Door het hof en de kantonrechter zijn geen feiten als zodanig vastgesteld. Van de feiten zoals ik deze hier heb uiteengezet is het hof blijkens zijn rov. 4.1 van het arrest van 5 september 2006 uitgegaan. Deze feiten zijn in cassatie niet bestreden.
HR, 02-10-2009, nr. 07/13487
ECLI:NL:HR:2009:BI9633
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
02-10-2009
- Zaaknummer
07/13487
- Conclusie
Mr. L. Timmerman
- LJN
BI9633
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht
Arbeidsrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2009:BI9633, Uitspraak, Hoge Raad, 02‑10‑2009; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BI9633
ECLI:NL:PHR:2009:BI9633, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 19‑06‑2009
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BI9633
Beroepschrift, Hoge Raad, 28‑11‑2007
- Wetingang
art. 641 Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Vindplaatsen
TRA 2010, 15 met annotatie van D.J. Buijs
AR-Updates.nl 2009-0735
Brightmine 2011-365971
Brightmine 2016-365971
VAAN-AR-Updates.nl 2009-0735
Uitspraak 02‑10‑2009
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Bestaat een recht op geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen (roostervrije uren)? Niet op grond van de wet (geen (analoge) toepassing van de in de wet opgenomen bepalingen betreffende vakantiedagen), en ook niet op grond van de onderhavige CAO (uitleg CAO).
2 oktober 2009
Eerste Kamer
07/13487
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats], België,
EISERS tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mrs. S.F. Sagel en M.B. Kerkhof, thans mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiser 2] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiser 1] en [eiser 2] hebben bij exploot van 9 september 2003 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen om achterstallig loon waaronder een vergoeding wegens niet gehonoreerde ATV-dagen en reiskostenvergoeding aan [eiser 1] en [eiser 2] te betalen.
[Verweerster] heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 augustus 2004 de vordering wegens niet gehonoreerde ATV-dagen afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben [eiser 1] en [eiser 2] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en daarbij heeft [eiser 1] zijn eis vermeerderd.
Na een tussenarrest van 5 september 2006 waarbij [eiser 1] en [eiser 2] zijn toegelaten te bewijzen dat zij gedurende hun dienstverband meerdere keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO heeft het hof bij eindarrest van 28 augustus 2007 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en het meer of anders gevorderde, waaronder de uitbetaling van de gevorderde ATV-uren, afgewezen.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser 1] en [eiser 2] toegelicht door hun advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Bij brief van 3 juli 2009 heeft mr. M.B. Kerkhof, advocaat te Amsterdam, namens [eiser 1] en [eiser 2] op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn beiden in dienst geweest bij [verweerster]. [Eiser 1] als vertegenwoordiger; [eiser 2] was werkzaam in de winkel.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Slijterijen van toepassing (hierna: de CAO). [Eiser 1] en [eiser 2] hebben voor de inhoud daarvan verwezen naar de door hen bij de memorie van grieven overgelegde versie, aangegaan voor de periode van 2 april 2001 tot en met 1 april 2002. Ook het hof is kennelijk hiervan uitgegaan. Deze versie is, voorzover van belang voor de in cassatie aan de orde zijnde vraag, gelijk aan de algemeen verbindend verklaarde versies, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4. De door het hof aan de CAO gegeven uitleg kan derhalve in cassatie volledig op juistheid worden onderzocht.
De CAO voorziet in art. 7 in een regeling voor arbeidstijdverkorting, volgens welke "[d]e werknemer [...] bij een normale wekelijkse arbeidstijd recht [heeft] op 124 roostervrije uren per kalenderjaar. Voor de werknemer die minder dan de normale wekelijkse arbeidstijd werkzaam is of die in de loop van het kalenderjaar in dienst treedt dan wel met wie het dienstverband beëindigd wordt, geldt deze bepaling naar evenredigheid."
[Eiser 1] en [eiser 2] hebben tijdens hun dienstbetrekking geen roostervrije uren, ook wel aangeduid als ATV-dagen, genoten. Zij vorderen, voorzover in cassatie van belang, in deze procedure een geldelijke vergoeding daarvoor. Het hof heeft geoordeeld dat noch uit de wet noch uit de CAO een recht op zo'n vergoeding volgt. Hiertegen keert zich het middel.
3.2.1 Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 6 februari 1998, nr. 16509, LJN ZC2572, NJ 1998, 351, zijn ATV-regelingen in het algemeen in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Het oordeel van het hof dat dit ook de strekking is van de onderhavige ATV-regeling, is in cassatie niet bestreden. Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige regeling niet, zoals de vakantieregeling, ten doel heeft de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. De in de wet opgenomen bepalingen betreffende vakantiedagen zijn derhalve op de onderhavige ATV-regeling niet van toepassing, ook niet naar analogie.
Voor het antwoord op de vraag of de werknemer op wie zo'n ATV-regeling van toepassing is, aanspraak kan maken op een geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen, is derhalve in beginsel bepalend wat partijen te dien aanzien zijn overeengekomen, dan wel wat te dien aanzien is bepaald in een op hun arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst.
3.2.2 De regeling van de arbeidstijdverkorting in de CAO kent de werknemer geen vergoeding toe voor niet genoten roostervrije uren. Het is niet aannemelijk dat dit op een omissie berust. Immers bevat art. 15 lid 9 wel een (restrictieve) regeling voor vervanging van vakantie- en snipperdagen door uitbetaling van een geldbedrag en geldt dit ook voor de uitwerking van de tijdspaarregeling in bijlage 2 van de CAO, waarin in art. 18 een, eveneens restrictieve, regeling van uitbetaling van het verloftegoed is opgenomen. In art. 7 zelf bevatten de leden 3 en 5 bovendien bepalingen betreffende het als gevolg van arbeidsongeschiktheid respectievelijk wegens samenvallen met buitengewone verlofdagen of feestdagen niet kunnen genieten van vastgestelde roostervrije uren, die evenmin een geldelijke vergoeding toekennen: in het eerste geval vervalt de aanspraak op deze roostervrije uren, en in het tweede geval kunnen deze roostervrije uren alleen binnen twee maanden alsnog opgenomen worden. Voorts geeft art. 7 lid 1 blijk ervan, dat de situatie die ontstaat bij beëindiging van het dienstverband, ook bij het opstellen van de ATV-regeling niet aan de aandacht is ontsnapt. Het toekennen van een geldelijke vergoeding zou bovendien niet passen bij de doelstelling van de regeling. Deze is immers niet om de werknemer een voordeel toe te kennen in de vorm van betaald verlof, doch om extra arbeidsplaatsen te creëren.
Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat uit de in de CAO opgenomen regeling volgt dat de werknemer geen aanspraak heeft op een geldelijke vergoeding voor niet genoten roostervrije uren/ATV-dagen. Subonderdeel 1b, waarin een andere uitleg van de CAO wordt verdedigd, faalt derhalve.
3.2.3 Subonderdeel 1a gaat ervan uit dat de CAO op dit punt geen regeling inhoudt en betoogt dat alsdan uit het systeem van de wet in het algemeen en specifiek uit de enige in het onderdeel genoemde wetsbepalingen, volgt dat de werkgever bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet opgenomen ATV-dagen dient te vergoeden. Uit hetgeen in 3.2.2 is overwogen volgt dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Zoals gezegd, volgt uit de in de CAO opgenomen regeling dat geen aanspraak bestaat op de genoemde vergoeding, zodat niet kan worden gezegd dat de CAO geen regeling daaromtrent inhoudt.
Het falen van onderdeel 1 brengt mee dat ook onderdeel 2, dat geen zelfstandige betekenis heeft, niet kan slagen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 oktober 2009.
Conclusie 19‑06‑2009
Mr. L. Timmerman
Partij(en)
Conclusie inzake:
[Eiser 1] alsmede [eiser 2]
Eisers tot cassatie
tegen
[Verweerster]
Verweerster in cassatie
Inleiding
In onderhavige zaak gaat het om de vraag of de wet dan wel de geldende CAO een grondslag biedt voor een aanspraak op uitbetaling van niet genoten ATV uren aan het einde van het dienstverband.
1. Feiten1.
1.1.
[Eiser 1] en [eiser 2] zijn beiden in dienst geweest bij [verweerster]. [Eiser 2] was werkzaam in de door [verweerster] geëxploiteerde winkel en [eiser 1] was in dienst als vertegenwoordiger. Na aanvankelijk 20 uur per week te hebben gewerkt, werkte [eiser 1] vanaf 1 maart 2000 25 uur per week. Hij is vanaf oktober 2000 in plaats van op maandag op zaterdag gaan werken voor [verweerster]. [Eiser 2] had een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week.
1.2
Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Slijterijen van toepassing (hierna de CAO).
2. Procesverloop
2.1
[Eiser 1] en [eiser 2] hebben [verweerster] bij dagvaarding van 9 september 2003 gedagvaard voor de rechtbank te 's‑Hertogenbosch, sector kanton, nevenvestigingsplaats te Eindhoven en onder meer een vergoeding wegens niet gehonoreerde ATV dagen gevorderd.
2.2
Bij vonnis van 12 augustus 2004 heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen. Daartoe overwoog hij dat het verweer van [verweerster] dat [eiser 1] nooit enige aanspraak op ATV dagen heeft geuit, onbetwist is gebleven en [eiser 1] zijn recht heeft verwerkt om zijn gestelde aanspraken geldend te maken ‘nu die aanspraken zijn ontstaan gedurende het gehele vierjarige dienstverband en daarover door [eiser 1] nooit is gesproken. Anders dan bij niet-doorgevoerde CAO loonsverhogingen gaat het hier immers om aanspraken die [eiser 1] bekend hadden behoren te zijn.’ Voor de ATV-vordering van [eiser 2] geldt volgens de kantonrechter hetzelfde (rov. 2.8).
2.3
[Eiser 1] en [eiser 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Daarbij heeft [eiser 1] zijn eis vermeerderd met een vordering strekkende tot betaling van een bedrag vanwege de niet genoten ATV-dagen. Dit bedrag had hij volgens zijn stellingen abusievelijk niet gevorderd.
2.4
Bij tussenarrest van 5 september 2006 heeft het hof te 's‑Hertogenbosch voor de vorderingen tot vergoeding ATV-dagen onder meer het volgende overwogen:
‘ Noch de wet noch de toepasselijke CAO kent een bepaling die leidt tot vergoeding van ATV-dagen die niet gedurende het dienstverband zijn opgenomen. De ATV regeling voorziet mede in het scheppen van arbeidsplaatsen en is er op gericht om gedurende het dienstverband de toekomende ATV-uren als vrije dagen op te nemen. Dat blijkt ook uit de regeling in art. 7 leden 4 en 5 CAO in het geval van arbeidsongeschiktheid. Voor de gevorderde vergoedingen is derhalve geen plaats. Deze vorderingen zullen worden afwezen.’
Voorts heeft het hof in het tussenarrest [eiser 1] en [eiser 2] opgedragen te bewijzen dat zij gedurende hun dienstverband diverse keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht hebben [eiser 2] en [eiser 1] getuigen doen horen. Er heeft tevens een contra-enquete plaatsgevonden. Dit getuigenverhoor is overigens voor het geding in cassatie niet van belang, omdat dit alleen betrekking heeft op vorderingen wegens toeslagen op zaterdag ex art. 8 CAO (zie rov. 4.2.4 onder a van het tussenvonnis) en niet op de ATV-problematiek. Rov. 4.2.4 onder b van het tussenvonnis heeft betrekking op vergoeding van ATV-dagen.
2.5
In de akte na enquete en contra-enquete van [eiser 2] en [eiser 1] hebben zij zich uitgelaten over (de grondslag van) hun ATV-vordering (zie nr. 11–14 van de Akte na enquete en contra-enquete). Hiertoe waren [eiser 2] en [eiser 1] door de raadsheer-commisaris na afloop van de contra-enquete uitgenodigd (zie Akte na enquete en contra-enquete, onder nr. 11). [verweerster] heeft bij MvA na enquete en contra-enquete (nr. 6–10 van de betrokken memorie) de in dat kader opgeworpen stellingen bestreden.
2.6
In het eindarrest van 28 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd, maar de vordering tot uitbetaling van de gevorderde ATV-uren afgewezen. Daartoe overwoog het hof onder meer het volgende:
‘8.5.1. Ten aanzien van de ATV uren heeft het hof [eiser 1] en [eiser 2] na de contra-enquête in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de grondslag van dit onderdeel van hun vordering. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben gewezen op art. 12 van de CAO volgens welke bepaling zij recht hebben op 124 roostervrije uren per jaar (15,5 dagen) bij een wekelijkse arbeidstijd van 40 uur. Zij hebben aangevoerd dat wanneer de werknemer niet in staat wordt gesteld zijn ATV uren op te nemen, hij 124 uur per jaar arbeid verricht waartegenover geen beloning staat. De grondslag van de vordering is gelegen in de arbeidsprestatie die de werknemer gedurende 124 uur per jaar heeft verricht zonder dat daar 15,5 vrije dagen tegenover hebben gestaan. Voorts hebben [eiser 1] en [eiser 2] gewezen op bijlage 2 bij de CAO betreffende de ‘regeling vrije tijd sparen’. In lid 3 wordt als bron voor inleg in de tijdspaarregeling onder meer de roostervrije dagen genoemd. Voorts hebben [eiser 1] en [eiser 2] onder meer gewezen op art. 17 van voormelde regeling waarin is bepaald dat uitbetaling van het verloftegoed alleen plaatsvindt bij het overlijden van de werknemer en aan het einde van het dienstverband.
8.5.2.
Het hof verwijst naar en handhaaft zijn motivering en beslissing in het tussenarrest, zodat de vorderingen ten aanzien van de ATV-uren worden afgewezen. Als nadere motivering geldt het volgende. De ‘regeling vrije tijd sparen’ (hierna de regeling) zoals opgenomen in art. 20 CAO en uitgewerkt in bijlage 2 van de CAO ziet op de mogelijkheid een gemaximeerde hoeveelheid tijd te sparen met als doel tijdens de actieve loopbaan een kort of lang verlof op te nemen dan wel aan het einde van de loopbaan eerder te kunnen stoppen met werken (art. 1 van de regeling) .
Onder meer kunnen ATV uren worden gebruikt als inleg in de tijdspaarregeling (art. 3). [Eiser 1] en [eiser 2] vorderen evenwel geen uitbetaling van verloftegoed op basis van de regeling. Dat de regeling voorziet in de mogelijkheid van uitbetaling van het verloftegoed aan het einde van het dienstverband betekent niet dat daarmee een grondslag bestaat voor uitbetaling van ATV uren aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Het gegeven dat ATV uren als bron voor de regeling kunnen gelden maakt zulks niet anders.’
(…)
8.10.
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen tot het betalen van toeslagen op grond van art. 8 lid 1 a CAO zijn afgewezen. [Verweerster] zal alsnog worden veroordeeld tot het betalen van deze toeslagen. Het hof ziet in de omstandigheden van deze zaak aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 is toewijsbaar. Wat betreft de ATV-uren en de buitengerechtelijke incassokosten worden de vorderingen afgewezen. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd als na te melden.’
2.8
Bij cassatiedagvaarding van 28 november 2007 hebben [eiser 1] en [eiser 2] —tijdig— cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het Hof van 5 september 2006 en 28 augustus 2007. Zij hebben het middel van cassatie bij schriftelijke toelichting toegelicht. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
3. Bespreking van het middel
3.1
Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel (Onderdeel 1) klaagt met een rechtsklacht over de beslissingen in rov. 4.2.4. sub b van het tussenarrest en in rov. 8.5.2. van het eindarrest. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 1a en 1b. Het tweede onderdeel (Onderdeel 2) bouwt voort op het eerste onderdeel.
Subonderdeel 1a
3.2
Subonderdeel 1a klaagt dat het hof blijkens zijn oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt dat uit het systeem van de wet en meer specifiek uit de art. 6:203 jto 6:210 BW, art. 7:610 BW, art. 7:618 BW en art. 7:627 BW en/of art. 6:641 jto 7.611 BW een vergoedingsplicht van de werkgever aan het einde van het dienstverband van de niet opgenomen ATV-dagen is af te leiden.
3.3
Ik wijs voor de behandeling van het cassatiemiddel op een preliminaire kwestie. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het beroep van een werknemer op het opnemen van ATV-dagen tijdens de dienstbetrekking en het vragen om een vergoeding voor niet-opgenomen ATV-dagen na afloop van de dienstbetrekking. [Verweerster] heeft aangevoerd dat [eiser 2] nimmer op ATV-verlof tijdens dienstbetrekking aanspraak heeft gemaakt2.. In de Akte na enquete en contra-enquete (nr 11–14) stellen [eiser 2] en [eiser 1] niet dat zij tijdens tijdens de dienstbetrekking om ATV-verlof hebben verzocht en dit door [verweerster] geweigerd is. Zij voeren alleen aan dat zij geen ATV-verlof hebben genoten (zonder aan te duiden wat de reden hiervan is), als gevolg daarvan een extra-arbeidsprestatie hebben verricht en hiervoor uitbetaling van dat ATV-verlof wensen. Het Hof heeft in het verlengde hiervan niet vastgesteld dat [eiser 2] en [eiser 1] al dan niet aanspraak hebben gemaakt op het opnemen van ATV-dagen tijdens dienstverband. Ik verwijs naar de bewijsopdracht in rov. 4.2.4 van het tussenarrest die geen betrekking had op de problematiek van ATV-dagen en naar rov. 8.4 van het eindarrest die alleen over bepaalde toeslagen gaat. Deze feitelijke kwestie die voor de rechtspositie van [eiser 2] en [eiser 1] van belang is heeft het Hof in het midden gelaten, kennelijk gelet op de door [eiser 2] en [eiser 1] naar voren gebrachte, beperkte grondslag voor hun ATV-vordering. Het gevolg hiervan is dat in cassatie slechts een beperkte vraagstelling resteert.
3.4
Er is nog aan ander preliminair punt. Dat heeft betrekking op de toepasselijke CAO. In de periode waarin [eiser 1] en [eiser 2] in dienst zijn geweest bij [verweerster] zijn op hun arbeidsovereenkomst verschillende CAO's Slijterijen van toepassing geweest. Het betreft twee algemeen verbindend verklaarde CAO's die op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn in de perioden van 10-08-2000 tot en met 31 maart 20013. en 19-12-2002 tot en met 30 september 20034.. In de gedingstukken is tevens een beroep gedaan op een niet algemeen verbindend verklaarde CAO welke is overeengekomen voor de periode 2 april 2001 tot en met 1 april 2002.5. Een algemeen verbindend verklaarde CAO vormt recht in de zin van art. 79 RO. De uitleg daarvan is een rechtsoordeel dat als zodanig in cassatie volledig toetsbaar is6.. Bij de uitleg van de CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst en eventuele voor derden kenbare toelichting daarop, van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij niet aan op een strikt grammaticale uitleg, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO bepaling en eventuele voor derden kenbare toelichting is gesteld. Bij die uitleg kunnen als objectief kenbare gezichtspunten onder meer worden betrokken de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties, zouden leiden. Ook kan bij de uitleg rekening worden gehouden met de kennelijke ratio en strekking van de regeling, waartoe de bepaling behoort en de bedoeling van de opstellers, voor zover deze objectief, uit de tekst van de CAO en de eventuele toelichting daarop voor derden kenbaar is. Bovendien zal de uitleg dienen plaats te vinden aan de hand van hetgeen ten tijde van de gelding van de uit te leggen CAO naar objectieve maatstaven kenbaar was. Een latere opgenomen wijziging of aanvulling of toelichting mag niet bij de uitleg van een eerdere CAO worden betrokken7.. Voor zover ik heb kunnen nagaan, bestaan er voor de in cassatie spelende kwestie van de uitbetaling van ATV-verlof tussen de verschillende cao's geen relevante verschillen.
3.5
Voor zover de klacht verwijst naar de bepalingen over vakantie en verlof uit het BW (vooral art. 7:641), kan deze niet slagen. Deze bepalingen zijn niet rechtstreeks of analoog toepassing op ATV-dagen. In 1986 wordt in de parlementaire stukken het volgende opgemerkt over ATV:
‘Voor de goede orde zij in dit verband opmerkt dat ‘roostervrije’ dagen geen vacantiedagen zijn en ook niet tot de ‘bedongen arbeidsduur’ behoren’8.
De minister van sociale zaken en de minister van justitie hebben in 1997 het volgende over ATV opgemerkt:
‘(…) Wat betreft de status van dagen in het kader van de arbeidsduurverkorting (ADV) of arbeidstijdverkorting (ATV) heeft de rechtspraak nog weinig duidelijkheid geschapen. In de adviesaanvraag aan de SER inzake de vakantieregeling is opgemerkt dat ADV-rechten geen vakantierechten zijn in de zin van het BW, evenals verloffaciliteiten als calamiteitenverlof, zorgverlof e.d. In beginsel geldt derhalve voor dit type verlofregelingen de voorwaarden die in de desbetreffende regeling worden opgenomen. Voor zover deze geen duidelijkheid schept zal in voorkomende gevallen de rechter een oplossing moeten bieden aan de hand van een redelijke uitleg van de regeling. Eventueel kan de BW-regeling inzake vakantierechten daarbij een aanvullende bron van inspiratie vormen. (…)’9.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 februari 199810. geoordeeld (en herhaald in een arrest van 28 april 200011.) dat het van algemene bekendheid is dat ATV-regelingen in het algemeen in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren en voor de verjaringstermijn de regeling over de verkorte verjaringstermijn van de vordering tot uitbetaling van vakantiedagen ex. 7:641 BW niet rechtstreeks of analoog van toepassing is op vergoeding in geld van op zo'n ATV-regeling gebaseerde ATV-dagen. Op grond van deze jurisprudentie wordt in de literatuur aangenomen dat de wettelijke regeling omtrent vakantiedagen geen betrekking heeft op de aanspraak op vrije dagen wegens een ATV-regeling. De afspraken in de arbeidsovereenkomst en/of CAO bepalen of er aan het einde van een dienstverband recht op uitbetaling van ATV-dagen bestaat12.. Ik vind dat uitgaande het door de Hoge Raad aangeduide doel van ATV-regelingen dat duidelijk verschilt van die van een vakantieregeling een juiste benadering.
3.6
Het middel doet voor het overige een beroep op het in verschillende in het middel genoemde wetsartikelen tot uitdrukking gebrachte beginsel dat simpel gezegd neerkomt op ‘voor wat hoort wat’.
3.7
Ik meen dat in het onderhavige geval een beroep op dit beginsel niet opgaat. Uit de CAO-bepalingen blijkt dat de CAO-partijen aan dit beginsel een specifieke uitwerking hebben gegeven. In de van toepassing zijnde CAO is een uitbetaling van een verloftegoed bij het einde van de dienstbetrekking voorgeschreven ingeval een werknemer gebruik heeft gemaakt van de Regeling vrije tijd sparen. Als men van die regeling geen gebruik maakt of niet voldoet aan de voorwaarden van die regeling, is er in beginsel geen ruimte voor een financiële vergoeding van ATV-dagen. Daarbij komt dat in art. 7 van de CAO voor een aantal gevallen waarin geen ATV-verlof wordt genoten, zoals arbeidsongeschiktheid en een samenval van een ATV-dag met een feestdag, regelingen die niet voorzien in een financiële vergoeding zijn getroffen. Ik leid hieruit af dat de CAO slechts via de Regeling vrije tijd sparen uitbetaling van ATV-dagen toelaat. Ik vind dat geen onredelijk systeem is, nu, zoals hierboven al opgemerkt, met een ATV-regeling ernaar wordt gestreefd om werkgelegenheid te creëren. Dat redelijke en legitieme doel wordt ondergraven, als al te gemakkelijk uitbetaling van niet-opgenomen ATV-verlof kan worden afgedwongen. Dat wil de betrokken CAO m.i. dan ook verhinderen. Ten overvloede merk ik nog dat ik het heel wel verdedigbaar acht dat ondanks de CAO-bepalingen onder bijzondere omstandigheden uitbetaling van ATV-dagen wel gerechtvaardigd is, maar dergelijke omstandigheden zijn hier door het Hof niet vastgesteld en ook door [eiser 2] en [eiser 1] in de feitelijke instanties niet aangedragen. Ik wees op deze complicatie onder 3.3 van deze conclusie. Subonderdeel 1a dient m.i. te falen.
Subonderdeel 1b
3.8
Subonderdeel 1b klaagt dat de uitleg van de CAO onjuist is. Het onderdeel betoogt dat de CAO naar objectieve maatstaven geen andere uitleg toelaat dan dat daarin het recht op vergoeding bij het einde van het diensverband van ATV-dagen die tijdens het dienstverband niet zijn opgenomen, niet wordt uitgesloten. Het subonderdeel voert de volgende argumenten aan waarom de CAO geen andere uitleg toelaat dat daarin het recht op vergoeding bij het einde van het dienstverband van ATV-dagen die tijdens het dienstverband niet zijn opgenomen, niet wordt uitgesloten:
- —
De bewoordingen van de CAO bevatten geen aanknopingspunt dat er geen recht op betaling van bij het einde van het dienstverband resterende ATV-dagen bestaat.
- —
In artikel 7 lid 2 CAO is vastgelegd dat de 124 roostervrije uren die de werknemer bij een normale arbeidstijd opbouwt, door de werkgever worden vastgesteld. De uitleg van het hof leidt er toe dat de werkgever kan bewerkstelligen dat de werknemer in het geheel geen voordeel heeft van zijn ATV tegoed, noch in de vorm van opname daarvan, noch in de vorm van uitbetaling daarvan. De onaannemelijke rechtsgevolg van de uitleg van het Hof maakt dat die uitleg onjuist is.
- —
Uit de Regeling vrije tijd sparen zoals neergelegd in Bijlage 2 bij de CAO volgt dat het verloftegoed dat een werknemer op basis van die regeling heeft opgebouwd aan het einde van het dienstverband wordt uitbetaald. Blijkens art. 3 van die regeling kan een werknemer daartoe onder meer roostervrije dagen/uren (ATV) inleggen. Hieruit blijkt dat partijen bij de CAO de bedoeling hebben gehad om het recht op uitbetaling van resterende ATV-dagen bij het einde van het dienstverband niet uit te sluiten.
3.9
M.i. heeft het Hof overwogen dat de wet en de toepasselijke CAO geen grondslag bieden voor een uitbetaling van ATV-uren aan het einde van het dienstverband. Om tot dit oordeel te geraken heeft het Hof in zijn eindarrest terecht groot gewicht toegekend aan de in de CAO opgenomen Regeling vrije tijd sparen. Die regeling heeft tot doel de werknemers de mogelijkheid te bieden om tijd te sparen. De gespaarde tijd kan op een later tijdstip worden opgenomen teneinde deze aan te wenden voor kort of lang verlof of om eerder te kunnen stoppen met werken13.. Eén van de mogelijke bronnen zijn de roostervrije dagen/uren (ATV)14.. In de regeling staan de voorwaarden van deelname vermeld. Juist uit de specifieke bepalingen van deze regeling waarin duidelijk en nauwkeurig omschreven voorwaarden zijn gesteld op grond waarvan aan het einde van de dienstbetrekking (mede) uitbetaling van ATV-dagen/uren kan worden gevorderd, blijkt m.i. dat in beginsel alleen onder de in de CAO en de daarin opgenomen Regeling Vrije Tijdsparen opgenomen omstandigheden tot uitbetaling van ATV tijd kan worden overgegaan. Een andere uitleg van de CAO kan niet worden verdedigd op grond van artikel 7 van de CAO. Uit het feit dat niet bepaald is in welke gevallen ATV -verlof vervalt, kan geen aanspraak worden afgeleid voor uitbetaling aan het einde van het dienstverband van ATV-dagen en uren. Ook de gedachte dat een werknemer niet in staat is om de roostervrije uren zelf op te nemen met het gevolg dat de werkgever kan bewerkstelligen dat er geen ATV genoten wordt en de werknemer geen voordelen heeft van zijn ATV-tegoed gaat niet op. De klacht miskent dat in lid 2 van artikel 7 is bepaald dat de werkgever de roostervrije uren slechts kan vaststellen in overleg met de ondernemingsraad of bij het ontbreken daarvan na overleg met de werknemers. Bovendien is daarbij bepaald dat de werkgever daarbij rekening moet houden met de wensen van de werknemer. Ook houdt hetzelfde artikellid in dat er in ieder geval roostervrije uren worden toegekend via tenminste een halve roostervrije dag per twee weken of een hele roostervrije dag per vier weken ingeval er geen duidelijkheid over de vaststelling van deze uren bestaat. De klacht dient m.i. te falen.
Onderdeel 2
3.10
Onderdeel 2 bouwt voort op het eerste onderdeel en faalt daarom.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 19‑06‑2009
MvA, p. 5 en MvA na enquete en contraenquete/Antwoordakte, onder 7.
Stcrt, d.d. 08-08-2000, nr. 151
Stcrt, d.d. 17-12-2002, nr. 243
MvG 8.1.1 met verwijzing naar productie 1
Vgl. Conclusie AG Verkade met verwijzingen onder 4.1 voor HR 19-12-2008, NJ 2009, 27
Zoals uiteengezet met verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie in de conclusie van AG Verkade onder 4.2 voor HR 19-12-2008, NJ 2009, 27
TK 1985–1986, 19575, nr. 3, p. 12.
TK 1996–1997, 25 426, nr. 1, p. 17.
Vgl. Bouwens en Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, blz. 155 en 156, met verwijzingen en Verhulp, 2007, (T&C BW), art. 7:641, aant. 1
artikel 1 van de regeling welke in bijlage 2 van de CAO's is opgenomen
Artikel 3 van de regeling
Beroepschrift 28‑11‑2007
Heden, de [achtentwintigste november] tweeduizendenzeven, ten verzoeke van [requirant 1] en [requirant 2], beiden wonende te [woonplaats], België, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Zuid-Hollandlaan 7, ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden Mrs S.F. Sagel en M.B. Kerkhof, die door mijn requiranten als advocaten worden aangewezen om hen als zodanig in na te melden cassatieprocedure te vertegenwoordigen;
[heb ik,…]
[Heb ik, Pieter Taal, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats te Eindhoven en aldaar kantoorhoudende aan de Bomansplaats 8;]
aan:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gerequireerde] B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te ([postcode]) [vestigingsplaats] aan de [adres], doende ik, deurwaarder, aan dat adres mijn exploit, sprekende tot en afschrift dezes laten aan:
[De Heer [zoon 2 directrice], aldaar werkzaam;]
aangezegd:
dat mijn requiranten zich gegriefd voelen door en hierbij beroep in cassatie instellen tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, achtste respectievelijk derde meervoudige burgerlijke kamer, tussen mijn requiranten als appellanten en de gerequireerde als geïntimeerde op 5 september 2006 en 28 augustus 2007 gewezen in deze zaak onder rolnummer C0401658/HE.
Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als hiervoor gerelateerd, de gerequireerde voornoemd
gedagvaard:
om op vrijdag de eenentwintigste december tweeduizendenzeven, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken), alsdan gehouden wordende in Zijn Gebouw aan de Kazernestraat 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage;
teneinde:
alsdan aldaar namens mijn requiranten — [requirant 1] respectievelijk [requirant 2] — als eisers tot cassatie jegens haar, de gerequireerde — [gerequireerde] — als verweerster in cassatie tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende:
middel van cassatie:
Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in rov. 4.2.4. sub b. van het arrest van 5 september 2006 en in de rov.'en 8.5.2., 8.9. en 8.10. van het arrest van 28 augustus 2007 is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van het arrest van 28 augustus 2007 is aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.
Algemeen; inleiding
[requirant 1] is van 18 oktober 1998 tot en met 31 december 2002 in dienst geweest bij [gerequireerde]. [requirant 1] was werkzaam als vertegenwoordiger. [requirant 2] is van 2 oktober 2000 tot en met 31 december 2002 in dienst geweest van [gerequireerde]. [requirant 2] was werkzaam in de winkel van [gerequireerde].
Op de arbeidsovereenkomsten tussen [requirant 1] en [requirant 2] enerzijds en [gerequireerde] anderzijds, was de CAO Slijterijen — de CAO — van toepassing. Deze CAO is, voor zover in cassatie relevant, algemeen verbindend verklaard van 10 augustus 2000 tot en met 31 maart 2001 (Stcrt 2002, 243) en van 19 december 2002 tot en met 30 september 2003 (Stcrt 2000, 151).
[requirant 1] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie nog relevant, na vermeerdering van eis in appèl, veroordeling van [gerequireerde] tot betaling van een bedrag van EUR 4.184,19 bruto wegens (niet opgenomen) ATV-dagen vermeerderd met 20% wettelijke verhoging en wettelijke rente. [requirant 2] vordert in deze procedure de veroordeling van [gerequireerde] tot betaling aan [requirant 2] van een bedrag van EUR 3.074,59 bruto wegens (niet opgenomen) ATV-dagen vermeerderd met 20% wettelijke verhoging en wettelijke rente.
De CAO kent een ATV-regeling. Artikel 7 lid 1 CAO bepaalt, kort gezegd, dat de werknemer bij een normale arbeidstijd (gemiddeld 40 uur per week) recht heeft op 124 roostervrije uren per kalenderjaar.
[requirant 1] en [requirant 2] hebben als primaire grondslag voor hun vordering tot veroordeling van [gerequireerde] tot betaling van EUR 4.184,19 bruto respectievelijk EUR 3.074,59 bruto wegens niet opgenomen ATV-dagen aangevoerd — zie Memorie van Grieven onder 6. — dat deze vordering als een loonvordering moet worden gezien:
‘Zij vorderen achterstallig loon in verband met het niet toepassen van (…) ATV-dagen (…) alsook de wettelijke verhoging (…).’
In de Akte na enquête en contra-enquête van 13 februari 2007 hebben [requirant 1] en [requirant 2] de grondslag van hun vordering tot vergoeding van ATV-dagen die niet gedurende het dienstverband zijn opgenomen, aangevuld. In die Akte is onder 12. onder meer gesteld:
‘(…) Als die werknemer een geheel jaar niet in staat wordt gesteld om zijn ATV-dagen op te nemen, dan betekent dit dat hij op jaarbasis 124 uur (oftewel plm. 2,4 uur per week) ‘teveel’ heeft gewerkt. Dat nadeel voor de werknemer laat zich becijferen op het loon over 124 uur per jaar. [gerequireerde] plukt van de door haar gepleegde wanprestatie (zij kent immers in strijd met de CAO geen ATV-dagen toe) voordeel; dat voordeel komt overeen met het nadeel van de werknemer.
Anders gezegd: de werknemer heeft 124 uur per jaar arbeid verricht waar geen beloning tegenover staat of heeft gestaan. De grondslag voor de betreffende vordering is dan ook gelegen in de arbeidsprestatie die de werknemer gedurende 124 uur per jaar heeft verricht zonder dat daar 15,5 vrije dagen tegenover hebben gestaan.’
De Rechtbank 's‑Hertogenbosch, sector Kanton, locatie Eindhoven — de Kantonrechter — heeft, blijkens zijn vonnis van 14 augustus 2004 over het hoofd gezien dat in eerste instantie alleen [requirant 2] en niet ook [requirant 1] een vergoeding voor opgebouwde, maar niet-genoten ATV-dagen vorderde. De Kantonrechter heeft zowel de (niet ingestelde) vordering van [requirant 1] als die van [requirant 2] afgewezen. De Kantonrechter oordeelde, kort gezegd, dat [requirant 1] en [requirant 2] het recht tot vergoeding van opgebouwde, maar niet-genoten ATV-dagen hebben verwerkt, nu de aanspraken zijn ontstaan gedurende het gehele vierjarige dienstverband maar daarover door [requirant 1] en [requirant 2] nooit was gesproken.
[requirant 2] en [requirant 1] hebben tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Kantonrechter. Bij arresten van 5 september 2006 en 28 augustus 2007 heeft ook het Hof de vorderingen van [requirant 2] en [requirant 1], die betrekking hebben op vergoeding van niet-genoten ATV-dagen, afgewezen. Daartoe heeft het Hof, voor zover in cassatie relevant, het navolgende overwogen en beslist.
In rov. 4.2.2. van het tussenarrest van 5 september 2006 heeft het Hof de stellingen van [requirant 1] en [requirant 2], welke ter toelichting op de door hen ingediende grieven dienen, samengevat. Het Hof heeft in dat kader overwogen dat [requirant 1] en [requirant 2] aanvoeren dat zij gedurende het dienstverband verschillende keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO en meer in het bijzonder op, onder andere, het toekennen van ATV-dagen en dat [gerequireerde] die verzoeken heeft afgedaan met de mededeling dat zij dan maar ‘een ander baantje moesten zoeken’ of woorden van dergelijke strekking. [requirant 1] en [requirant 2] hebben, zo heeft het Hof terecht vastgesteld, specifiek aangeboden deze stelling te bewijzen door het horen van getuigen.
In rov. 4.2.3. heeft het Hof het verweer van [gerequireerde] samengevat. [gerequireerde] heeft aangevoerd dat door de Kantonrechter terecht is geoordeeld dat sprake van rechtsverwerking en dat de door [requirant 1] en [requirant 2] opgevoerde getuigen geen ander licht op de zaak kunnen doen schijnen, zodat dat bewijsaanbod dient te worden gepasseerd. Voorts heeft [gerequireerde] betwist dat er in de CAO of in de wet een grondslag bestaat voor het toekennen van een vergoeding voor niet-genoten ATV-dagen bij het einde van het dienstverband, zodat die vorderingen reeds op die grond dienen te worden afgewezen.
In rov. 4.2.4. sub b. heeft het Hof ten aanzien van de vorderingen tot vergoeding van opgebouwde maar niet-genoten ATV-dagen als volgt overwogen:
‘Noch de wet noch de toepasselijke CAO kent een bepaling die leidt tot vergoeding van ATV-dagen die niet gedurende het dienstverband zijn opgenomen.
De ATV-regeling voorziet mede in het scheppen van arbeidsplaatsen en is er op gericht om gedurende het dienstverband de toekomende ATV-uren als vrije dagen op te nemen. Dat blijkt ook uit de regeling in artikel 7 leden 4 en 5 CAO in het geval van arbeidsongeschiktheid. Voor de gevorderde vergoedingen is derhalve geen plaats. Deze vorderingen zullen worden afgewezen.’
In rov. 8.5.1. van het eindarrest van 28 augustus 2007 heeft het Hof de stellingen van [requirant 1] en [requirant 2] ten aanzien van de gevorderde vergoeding voor opgebouwde, maar niet-genoten ATV-uren samengevat. Het Hof heeft in dat verband onder meer verwezen naar de stelling van [requirant 1] en [requirant 2] dat de grondslag van de vordering is gelegen in de arbeidsprestatie die de werknemer gedurende 124 uur per jaar heeft verricht zonder dat daar 15.5 vrije dagen tegenover hebben gestaan.
In rov. 8.5.2. heeft het Hof verwezen naar het tussenarrest van 5 september 2006 en beslist dat hij zijn motivering en beslissing als vervat in dat tussenarrest handhaaft, zodat de vorderingen ten aanzien van de ATV-uren worden afgewezen. Als nadere motivering heeft het Hof daaraan nog het volgende toegevoegd:
‘8.5.2.
(…) De ‘regeling vrije tijd sparen’ (hierna de regeling) zoals opgenomen art. 20 CAO en uitgewerkt in bijlage 2 van de CAO ziet op de mogelijkheid een gemaximeerde hoeveelheid tijd te sparen met als doel tijdens de actieve loopbaan een kort of lang verlof op te nemen dan wel aan het einde van de loopbaan eerder te kunnen stoppen met werken (art. 1 van de regeling). Onder meer kunnen ATV uren worden gebruikt als inleg in de tijdspaarregeling (art. 3). [requirant 1] en [requirant 2] vorderen evenwel geen uitbetaling van verloftegoed op basis van de regeling. Dat de regeling voorziet in de mogelijkheid van uitbetaling van het verloftegoed aan het einde van het dienstverband betekent niet dat daarmee een grondslag bestaat voor uitbetaling van ATV uren aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Het gegeven dat ATV uren als bron voor de regeling kunnen gelden maakt zulks niet anders.’
Onderdeel 1
In rov. 4.2.4. sub b. van het tussenarrest van 5 september 2006 heeft het Hof beslist dat noch de wet, noch de toepasselijke CAO, een bepaling kent die leidt tot vergoeding van ATV-dagen die niet gedurende het dienstverband zijn opgenomen. In rov. 8.5.2 van het eindarrest van 28 augustus 2007 is die beslissing door het Hof nog eens bevestigd.
Subonderdeel 1a
Indien deze beslissing in rov. 4.2.4. sub b. van het tussenarrest die is bevestigd in rov. 8.5.2. van het eindarrest zo begrepen moet worden dat het Hof van oordeel is dat er aan het einde van het dienstverband geen aanspraak op vergoeding van opgebouwde maar niet genoten ATV-dagen bestaat, omdat (i) de CAO zo uitgelegd moet worden dat daarin geen recht op uitbetaling van niet opgenomen ATV-dagen is opgenomen, terwijl (ii) ook de wet (geen bepaling kent die) een recht op vergoeding van niet-opgenomen ATV-dagen aan de werknemer toekent, getuigt die laatste, met (ii) aangeduide deelbeslissing van een onjuiste rechtsopvatting.
Anders dan het Hof in rov. 4.2.4. sub b. overweegt, volgt namelijk uit het systeem van de wet in het algemeen en specifiek uit bijvoorbeeld artikel 6:203 jto 6:210 BW, artikel 7:610 BW, artikel 7:618 BW, artikel 7:627 BW en/of artikel 7:641 jto 7:611 BW,dat de werkgever, tenzij tussen partijen (uitdrukkelijk) anderszins rechtsgeldig is overeengekomen, bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet opgenomen ATV-dagen dient te vergoeden, in die zin dat de werknemer alsdan recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de bij het einde van het dienstverband resterende, niet opgenomen, ATV-dagen.
Subonderdeel 1b
Voor zover de beslissing in rov. 4.2.4. sub b. eerste zin van het tussenarrest die is bevestigd in rov. 8.5.2. van het eindarrest aldus moet worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat de CAO in die zin moet worden uitgelegd, dat daarin het recht van de werknemer op vergoeding bij het einde van het dienstverband, van niet-genoten ATV-dagen is uitgesloten is die uitleg van de CAO onjuist.
De CAO laat namelijk, naar objectieve maatstaven, geen andere uitleg toe, dan dat daarin het recht op vergoeding bij het einde van het dienstverband van ATV-dagen die tijdens het dienstverband niet zijn opgenomen, niet wordt uitgesloten.
Zulks vindt allereerst steun in het feit dat de bewoordingen van de CAO geen enkel aanknopingspunt bevatten dat onder het régime van die CAO geen recht op uitbetaling van bij het einde van het dienstverband resterende ATV-dagen bestaat.
De uitleg van het Hof dat in de CAO het recht op uitbetaling van niet opgenomen ATV-dagen is uitgesloten, is voorst onjuist, gelet op het feit dat in artikel 7 lid 2 CAO is vastgelegd dat de 124 roostervrije uren die de werknemer bij een normale arbeidstijd per jaar opbouwt, door de werkgever worden vastgesteld — waarin besloten ligt dat het derhalve niet aan de werknemer is om de roostervrije uren zelf op te nemen. In het licht van die bepaling leidt de uitleg van het Hof dat de werknemer bij het einde van het dienstverband geen recht heeft op uitbetaling van niet opgenomen ATV-dagen ertoe dat de werkgever kan bewerkstelligen dat de werknemer in het geheel geen voordeel heeft van zijn ATV-tegoed, noch in de vorm van opname van de ATV-dagen, noch in de vorm van uitbetaling daarvan. Dat onaannemelijke rechtsgevolg van de uitleg van het Hof, maakt dat die uitleg onjuist is.
Verder volgt uit de Regeling vrije tijd sparen zoals neergelegd in Bijlage 2 bij de CAO dat het verloftegoed dat een werknemer op basis van die regeling heeft opgebouwd, aan het einde van het dienstverband (en bij overlijden van de werknemer) wordt uitbetaald, zie artikel 17 van Bijlage 2 van de CAO. De werknemer kan, blijkens artikel 3 van Bijlage 2 van de CAO, onder meer ‘roostervrije dagen/uren (ATV)’ inleggen in de tijdspaarregeling. Daarin ligt eveneens besloten dat partijen bij de CAO de kennelijke bedoeling hebben gehad om het recht op uitbetaling van resterende ATV-dagen bij het einde van het dienstverband niet uit te sluiten.
Onderdeel 2
De beslissingen van het Hof als vervat in de rov.'en 8.9 en 8.10 van het eindarrest van 28 augustus 2007 bouwen voort op de door onderdeel 1 bestreden rechtsoverwegingen en zijn dan ook eveneens rechtens onjuist op de in onderdeel 1 weergegeven gronden.
en:
op grond van voorgaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad behage de arresten waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, | EUR | [70.85 |
opslag b.t.w. | EUR | 13.46 |
EUR | 84.31] |
deurwaarder
[Eiser(es) kan de omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een daaraan gelijk percentage.]