HR, 13-10-2017, nr. 16/05915

In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft vastgesteld in rov. 3.1 van zijn beschikking van 8 september 2016.1.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1966, is op 2 april 1990 in dienst getreden bij AVT als commercieel en technisch binnendienst medewerker. De laatste functie die [verweerder] heeft vervuld is die van marketing- en salesmanager, met een salaris van € 7.498,79 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld.

Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het arbeidsvoorwaardenreglement van AVT van toepassing. Het reglement bevat onder meer een geheimhoudingsbeding. Daarnaast bevat het reglement een richtlijn voor internet- en emailgebruik dat – voor zover hier van belang – als volgt luidt:

“17.3.2. Richtlijnen voor internet- en e-mail gebruik

a. Zorg ervoor dat vertrouwelijke informatie betreffende werkgever, klanten van werkgever of werknemers wordt beschermd.

(...)

c. Zorg dat vertrouwelijke informatie voor anderen ontoegankelijk is opgeslagen in de computer.”

Op 9 november 2015 heeft [betrokkene 1] , directeur van AVT, de volgende e-mail aan [verweerder] verzonden:

“ [verweerder] ,

Onlangs zijn er 3 orders van Accell Hunland niet aangekomen bij de orderinvoer van productie. Volgens Accell Hunland waren deze wel per e-mail verstuurd, ter attentie van jou.

[betrokkene 2] heeft je daar per e-mail op gewezen op 11 en 27 oktober 2015.

Je hebt aan [betrokkene 2] gemeld (per e-mail op maandag 2-11) dat deze e-mails niet in je mailbox stonden, met de vraag of deze wel aan jou waren verstuurd.

We hebben Cleverit gevraagd om dit na te gaan. Zij hebben bevestigd dat deze mails (3 in totaal) in jouw mailbox zijn afgeleverd, 1 mail op 23-9 en 2 mails op 7-10.

Daarbij hebben zij ook gezien dat er op 2 en 3 november jl. een 20-tal mailtjes door jou zijn verstuurd aan je privé mail adres (...)

Je weet dat dit niet toegestaan is binnen ons bedrijf. Tijdens de procedure en de rechtbank zitting van het ontslag van (...), waarbij je zelf als leidinggevende betrokken bent geweest, is dit nota bene aan de orde geweest. Je was over het feit dat (...) dit had gedaan zelfs hoogst verontwaardigd.

Je hebt tijdens het gesprek met [betrokkene 2] en mij op vrijdag 6 november aangegeven dat er door jou geen informatie over klanten, projecten (kortom commercieel gevoelige informatie) naar je privé gestuurd is. Je hebt ook aangegeven uitsluitend e-mails naar je privé adres gestuurd te hebben ter verdediging van je eigen positie in het geval van een juridische procedure, daarbij refererend aan de gesprekken die tot nu toe gevoerd zijn met [betrokkene 3] en ondergetekende aangaande je stijl van communiceren en leidinggeven.

We hebben afgesproken dat we dit met jouw toestemming gaan controleren.”

AVT heeft vervolgens nader onderzoek laten verrichten. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat [verweerder] in totaal 2.455 prijscalculaties op een usb-stick heeft gezet: op 10 februari 2015 1.226 prijscalculaties; op 18 augustus 2015 597 prijscalculaties; op 27 augustus 2015 397 prijscalculaties; op 28 augustus 2015 235 prijscalculaties. Ook bleek uit dit onderzoek dat [verweerder] sinds december 2014 diverse sollicitaties heeft verricht.

AVT heeft bij verzoekschrift, op 3 december 2015 binnengekomen bij de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, sectie kanton (hierna: de kantonrechter), verzocht de tussen AVT en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1, onder a BW in verbinding met art. 7:669 lid 3, onder e BW. AVT heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld door niet te reageren op e-mails van een belangrijke klant van AVT. Bovendien heeft hij bedrijfsgevoelige informatie buiten de werkomgeving gebracht, zowel door informatie te verzenden naar zijn privé e-mail als door grote hoeveelheden bedrijfsgevoelige informatie naar een usb-stick te kopiëren. Voorts heeft [verweerder] tijdens werktijd gesolliciteerd bij concurrerende ondernemingen zonder daarvoor verlof af te schrijven. Het handelen van [verweerder] is volgens AVT zodanig verwijtbaar dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek gedaan. [verweerder] heeft, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden en om toekenning van een transitievergoeding van € 91.777,- bruto en een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van AVT van € 75.000,- bruto op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c BW, beide vergoedingen te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] verzocht AVT te veroordelen in de proceskosten.

Bij beschikking van 9 februari 2016 heeft de kantonrechter met ingang van 1 maart 2016 de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op grond van art. 7:669 lid 3, onder e, BW (verwijtbaar handelen werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Volgens de kantonrechter is bovendien sprake van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7, onder c, BW, zodat op grond van die bepaling AVT geen transitievergoeding is verschuldigd. Algehele afwijzing van de transitievergoeding acht de kantonrechter echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 7:673 lid 8 BW). AVT is veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 25.000,- bruto. De kantonrechter heeft voorts overwogen geen reden te zien om [verweerder] op de voet van art. 7:671b lid 8, onderdeel c, BW een billijke vergoeding toe te kennen.

[verweerder] is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen. AVT heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 8 september 2016 de uitspraak van de kantonrechter vernietigd. Het hof ontbindt de arbeidsovereenkomst op grond van de door AVT in eerste aanleg subsidiair aangevoerde grond van art. 7:669 lid 3, onder g, BW (een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Er is dan ook geen aanleiding voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW (wegens het ten onrechte toewijzen van het verzoek om ontbinding). Anders dan de kantonrechter oordeelde is er volgens het hof geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7, onder c, BW. AVT is dan ook de volledige transitievergoeding van € 89.760,48 bruto verschuldigd. Ook het hof ziet geen aanleiding voor het toekennen van een billijke vergoeding.

Bij verzoekschrift van 7 december 2016 heeft AVT tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 8 september 2016. [verweerder] heeft schriftelijk verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de toewijzing van de transitievergoeding. AVT stelt zich op het standpunt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] , zodat op grond van art. 7:673 lid 7, onder c, BW geen transitievergoeding is verschuldigd. De kantonrechter heeft dit standpunt gehonoreerd en [verweerder] slechts een gedeeltelijke transitievergoeding toegekend, omdat algehele afwijzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 7:673 lid 8 BW). Het hof heeft echter geoordeeld dat géén sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodat AVT de volledige transitievergoeding verschuldigd is.

Het cassatiemiddel komt met drie motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] . Voordat ik die klachten bespreek, ga ik eerst kort in op de verschuldigdheid van de transitievergoeding en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van art. 7:673 lid 7, onder c, BW.

De transitievergoeding

Art. 7:673 BW bepaalt, kort gezegd, dat indien de werkgever een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, een transitievergoeding verschuldigd is. Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd.2.In lid 1, onder a, van art. 673 BW is uitgewerkt welke situaties zich in dit verband zich precies kunnen voordoen. Deze kenmerken zich alle erdoor dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever plaatsvindt.3.Het gaat om de volgende gevallen:

1. opzegging door de werkgever;

2. ontbinding op verzoek van de werkgever;

3. na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend voortzetten en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst aangaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden.

Daarnaast bepaalt art. 673 lid 1, onder b, BW dat een transitievergoeding is verschuldigd indien, kort gezegd, sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Er bestaat geen recht op een transitievergoeding bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.4.Dit beperkt zich tot het geval dat sprake is van een beëindigingsovereenkomst; wanneer wordt opgezegd met instemming of berusting van de werknemer, ontstaat wel recht op een transitievergoeding.5.Wel is de regering er vanuit gegaan dat de regeling van de transitievergoeding reflexwerking zal hebben op de inhoud van de voorwaarden van een beëindigingsovereenkomst.6.De regeling van de transitievergoeding geeft immers ‘duidelijke handvatten aan partijen voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden’.7.

In de memorie van toelichting is vermeld dat de transitievergoeding enerzijds is bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.8.Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding volgens de regering een eigen, hybride karakter.9.De vergoeding kan, maar behoeft niet, te worden gebruikt voor scholing of begeleiding naar ander werk.10.Ook indien transitie naar ander werk vrijwel is uitgesloten (bijvoorbeeld ten gevolge van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid), is de transitievergoeding verschuldigd.11.De transitievergoeding is ook verschuldigd indien de werknemer reeds een andere baan heeft gevonden.12.De transitievergoeding moet dus niet worden beschouwd als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid.13.In zijn algemeenheid geldt dat de verschuldigdheid van de transitievergoeding los staat van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag. Dat dit geen rol speelt, sluit aan bij het vervallen van het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te vervallen (het oude ‘gevolgencriterium’).14.

De wijze van berekening van de transitievergoeding is in de wet vastgelegd (art. 7:673 lid 2-6 BW). De factoren die de hoogte van de transitievergoeding bepalen zijn het aantal halve dienstjaren en het loon (art. 7:673 lid 2 BW). Aangezien een van de doelen van de Wwz was om het ontslag voor werkgevers minder kostbaar te maken en het stelsel, ook voor oudere werknemers, meer te richten op het vinden van een nieuwe baan, is de leeftijd van de werknemer bij de opbouw van de transitievergoeding geen bepalende factor meer.15.Dit past bij het streven de arbeidsmarktpositie van ouderen te normaliseren.16.

De transitievergoeding is gemaximeerd op € 75.000,- (art. 7:673 lid 2 BW) of op een jaarsalaris indien dit hoger is dan € 75.000,-. Dit bedrag wordt jaarlijks aangepast (art. 7:673 lid 3 BW).17.De belangrijkste reden voor het op deze wijze maximeren is het voorkomen van te hoge ontslagkosten voor werkgevers en dat werknemers met een hoger inkomen over het algemeen beschikken over een betere arbeidsmarktpositie.18.Ook zou maximering van de transitievergoeding het in dienst nemen van met name oudere werknemers bevorderen.19.

Voor werknemers van 50 jaar en ouder geldt tijdelijk, tot 1 januari 2020, een hogere transitievergoeding (art. 7:673a BW). De transitievergoeding is niet verschuldigd indien de werkgever in betalingsonmacht verkeert (art. 7:673c BW). Verder geldt voor kleine werkgevers met minder dan 25 werknemers tijdelijk een andere regeling (art. 7:673d BW).

Uitzondering op de verschuldigdheid van de transitievergoeding

In beginsel heeft elke werknemer met een dienstverband van ten minste 24 maanden en wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd in een van de situaties genoemd in art. 7:673 lid 1 BW, recht op een transitievergoeding. Hiermee is gekozen voor een eenduidig systeem, dat de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bevordert en dat duidelijke handvatten geeft aan partijen voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, zo stelt de regering.20.

Art. 7:673 lid 7 BW noemt drie uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. De werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd in het geval:a. de werknemer minderjarig is;b. de werknemer aansluitend de pensioengerechtigde leeftijd bereikt;

c. het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

In het onderhavige geval gaat het om de uitzondering onder c.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Wat precies moet worden verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is in de wetsgeschiedenis niet nader omschreven. Te lezen is dat, omdat een van de doelen van de Wwz het vereenvoudigen van het ontslagrecht en het bevorderen van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid is, in mindere mate rekening gehouden is met het feit dat in ontslagzaken de verwijtbaarheid over en weer verschillende gradaties kent.21.‘Gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten leidt daarmee niet tot het verlies van de transitievergoeding. Dat laatste doet zich alleen voor indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.22.Nu ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer wel een van de opzeggingsgronden van art. 7:669 BW is, namelijk die in lid 3, onder e (‘de e-grond’), betekent dat dat in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden, mét toekenning van de transitievergoeding.

In de wetsgeschiedenis is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de werkgever geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten:23.

- de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

- de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;

- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

Sagel wijst terecht op een aspect dat drie van deze voorbeelden gemeen hebben, namelijk het vertonen van het gewraakte gedrag nadat de werkgever duidelijk heeft gemaakt (of: terwijl duidelijk is) dat dat gedrag niet aanvaardbaar is.24.Hij verwacht dan ook dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ernstig verwijtbare gedraging, veel gewicht zal toekomen aan de vraag of de werknemer uitdrukkelijk is gewaarschuwd.

Er zijn in de feitenrechtspraak al veel uitspraken gedaan waarin is geoordeeld over de vraag of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Veel gevallen waarin ernstig verwijtbaar handelen is vastgesteld, sluiten aan bij de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden: fraude of diefstal,25.seksuele intimidatie,26.het structureel niet-naleven van re-integratievoorschriften,27.het herhaaldelijk en zonder deugdelijke reden niet verschijnen op het werk,28.het handelen in verdovende middelen,29.het verstrekken van onjuiste informatie over identiteit en opleiding bij sollicitatie,30.het openen van vertrouwelijke poststukken,31.het onbevoegd uitschrijven van recepten door een doktersassistente,32.agressief en intimiderend gedrag jegens collega’s,33.het besturen van een bedrijfsbusje met cliënten onder invloed van alcohol,34.en het onbevoegd raadplegen van een elektronisch patiëntendossier.35.In al deze gevallen was de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.

Ernstige verwijtbaarheid en dringende reden

Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ valt niet samen met het begrip ‘dringende reden’, waaraan voldaan moet zijn bij een ontslag op staande voet (art. 7:677 BW en 7:678 BW). Reeds onder het oude recht oordeelde de Hoge Raad dat zich een dringende reden voor ontslag kan voordoen zonder dat sprake is van verwijtbaarheid van de werknemer.36.Volgens deze rechtspraak hangt het af van de omstandigheden van het geval of ook zonder het bestaan van verwijtbaarheid een dringende reden kan worden aangenomen.37.

In de parlementaire behandeling van de Wwz is enige onduidelijkheid ontstaan over de vraag of een wijziging van het leerstuk ‘dringende reden’ werd beoogd. In de memorie van toelichting is namelijk vermeld: “Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.”38.Hieruit zou de conclusie getrokken kunnen worden dat bij een ontslag op staande voet altijd sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, zodat een dringende reden ontbreekt indien de verwijtbaarheid ontbreekt. Dat dat niet de bedoeling is geweest, blijkt uit wat de minister hierover tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft gezegd:39.

“Op zichzelf genomen verandert het wetsvoorstel niets aan de term dringende reden. In het wetsvoorstel is bewust gekozen voor de nieuwe term ernstige verwijtbaarheid en is geen aansluiting gezocht bij de reeds bestaande term dringende reden. De situatie die tot een dringende reden leidt, hoeft niet altijd gepaard te gaan met verwijtbaarheid. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer nodig dan slechts een dringende reden. (…)”

De aanwezigheid van een dringende reden voor een ontslag op staande voet hoeft dus niet altijd te betekenen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Indien dat niet het geval is, heeft de werknemer aanspraak op een transitievergoeding. Dit is een wezenlijk verschil met het oude recht, waarin bij een terecht ontslag op staande voet geen aanspraak bestond op een ontslagvergoeding.40.Sagel wijst erop dat de aanspraak op een transitievergoeding ook bestaat indien de dringende reden gepaard gaat met andere, lichtere vormen van verwijtbaarheid, zolang niet de grens van ‘ernstige verwijtbaarheid’ wordt overschreden.41.De consequentie hiervan is dat steeds zal moeten worden beoordeeld of het handelen of nalaten van de werknemer dat de dringende reden vormde voor het ontslag op staande voet, ook ernstig verwijtbaar is.42.

Het luizengaatje

Voor de in art. 7:673 lid 7, onder c, BW opgenomen uitzondering dat geen transitievergoeding is verschuldigd bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, is in lid 8 van dit artikel een hardheidsclausule opgenomen. Lid 8 bepaalt namelijk dat de kantonrechter de transitievergoeding, in afwijking van lid 7, onder c, BW toch geheel of gedeeltelijk kan toekennen, indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze toets komt overeen met die in de artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW. Dat betekent dat de rechter terughoudend dient te zijn bij de toepassing ervan.43.In de wetsgeschiedenis is als voorbeeld genoemd van een geval waarin toepassing van de hardheidsclausule op zijn plaats is, de situatie waarin de werknemer een relatief kleine misstap heeft begaan na een langdurig dienstverband.44.De uitzondering van lid 8 is in de arbeidsrechtelijke literatuur ook wel aangeduid als ‘het luizengaatje’,45.waarmee bedoeld wordt dat sprake is van een nog kleiner gaatje dan het muizengaatje van de billijke vergoeding.46.

In de onderhavige zaak is door de kantonrechter toepassing gegeven aan de hardheidsclausule van lid 8. Op grond daarvan is aan [verweerder] een transitievergoeding toegekend van € 25.000,-. De kantonrechter verwijst hierbij naar de omstandigheid dat [verweerder] gedurende zijn dienstverband van 25 jaar bij AVT goed heeft gefunctioneerd en aangenomen moet worden dat hij, gezien zijn opgang in het bedrijf een behoorlijke bijdrage heeft geleverd aan de prestaties van het bedrijf (beschikking kantonrechter, rov. 5.8). Voorts noemt de kantonrechter de leeftijd van [verweerder] , bijna 50 jaar, wat kennelijk eveneens een rol speelt voor de kantonrechter bij de toepassing van lid 8.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op rov. 3.12, waarin het hof oordeelt dat het niet reageren door [verweerder] op twee e-mails van een belangrijke klant (Accell Hunland) niet kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:763 lid 7, onder c, BW. Het hof overwoog daartoe als volgt.

“3.12. (…)

Hoewel AVT naar het oordeel van het hof terecht heeft betoogd dat het op de weg van [verweerder] had gelegen om deze inkooporders op te pakken, met name omdat hij zich eerder zelf had opgeworpen als contactpersoon voor Accell Hunland, heeft zij ook aangegeven dat [verweerder] deze kwestie belangrijker maakt dan die voor het ontslag feitelijk is. Het was volgens AVT zelf bezwaarlijk, maar op zich geen reden om naar een beëindiging van het dienstverband te streven (verweerschrift in hoger beroep punten 33-34). Het hiervoor overwogene betekent dat het verwijt onder a), voor zover dit zou komen vast te staan, naar het oordeel van het hof niet kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

Volgens het onderdeel geeft het hof hiermee een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van AVT. Op zichzelf is het juist dat het verweerschrift in hoger beroep onder punt 34 de zinsnede bevat waarop het hof doelt (zin i): “Overigens: [verweerder] maakt deze kwestie belangrijker dan die voor het ontslag feitelijk is. De kwestie Accell Hunland was voor AVT bezwaarlijk, en reden voor waarschuwende woorden aan het adres van [verweerder] , maar op zich geen reden om naar een beëindiging van het dienstverband te streven.” Het verweerschrift vervolgt echter met de volgende zin (zin ii): “Het was wel de aanleiding voor het met [verweerder] besproken onderzoek, omdat [verweerder] ontkende de mails te hebben gehad; tijdens dat onderzoek bleek dat [verweerder] allerlei bedrijfsgegevens naar zijn eigen mailadres had doorgezonden, en later ook dat hij de calculaties had meegenomen." Hiermee is volgens het onderdeel duidelijk dat de eerste zin uitsluitend ziet op de periode voorafgaand aan het onderzoek dat AVT heeft ingesteld. Toen uit dit onderzoek bleek dat [verweerder] de orders wel degelijk had ontvangen, maar de e-mails, nadat hij deze had geopend, had verwijderd, was dat wel degelijk reden voor AVT om naar beëindiging van het dienstverband te streven, aldus het onderdeel. De lezing die het hof geeft van de stellingen van AVT is daarom volgens het onderdeel onbegrijpelijk.

Dat de kwestie rond de e-mails van Accell Hunland aanvankelijk niet, maar later wel een reden was voor AVT om naar een beëindiging van het dienstverband te streven, is niet af te leiden uit de bewuste zinsnede (zin ii) in het verweerschrift. In die zin wordt immers verwezen naar andere verwijten aan [verweerder] , die het hof in zijn arrest afzonderlijk benoemt en afzonderlijk bespreekt: het verzenden van bedrijfsgegevens naar zijn eigen mailadres (verwijt sub b, besproken in rov. 3.13) en het op een usb-stick plaatsen van calculaties (verwijt sub c, besproken in rov. 3.14-3.15). Uit die zin blijkt niet dat ‘de kwestie Accell Hunland’ door het onderzoek in een ander licht moest worden gezien en toen wél een reden vormde om naar een beëindiging van het dienstverband te streven. Dit blijkt ook niet uit het vervolg van de betreffende passage in het verweerschrift (onder punt 34).47.

De verwijzing in rov. 3.12 in ’s hofs arrest naar de betreffende stelling in het verweerschrift (zin i), ziet daarmee uitsluitend op het verwijt sub a, dat [verweerder] niet heeft gereageerd op e-mails (inkooporders) van Accell Hunland van 23 september 2015 en 7 oktober 2015. Dat dit de inhoud is van het verwijt dat het hof in rov. 3.12 bespreekt, volgt uit rov. 3.11, waarin het hof puntsgewijs een opsomming geeft van het handelen van [verweerder] dat volgens AVT als ‘ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten’ moet worden beschouwd. In cassatie zijn geen klachten gericht tegen deze opsomming, noch voor wat betreft de omschrijving per klacht noch voor wat betreft de volledigheid van de opsomming.

Verder is op te merken dat de bewuste zinsnede in het verweerschrift in hoger beroep (zin i) is opgenomen bij de bespreking van grief V en VI van [verweerder] . Deze grieven hadden betrekking op de vaststelling door de kantonrechter, dat [verweerder] niet heeft gereageerd op de e-mails van Accell Hunland (rov. 5.4 van de beschikking van de kantonrechter). Volgens de grieven was niet alleen onduidelijk welk gewicht de kantonrechter aan deze gedraging had toegekend, maar was ook het verwijt niet terecht (beroepschrift punt 14 e.v.). In de laatste alinea van de bespreking van deze grieven, wordt dan de bewuste uitlating door AVT gedaan. In die context is zeker niet duidelijk dat AVT bedoelde – zoals in feite de strekking is van haar klacht – dat het niet reageren op de e-mails van Accell Hunland aanvankelijk niet zo belangrijk voor haar was, maar later wel.

Hiermee faalt het eerste onderdeel.

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov 3.15, waarin het hof het verwijt bespreekt dat [verweerder] prijscalculaties op een usb-stick heeft geplaatst (verwijt sub c). Het hof heeft daarover het volgende overwogen:

“3.14. Met betrekking tot verwijt c) overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [verweerder] op 10 februari 2015 en op 18, 27 en 28 augustus 2015 in totaal 2.455 prijscalculaties op een usb-stick heeft gezet. Dit zijn kostprijsberekeningen en het betreft gevoelige bedrijfsinformatie. Dat is door [verweerder] niet weersproken. AVT heeft aangevoerd aan dat er geen aannemelijke verklaring is voor het meenemen van de bedrijfsinformatie gelet op de volgende omstandigheden (verweerschrift in hoger beroep punt 22):

1. het gaat om een zeer grote aantallen: 2.455 calculaties;

2. het betrof calculaties van ongeveer alle belangrijke producten van AVT;

3. deze calculaties zijn voor concurrenten van grote waarde;

4. [verweerder] heeft de calculaties niet nodig voor zijn werkzaamheden;

5. [verweerder] heeft geen redelijke uitleg voor het meenemen ervan op een usb-stick;

6. [verweerder] legt niet uit waarom hij alle calculaties rond 8:00 uur ’s ochtends op een usb-stick heeft gezet, wanneer niemand aanwezig is;7. [verweerder] heeft de informatie meegenomen in een periode waarin hij bij rechtstreekse concurrenten van AVT solliciteert;

8. [verweerder] heeft destijds geen melding gemaakt van zijn handelwijze bij de directie van AVT.

[verweerder] heeft in dit verband in eerste aanleg betoogd dat hij in zijn vrije tijd, thuis, bezig is geweest met het maken van analyses voor een marketing- en salesplan. De analyse was erop gericht om een goed beeld te krijgen van de verhoudingen arbeid/materiaal in de kostprijsopbouw per klant, zodat beoordeeld kon worden welke klant een strategisch risico kon vormen gelet op arbeidskosten in lagelonenlanden. De calculaties waren daarbij nodig. Zijn privécomputer (iMac) is vrijwel dagelijks in gebruik bij zijn kinderen, zodat hij is aangewezen op zijn iPad. Hij kon de op een usb-stick gedownloade bestanden, via plaatsing op zijn iMac, raadplegen op zijn privé iPad. Zijn zakelijke iPad lag op kantoor en is door hem niet, of nauwelijks gebruikt. Hij is medio oktober/november 2015 gestopt met de analyses en heeft alle bestanden, zowel van de usb-stick als van de iPad, verwijderd (verweerschrift in eerste aanleg punten 44-45 en beroepschrift punt 9).

Het hof stelt vast dat bij AVT geen duidelijke regels waren met betrekking tot het gebruik van usb-sticks. Artikel 17.3.2. sub a en c van het arbeidsvoorwaardenreglement is daartoe niet specifiek genoeg. AVT heeft verder niet, althans onvoldoende onderbouwd dat [verweerder] de geheimhoudingsverplichting opgenomen in artikel 8 van het arbeidsvoorwaardenreglement heeft geschonden of op andere wijze misbruik heeft gemaakt van de informatie die hij op de usb-stick heeft gezet. AVT stelt in dat kader dat een medewerker van een concurrent aan één van de accountmanagers van AVT heeft verteld dat [verweerder] tijdens een sollicitatiegesprek daar bedrijfsgevoelige informatie, zoals omzetcijfers, heeft prijsgegeven (beroepschrift punt 17). Voorts stelt AVT dat [verweerder] in zijn nieuwe dienstverband contact heeft gezocht met enkele klanten van AVT (beroepschrift punt 24). In beide gevallen gaat het kennelijk om andere informatie dan [verweerder] op de usb-stick heeft gezet. Voorts heeft AVT geen enkele verklaring overgelegd om haar stellingen te onderbouwen, wat, mede gelet op de betwisting van [verweerder] , wel van AVT verwacht had mogen worden.

Voor zover AVT heeft bedoeld te stellen dat [verweerder] de intentie had om zijn geheimhoudingsverplichting te schenden of op andere wijze misbruik te maken van de calculaties, overweegt het hof dat deze intentie in dit geval niet kan worden vastgesteld. Het risico daarvan ligt bij AVT, omdat zij de bewijslast heeft van de feiten die zij ten grondslag legt aan haar stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Het hof kan slechts beoordelen of het verweer van [verweerder] in dit verband voldoende aannemelijk is. Anders dan AVT heeft betoogd, is dit naar het oordeel van het hof het geval. Het is weliswaar onvoorzichtig en onverstandig van [verweerder] geweest om zonder medeweten van AVT dermate grote hoeveelheden bedrijfsgevoelige informatie op een privé usb-stick te zetten en die thuis, via zijn iMac op zijn iPad zichtbaar te maken, maar dit is - gelet op het hiervoor genoemde verweer van [verweerder] - onvoldoende voor de conclusie dat hij hierdoor ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ook niet in samenhang bezien met hetgeen eveneens aan [verweerder] kan worden verweten. Zoals het hof hiervoor onder r.o. 3.10. heeft overwogen, moet in geval van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van een werknemer sprake zijn van bijzondere omstandigheden die op een lijn te stellen zijn met de hiervoor onder r.o. 3.10 aangehaalde voorbeelden in de wetsgeschiedenis en daarvan is in het onderhavige geval onvoldoende gebleken.”

In het onderdeel zijn drie subonderdelen te onderscheiden. In het eerste subonderdeel (p. 3 laatste alinea en eerste alinea p. 4) wordt aangevoerd dat het op een usb-stick plaatsen van calculaties op zichzelf reeds – dus ook als [verweerder] niet de intentie had om zijn geheimhoudingsverplichting te schenden of op andere wijze misbruik te maken van de calculaties – als ernstig verwijtbaar handelen moet worden aangemerkt. AVT verwijst naar wat zij daarover in hoger beroep heeft aangevoerd, namelijk dat er voor het op de usb-stick plaatsen en mee naar huis nemen van gegevens door [verweerder] geen reële reden is gegeven of denkbaar is; dat hij dat gedaan heeft in een periode waarin hij solliciteerde bij concurrenten van AVT; dat hij stelt de calculaties nodig te hebben om analyses te maken, maar dat hij helemaal geen analyses hoefde te maken en dat hij daarvoor ook was niet was opgeleid; dat hij bovendien de calculaties niet nodig had voor een dergelijke analyse, en dat [verweerder] daarmee een onnodig en onaanvaardbaar risico voor AVT heeft gecreëerd (verweerschrift in hoger beroep, punt 20). Volgens het subonderdeel is dan ook niet relevant of [verweerder] de intentie had om zijn geheimhoudingsplicht te schenden.

In de in het subonderdeel aangehaalde passage uit het verweerschrift in hoger beroep wordt niet gesteld dat het op een usb-stick plaatsen en mee naar huis nemen van calculaties op zichzelf reeds ernstig verwijtbaar is. Er wordt aangevoerd en toegelicht dat er voor [verweerder] geen reële reden was om de gegevens op de stick te plaatsen en mee naar huis te nemen. Uit rov. 3.14 en 3.15 blijkt dat het hof de stellingen van AVT ook op die manier heeft begrepen, en onderzocht heeft of er inderdaad geen reële reden voor [verweerder] was voor zijn handelwijze. De klacht vindt dan ook geen steun in hetgeen door AVT in feitelijke instanties is aangevoerd.

De verwijzing door het hof naar de intenties van [verweerder] moet worden gezien in relatie tot het vereiste van ernstige verwijtbaarheid van art. 7:673 lid 7, onder c, BW. Rov. 3.15, die handelt over de kwestie rond de usb-stick, begint met de vaststelling dat [verweerder] geen regels van AVT heeft overtreden en dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Vervolgens onderzoekt het hof of anderszins sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, namelijk voor zover [verweerder] met het op de usb-stick plaatsen van gegevens de intentie zou hebben gehad zijn geheimhoudingsplicht te schenden. Ook in dat geval, zo is kennelijk de redenering van het hof, kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Dit uitgangspunt is terecht: indien ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] door het op een usb-stick plaatsen van prijscalculaties geen regels van AVT heeft overtreden en niet zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden, kan niet worden gezegd (zoals AVT thans in cassatie bepleit) dat het op een usb-stick plaatsen van de gegevens op zichzelf reeds ernstig verwijtbaar is en dat niet relevant is wat de intenties van [verweerder] daarbij waren. Ook in dit opzicht faalt de klacht van het eerste subonderdeel.

Het tweede subonderdeel (p. 4, tweede alinea en p. 5) houdt in dat het oordeel van het hof dat niet kan worden vastgesteld dat [verweerder] de intentie had om zijn geheimhoudingsverplichting te schenden onbegrijpelijk is, gelet op de volgende ingenomen stellingen:

Volgens het subonderdeel leiden deze stellingen, zeker in onderling verband bezien, tot het oordeel dat [verweerder] de intentie had op zijn geheimhoudingsplicht te schenden.

Onder punt 22 van het verweerschrift in hoger beroep heeft AVT een opsomming gegeven van feiten en omstandigheden die volgens haar van belang zijn voor de beoordeling van de kwestie van de usb-stick. Het hof heeft deze in rov. 3.14 van het arrest letterlijk overgenomen (onder 1 tot en met 8). De stellingen die AVT thans in cassatie noemt, komen daar deels mee overeen (onder a tot en met d) en zijn deels (onder e tot en met k) verspreid in de stukken te vinden (op andere plaatsen in het verweerschrift, ter zitting in eerste aanleg of ter zitting in hoger beroep). De laatstbedoelde stellingen (onder e tot en met k) kunnen worden gezien als een nader uitgewerkte reactie van AVT op het verweer van [verweerder] , dat hij de op de stick geplaatste gegevens nodig had voor het uitvoeren van een strategische analyse van de calculaties; dat zou volgens hem gebeurd zijn op verzoek van een van de directeuren van AVT.

Nu het hof de omstandigheden genoemd onder 1 tot en met 8 bij zijn beoordeling heeft betrokken, kan niet worden gezegd dat zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd is dan wel dat essentiële stellingen van AVT over het hoofd zijn gezien. De overige stellingen (e tot en met k) heeft het hof kennelijk van onvoldoende gewicht geacht om het verweer van [verweerder] , dat hij de op de stick geplaatste gegevens nodig had voor het uitvoeren van een strategische analyse van de calculaties en dat dit gebeurde op verzoek van een van de directeuren, te weerleggen.

Aan AVT kan worden toegegeven dat [verweerder] de schijn behoorlijk tegen heeft. Dat het hof toch tot het oordeel is gekomen dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is denk ik niet het gevolg van het over het hoofd zien van essentiële stellingen van AVT. Het is het resultaat van (a) het uitgangspunt dat de bewijslast voor ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] bij AVT ligt, (b) [verweerder] de stellingen van AVT gemotiveerd heeft weersproken, (c) AVT niet al haar stellingen heeft onderbouwd met bewijsmiddelen, en (d) geen verder rechterlijk feitenonderzoek heeft plaatsgevonden. Daardoor heeft [verweerder] het voordeel van de twijfel gekregen.

Het probleem is eigenlijk dat er in deze zaak niet veel feiten zijn komen vast te staan. Zo is in de lucht blijven hangen of [verweerder] nu wel of niet gewerkt heeft aan een strategische analyse van de calculaties, zoals hij heeft gesteld maar AVT heeft betwist. Ook is niet is duidelijk geworden of [verweerder] opdracht heeft gekregen van een van de directeuren om zo’n analyse te maken. Deze beide omstandigheden zijn van cruciaal belang voor de vraag of [verweerder] een reële reden had om de calculaties op de stick te plaatsen en mee naar huis te nemen. Het staat niet ter discussie dat het bewijsrisico in deze kwestie bij AVT ligt. Het is immers aan de werkgever om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat sprake is van feiten en omstandigheden die een beroep rechtvaardigen op de uitzondering, dat de werknemer door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding.

Als men al een verwijt aan het hof zou willen maken, dan zou dat m.i. moeten zijn dat er geen nader feitenonderzoek heeft plaatsgevonden. Daar staat echter tegenover dat het op de weg van AVT had gelegen om een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod te doen. Nu zij dat achterwege heeft gelaten, kon het hof beslissen als het heeft gedaan. Daarmee faalt het tweede subonderdeel.

Volgens het derde subonderdeel (p. 5, tweede alinea) is de overweging van het hof in rov. 3.15, ‘[dat] het in beide gevallen kennelijk [gaat] om andere informatie dan [verweerder] op de usb-stick heeft gezet’, onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel is door het hof niet gemotiveerd en bovendien onbegrijpelijk waar dat (kennelijk) uit zou blijken.

In de zinnen voorafgaand aan de betreffende overweging (bovenaan p. 8 van de beschikking van het hof) vermeldt het hof dat AVT stelt dat een medewerker van een concurrent aan één van de accountmanagers van AVT heeft verteld dat [verweerder] tijdens een sollicitatiegesprek daar bedrijfsgevoelige informatie, zoals omzetcijfers, heeft prijsgegeven, en dat [verweerder] in zijn nieuwe dienstverband contact heeft gezocht met enkele klanten van AVT. Met de overweging dat het in beide gevallen kennelijk gaat om andere informatie dan [verweerder] op de usb-stick heeft gezet, doelt het hof dan ook op (i) omzetcijfers en (ii) de klant-contactgegevens. Nu feitelijk vaststaat dat de gegevens die door [verweerder] op een usb-stick zijn geplaatst prijscalculaties zijn, is de overweging dat omzetgegevens en klant-contactgegevens andere informatie is dan [verweerder] op de usb-sticks heeft gezet, geenszins onbegrijpelijk. Daarmee faalt ook het derde subonderdeel.

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G