hem berekend is op een bedrag van € 25.302,- bruto. Ingevolge artikel 7:683 lid 5 BW in samenhang met artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naar het oordeel van het hof doet die situatie zich voor. De [verzoekster] heeft [verweerder] op 6 juli 2015 telefonisch en later die dag bij brief op non-actief gesteld, waarbij zij heeft medegedeeld dat er een brief van de werknemers was gekomen waarin deze kritiek uitten op het functioneren van en de samenwerking met [verweerder] . Eerst enkele weken later heeft [verweerder] een kopie van die brief ontvangen. Pas in augustus 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de [verzoekster] en [verweerder] , op dat moment al in aanwezigheid van advocaten. Het bestuur van de [verzoekster] heeft [verweerder] niet op 6 juli 2015 of kort daarna uitgenodigd om de brief te lezen en zijn reactie daarop te vernemen. Weliswaar heeft [verweerder] zelf medio juli 2015 te kennen gegeven zich niet in staat te achten een gesprek te voeren, zodat mede daardoor het eerste gesprek pas op 4 augustus 2015 heeft plaatsgevonden, maar toen had het bestuur in wezen al de kans om [verweerder] op 6 juli 2015 over de inhoudelijke kritiek in persoon te spreken alvorens hem eventueel op non-actief te stellen, laten glippen. Op geen enkel moment heeft de [verzoekster] een gesprek gearrangeerd tussen de medewerkers en [verweerder] . De eerste twee mediationtrajecten vonden plaats tussen het bestuur en [verweerder] . Volgens de [verzoekster] zijn zij en [verweerder] bij beide mediationtrajecten tot de conclusie gekomen dat een terugkeer van [verweerder] niet mogelijk was en was de inzet daarna de wijze waarop [verweerder] afscheid zou nemen van de [verzoekster] . Dat betekent dat deze conclusie is getrokken zonder dat er een gesprek tussen [verweerder] en de medewerkers had plaatsgevonden. De medewerkers waren bij die mediationtrajecten niet betrokken. Weliswaar heeft de [verzoekster] in juli 2016 een mediationtraject met de medewerkers aangeboden maar dat was niet alleen rijkelijk laat, maar ook in een inmiddels niet meer ‘open’ situatie, doordat het uitgangspunt was dat het bestuur en de medewerkers [verweerder] niet terug wilden. Door deze handelwijze heeft de [verzoekster] een koers ingezet die heeft bijgedragen aan het ontstaan van een patstelling, een inmiddels onwerkbare situatie en het einde van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft verzuimd met de medewerkers én [verweerder] te onderzoeken in hoeverre een andere koers mogelijk was en de verhouding tussen [verweerder] en de medewerkers viel te verbeteren. Het is juist aan de werkgever om daarin het voortouw te nemen. Dit nalaten is ernstig verwijtbaar. Een billijke vergoeding is dan ook op zijn plaats.

Voor de hoogte van de billijke vergoeding is het volgende van belang. [verweerder] had als directeur van de [verzoekster] een unieke en leidinggevende functie in een kleine organisatie. Om te kunnen functioneren heeft de directeur in de grond het vertrouwen van het personeel nodig. Dat dat vertrouwen problematisch was, blijkt al uit de brieven van de medewerkers van 6 juli 2015 en 15 augustus 2016. Gezien de daaruit blijkende frictie tussen [verweerder] en het personeel is bepaald niet gegeven dat [verweerder] , afgezien van het handelen van het bestuur, tot zijn pensioen bij de [verzoekster] zou hebben kunnen blijven. Het hof ziet dus geen aanleiding om de te bepalen billijke vergoeding te relateren aan de inkomensderving van [verweerder] tot zijn pensioen. Belangrijk is met name dat de billijke vergoeding is bedoeld als een tik op de vingers jegens de werkgever, die immers ernstig verwijtbaar heeft bijgedragen aan het ontslag. Bij een werknemer met een relatief hoog inkomen zal de billijke vergoeding navenant iets hoger liggen om het effect van een ‘tik op de vingers’ te kunnen sorteren. Voorts dient de billijke vergoeding als compensatie voor de door de [verzoekster] geschonden norm. Een en ander afwegend bepaalt het hof de billijke vergoeding op een bedrag dat, inclusief de transitievergoeding, € 80.000,- bruto bedraagt. De financiële positie van de [verzoekster] geeft geen reden om dit bedrag naar beneden bij te stellen.

Geen van beide partijen heeft concreet aangeboden stellingen te bewijzen die tot een ander oordeel omtrent ontbinding en de daarmee samenhangende transitievergoeding en billijke vergoeding zouden leiden. Aan het algemene bewijsaanbod van de partijen gaat het hof dan ook voorbij.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou eindigen heeft [verweerder] in eerste aanleg verder nog uitbetaling van nog openstaande vakantiedagen verzocht. Daaraan is de kantonrechter niet toegekomen, omdat zij het verzoek tot ontbinding afwees (zie rov. 4.11 van de bestreden beschikking). Dit verzoek is evenmin betrokken bij de door de kantonrechter, bij beschikking van eveneens 1 november 2016 onder zaaknummer 5480176, van het ontbindingsverzoek afgesplitste verzoeken met betrekking tot loonvorderingen van [verweerder] . Dit verzoek ligt nu in hoger beroep dus aan het hof voor.

Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de [verzoekster] aangevoerd, zo blijkt uit haar pleitnotities, dat [verweerder] krachtens de arbeidsovereenkomst recht heeft op 27 vakantiedagen per jaar en dat ter zake van niet-genoten atv-dagen aan het einde van de arbeidsovereenkomst geen uitkering plaatsvindt. [verweerder] is op dit verweer in eerste aanleg niet kenbaar teruggekomen, terwijl hij daarover in hoger beroep evenmin iets heeft opgemerkt. Het hof neemt dan ook - als onvoldoende betwist en dus vaststaand, en overigens overeenkomstig artikel 9 en 16 van de arbeidsovereenkomst - aan dat [verweerder] op basis van de arbeidsovereenkomst recht heeft op 27 vakantiedagen per jaar, gebaseerd op een werkweek van 36 uur. Gesteld noch gebleken is dat er op de overeenkomst een cao van toepassing is. Het hof ziet geen grond om de [verzoekster] te veroordelen tot uitbetaling van niet-genoten atv-dagen. Partijen zijn een dergelijke uitbetaling niet overeengekomen. [verweerder] heeft althans niet gesteld op welke grondslag hij hierop aanspraak zou hebben.

Dat betekent dat op basis van het uitgangspunt van 27 vakantiedagen per jaar onderzocht moet worden hoeveel vakantiedagen [verweerder] heeft opgenomen in de jaren 2014, 2015 en 2016 (tot en met september 2016). Nu [verweerder] zijn verzoek niet heeft vermeerderd met de vakantiedagen over de periode ná september 2016, ziet het hof - mede gelet op de twee conclusie regel - geen reden om die in de beslissing te betrekken. De [verzoekster] heeft aangevoerd dat [verweerder] wel vakantiedagen heeft opgenomen, dat een aantal vakantiedagen waren vastgesteld en dat het restant mogelijk zelfs negatief is. De [verzoekster] zal haar stellingen dienaangaande met stukken dienen te onderbouwen. Zij wordt uitgenodigd om de vakantiekaarten over de desbetreffende jaren, dan wel andere relevante administratie, in het geding te brengen, op de hieronder te bepalen datum. Daarna zal [verweerder] aan de hand daarvan zijn verzoek nader mogen toelichten. Daarop zal de [verzoekster] mogen reageren, waarna ook op dit onderdeel een beschikking zal worden gegeven.

Het hof zal een deelbeschikking geven, waarin met betrekking tot de verzochte ontbinding en de daarmee samenhangende transitievergoeding en billijke vergoeding een eindbeslissing wordt gegeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 april 2017;

veroordeelt de [verzoekster] tot betaling van een billijke vergoeding inclusief transitievergoeding van € 80.000,00 bruto (zegge: tachtigduizend euro);

bepaalt dat de [verzoekster] de vakantiekaarten en/of overige relevante administratie over de jaren 2014, 2015 en 2016 aan het hof zal overleggen op uiterlijk 14 april 2017;

bepaalt dat [verweerder] binnen twee weken daarna op die stukken zal mogen reageren en zijn verzoek met betrekking tot de uitbetaling van vakantiedagen zal mogen toelichten;

bepaalt dat de [verzoekster] binnen twee weken daarna op de reactie van [verweerder] zal mogen reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, M.E.L. Fikkers en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2017.