Hof Den Haag, 14-08-2018, nr. 200.237.918/01

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Over enkele van deze feiten bestaat in hoger beroep geschil. Het hof zal in hoger beroep opnieuw de feiten vaststellen, waarbij rekening zal worden gehouden met grief 1 en 2.

Met inachtneming van de hiervoor bedoelde feiten en in aanvulling en correctie daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1972, is op [datum] 1999 in dienst getreden bij DB Cargo. Laatstelijk was hij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van [functienaam] voor 36 uur per week, tegen een maandloon van € 2.827,44 bruto, exclusief 8 % vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO DB Cargo Nederland 2016-2018 van toepassing.

Op 16 november 2011 heeft zich een veiligheidsincident voorgedaan. [verzoeker] was verantwoordelijk voor het remmen en technisch controleren van een trein. Aan de trein zat een extra wagen die – op het moment dat [verzoeker] de trein controleerde – niet op de “RCS-lijst” stond. [verzoeker] heeft dit niet opgemerkt, waardoor de trein in de verkeerde samenstelling is vertrokken. Vervolgens is de trein betrokken geweest bij een aanrijding met het wegverkeer. Toen is geconstateerd dat de trein in de verkeerde samenstelling stond. Daarvoor is aan DB Cargo een geldboete opgelegd. DB Cargo heeft [verzoeker] ten aanzien van dit voorval op 18 november 2011 een schriftelijke waarschuwing gegeven. Daarin staat dat herhaling gevolgen kan hebben voor de arbeidsovereenkomst.

Per 9 juni 2013 heeft [verzoeker] een uitbreiding van zijn werkzaamheden gekregen en is hij naast zijn reguliere werkzaamheden ook zogenaamde OBOG-diensten (Ongevallen Bestrijding Ongevallen Gevaarlijke) gaan verrichten. Daartoe is tussen partijen een aanvullende arbeidsovereenkomst gesloten.

Op 15 juni 2015 heeft [verzoeker] verzuimd te constateren dat de handrem was aangedraaid op een wagen van een treinstel, terwijl het tot zijn functie behoorde dat wel te doen. Bij brief van 26 juni 2015 heeft [verzoeker] hiervoor een schriftelijke waarschuwing gekregen.

Op 6 juni 2016 heeft [verzoeker] opnieuw verzuimd te constateren dat op een wagen van een treinstel een handrem was aangedraaid. Bij brief van 13 juni 2016 heeft [verzoeker] een ‘tweede schriftelijke waarschuwing’ gekregen, met de aanzegging dat DB Cargo bij een volgende waarschuwing en/of ernstige terechtwijzing maatregelen neemt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De laatste zin van de brief luidt: “Door ondertekening bevestigt u de ontvangst van deze brief en dat de maatregelen bij een eventueel volgend incident u duidelijk zijn”.

Op 15 september 2017 heeft zich bij emplacement Kijfhoek een nieuw incident voorgedaan, waarbij weer is vastgesteld dat een wagen nog in de remstand stond. Het betrof een wagen met gevaarlijke stoffen. Daarover is [verzoeker] later op de dag door zijn leidinggevende gebeld.

Bij brief van 22 september 2017 heeft DB Cargo [verzoeker] met behoud van loon op non-actief gesteld. DB Cargo heeft in de brief aangegeven geen vertrouwen meer te hebben in een verdere samenwerking met [verzoeker] en aangegeven dat het op 27 september 2017 om 15:00 uur geplande gesprek als onderwerp zou hebben de beëindiging van het dienstverband.

DB Cargo heeft zich bij verzoekschrift, binnengekomen op 5 december 2017, tot de kantonrechter gewend. Zij heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] per de eerst mogelijke datum te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen, zonder toekenning van een transitievergoeding, met compensatie van kosten. DB Cargo heeft aan het ontbindingsverzoek onder meer het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en 3 onder e BW. [verzoeker] heeft herhaaldelijk in strijd gehandeld met de geldende veiligheidsregels uit het Handboek Buitendienst, ondanks gegeven waarschuwingen. De veiligheidsregels waren bij [verzoeker] bekend en hij werd daarover ook jaarlijks getoetst en bijgeschoold. Door de overtreding van de veiligheidsregels in 2011, 2015, 2016 en laatstelijk in 2017 – zoals weergegeven bij de vaststaande feiten – heeft hij ernstig verwijtbaar gehandeld. [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 1 februari 2018 ontbonden met ingang van 15 februari 2018. Aan [verzoeker] is geen transitievergoeding toegekend en [verzoeker] is veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft onder andere geoordeeld dat het vergeten van een handrem een zeer ernstige fout is. Dat [verzoeker] niet met opzet/moedwillig iets heeft gedaan of nagelaten, doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af aan de ernst van het verwijt. Het Handboek Buitendienst vermeldt expliciet dat bij ‘de grote remproef’ aan beide zijden van de trein dient te worden gecontroleerd of de remmen/handremmen van de hele trein gelost zijn. [verzoeker] heeft de remproef alle genoemde keren niet goed uitgevoerd, terwijl hij wel op de rembrief heeft ingevuld dat de remproef was geslaagd. Dat zijn dus eigenlijk twee fouten; een nalaten en een handelen, beide in strijd met de geldende voorschriften. Het was [verzoeker] duidelijk dat het correct uitvoeren van de remproef van groot (veiligheids)belang is. De functie van [verzoeker] is een zeer verantwoordelijke, waar omgaan met miljoenen aan materiaal aan de orde van de dag is en een ‘foutje’ met de veiligheid mensenlevens kan kosten. Het is niet in overeenstemming met deze verantwoordelijkheid dat [verzoeker], ondanks waarschuwingen, concrete, duidelijke instructies en scholing in de afgelopen 2,5 jaar drie keer is ‘vergeten’ om de handrem los te draaien. Door het handelen van [verzoeker] heeft hij een potentieel (levens)gevaarlijke situatie gecreëerd. Dat zich geen ongelukken hebben voorgedaan, doet niets af aan de ernst van het handelen van [verzoeker] en de mogelijke gevolgen daarvan.

In hoger beroep heeft [verzoeker] acht grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. Hij verzoekt het hof primair, zakelijk weergegeven, om DB Cargo te veroordelen de arbeidsovereenkomst per de eerst mogelijke datum te herstellen en een voorziening te treffen om de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst te ondervangen. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om toekenning van de transitievergoeding, een billijke vergoeding in plaats van herstel ex art. 7:683 lid 3 BW ter hoogte van € 23.882,76 bruto, alsmede een billijke vergoeding van € 7.960,92 bruto wegens het niet in acht nemen van de termijn als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW. Tot slot heeft [verzoeker] verzocht om DB Cargo te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. DB Cargo heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

De grieven 3 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven richten zich tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen door de kantonrechter. Het hof zal ten eerste beoordelen of sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW.

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de handelwijze van [verzoeker] inderdaad ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Daartoe is het volgende redengevend. [verzoeker] heeft in een relatief korte periode tot drie maal toe, in de jaren 2015, 2016 en de laatste maal op 15 september 2017, verzuimd om een wagen van de rem te halen en daarmee verzuimd de grote remproef, zoals deze wordt voorgeschreven in het Handboek Buitendienst, correct uit te voeren. Niet langer is in geschil dat de tekst van het Handboek Buitendienst ten aanzien van de veiligheidsregels in de loop der jaren op dit punt niet is veranderd; [verzoeker] heeft niet meer gereageerd op deze stelling van DB Cargo in het verweerschrift in hoger beroep en niet weersproken dat de teksten ongewijzigd zijn gebleven.

[verzoeker] heeft geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het hem duidelijk moest zijn, en dat [verzoeker] ook te kennen heeft gegeven dat het hem duidelijk was, dat het correct uitvoeren van de (grote) remproef van groot (veiligheids)belang is. [verzoeker] heeft ook erkend (in zijn beroepschrift, onder 3.19) dat door de incidenten levensgevaarlijke situaties hadden kunnen ontstaan. Door te verzuimen de grote remproef correct uit te voeren is [verzoeker], gelet op het grote (veiligheids)belang van een correcte uitvoering daarvan, waarvan [verzoeker] zich ook bewust was, naar het oordeel van het hof nalatig geweest om zijn taken naar behoren te vervullen.

Uit de stukken die in hoger beroep in het geding zijn gebracht, blijkt dat [verzoeker] in de jaren 2011 tot 2017 regelmatig is getest op het correct uitvoeren van alle controles, waaronder de grote remproef, en steeds op alle onderdelen een ‘voldoende’ behaalde (zijnde de hoogste categorie). [verzoeker] is na ieder incident daarop aangesproken. Het was hem bekend en duidelijk wat van hem werd verwacht. Het standpunt van [verzoeker] dat hij meer begeleiding/training had moeten krijgen van DB Cargo dan wel dat het op de weg had gelegen van DB Cargo om de ‘rembrief’ aan te scherpen door daar meer specifiek aandacht te vragen voor het controleren van de handremmen van de goederenwagons, teneinde herhaling van eerdere incidenten te voorkomen, wordt dan ook niet gevolgd.

Hierbij komt dat [verzoeker] na alle incidenten die zich hebben voorgedaan – overigens ook al in 2011 na het incident in november – schriftelijk is gewaarschuwd. Uit die schriftelijke waarschuwingen mocht het [verzoeker] ook duidelijk zijn dat DB Cargo de incidenten hoog opnam. In de waarschuwingsbrief na het incident in 2016, is [verzoeker] erop gewezen dat DB Cargo bij een volgende waarschuwing en/of ernstige terechtwijzing maatregelen zou nemen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Deze brief heeft [verzoeker] voor ontvangst getekend en volgens de tekst van de brief er ook voor getekend ‘dat de maatregelen hem bij een eventueel volgend incident duidelijk zijn’. Dat [verzoeker] in september 2017 weer opnieuw in de fout is gegaan, maakt dat sprake is van verwijtbaar handelen en/of nalaten. Dat geen sprake is geweest van welbewust handelen of nalaten van de zijde van [verzoeker], dat het gaat om “slechts” een beperkt aantal gevallen terwijl er veel meer controles zijn geweest en dat er sprake is geweest van typisch menselijke fouten, kan hieraan niet afdoen. [verzoeker] was een gewaarschuwd mens en heeft in een relatief korte periode van 2,5 jaar tot driemaal toe verzuimd een wagen van de handrem af te halen, met potentieel grote schade tot gevolg, Gelet op het voorgaande wordt [verzoeker] niet gevolgd in zijn standpunt dat (slechts) sprake was van disfunctioneren. Een verbetertraject was dan ook niet aan de orde.

De omstandigheid dat DB Cargo heeft verzuimd uitvoering te geven aan het Handhavings- en beloningsbeleid ‘veilig werken’ (grief 5), kan evenmin afdoen aan het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op grond van verwijtbaar handelen. DB Cargo heeft in hoger beroep producties in het geding gebracht, waaronder correspondentie met de Ondernemingsraad, waaruit blijkt dat het Handhavings- en beloningsbeleid weliswaar in oktober 2016 is ingevoerd, maar dat hieraan in de praktijk nooit uitvoering is gegeven. Volgens DB Cargo omdat het in de praktijk onuitvoerbaar bleek te zijn. Vast staat dat de in het beleid genoemde handhavingscommissie nooit is ingesteld. Dat, indien deze commissie wel zou zijn ingesteld, in de gegeven omstandigheden door DB Cargo voor een andere sanctie dan het indienen van een ontbindingsverzoek zou zijn gekozen, heeft [verzoeker] niet aannemelijk gemaakt. Dat er geen sprake was van roekeloosheid of onverschilligheid, geen onderzoek is verricht door de (hof: niet bestaande) handhavingscommissie naar de ernst van de overtreding/fout en de overtreding/fout niet is ‘gekwalificeerd’ door de handhavingscommissie en door de handhavingscommissie niet is onderzocht of en in hoeverre er sprake is van verzachtende omstandigheden, kan naar het oordeel van het hof deze conclusie in elk geval niet dragen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 t/m 6 falen.

Grief 7 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en – in het verlengde daarvan – het oordeel dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en de arbeidsovereenkomst is ontbonden zonder inachtneming van de opzegtermijn.

Deze grief slaagt. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof de gedragingen van [verzoeker] onvoldoende ernstig om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast.

In de parlementaire geschiedenis zijn de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer gegeven:

Uit deze (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis. De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de gedragingen van [verzoeker] niet kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. [verzoeker] heeft weliswaar een aantal forse steken laten vallen door een paar keren de remproef niet correct uit te voeren, met potentieel zeer ernstige gevolgen, maar tegelijkertijd is sprake van (feilbaar) mensenwerk. DB Cargo verwijt [verzoeker] ook niet dat hij doelbewust de regels heeft overtreden; in dit verband stelt zij in het verweerschrift in hoger beroep dat zij [verzoeker] op staande voet zou hebben ontslagen indien dat wel het geval was geweest. De stelling van DB Cargo, dat [verzoeker] ‘keer op keer’ fouten maakt en dit ernstig verwijtbaar is, acht het hof tegen de achtergrond van de periode van ruim 15 foutloze maanden voor het laatste incident, en (voor zover bekend) vier gemaakte fouten gedurende een dienstverband van 19 jaar, niet juist. Het verwijt dat [verzoeker] niet alleen heeft verzuimd de wagen van de handrem te halen en dus de grote remproef goed uit te voeren, maar daarnaast ook de rembrief onjuist heeft ingevuld, namelijk door te noteren dat de remproef was geslaagd, is naar het oordeel van het hof niet terecht. Immers, gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] zich ervan bewust was dat hij verzuimd had de wagen van de handrem te halen/de remproef correct uit te voeren, zodat het logisch is dat hij in het verlengde daarvan in de rembrief heeft genoteerd dat de remproef was geslaagd. Dat valt hem dan ook niet aan te rekenen.

Dat [verzoeker] – in de visie van DB Cargo – er geen blijk van heeft gegeven dat hij doordrongen was van de ernst van de situatie als gevolg van de door hem gemaakte fouten, in welk kader zij [verzoeker] onder meer verwijt dat hij niet zelf contact heeft opgenomen met zijn leidinggevende, toen hij van een collega op 15 september 2017 hoorde dat hij verzuimd had de wagen van de handrem te halen en wachtte tot zijn leidinggevende contact met hem opnam, kan evenmin leiden tot het oordeel dat wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Ditzelfde geldt voor de potentieel ernstige gevolgen van de incidenten.

Het voorgaande betekent dat [verzoeker] wel recht heeft op een transitievergoeding, en daarnaast dat de arbeidsovereenkomst tegen een te vroege datum is ontbonden.

Het verzoek van [verzoeker] tot herstel van de arbeidsovereenkomst, dan wel toewijzing van een billijke vergoeding in plaats van herstel, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet toewijsbaar, aangezien het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden op grond van verwijtbaar handelen.

Ten aanzien van de ontbindingsdatum heeft het navolgende te geleden. De kantonrechter heeft geen rekening gehouden met de duur van de opzegtermijn, in het verlengde van het oordeel dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. [verzoeker] verzoekt in hoger beroep om veroordeling van DB Cargo tot betaling van een bedrag van € 7.960,92 bruto wegens het door de kantonrechter niet in acht nemen van de opzegtermijn, vermeerderd met de wettelijke rente. Hij stelt in dit verband dat voor DB Cargo een opzegtermijn van vier maanden gold en de procedure bij de kantonrechter grosso modo twee maanden heeft geduurd, zodat de kantonrechter bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening had moeten houden met een opzegtermijn van twee maanden.

DB Cargo heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat [verzoeker] twee keer hetzelfde vraagt, namelijk een billijke vergoeding in plaats van herstel ex artikel 7:683 lid 3 BW ter hoogte van € 23.882,76 bruto, met daarin verdisconteerd een vergoeding voor de opzegtermijn van vier maanden, en daarnaast een vergoeding voor een deel van de duur van dezelfde opzegtermijn, namelijk voor de resterende twee maanden die de kantonrechter in acht had moeten nemen. Dit verweer is op zich juist. Nu het hof echter heeft geoordeeld dat er geen reden is voor herstel en derhalve ook geen billijke vergoeding in plaats van herstel zal worden toegewezen, is van een dubbele vergoeding geen sprake en ligt het bedrag van € 7.960,92 bruto wel voor toewijzing gereed. Tegen de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is geen verweer gevoerd. Deze zal worden toegewezen zoals verzocht.

Partijen zijn het niet eens over de hoogte van de transitievergoeding. [verzoeker] houdt bij zijn berekening van de hoogte van de transitievergoeding rekening met een drietal toeslagen. DB Cargo heeft betwist dat deze toeslagen dienen te worden meegeteld bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 2 en 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding volgt dat bij de bepaling van de hoogte van het loon, dat als uitgangspunt dient bij de berekening van de transitievergoeding, rekening dient te worden gehouden met (1) vaste looncomponenten, en (2) variabele looncomponenten, waarvan de hoogte bepaald wordt door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming. In artikel 3 en 4 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur worden overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen als vaste looncomponenten aangewezen. Als variabele looncomponenten worden bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen aangewezen.

De toeslagen waarmee [verzoeker] in zijn berekening van de transitievergoeding rekening heeft gehouden, te weten de BBW vergoeding (bijslag bezwarende werkomstandigheden), de NAZOF-toeslag (toeslag in verband met onregelmatige werktijden) en de TVI-uitkering (tijdelijke vermindering inkomsten), vallen volgens voornoemd besluit en regeling niet onder het loon waarmee rekening dient te worden gehouden bij de berekening van de transitievergoeding. Dit betekent dat het hof bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding zal uitgaan van de berekening die DB Cargo voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij het hof in het geding heeft gebracht en waarvan [verzoeker] de juistheid voor het overige niet heeft betwist, te weten een bedrag van € 24.282,44 bruto. De wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen zoals verzocht.

Het bewijsaanbod van beide partijen dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beschikking gedeeltelijk zal worden vernietigd. Gelet op de uitkomst van de procedure, waarbij partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.