Hof Den Haag, 29-04-2016, nr. 200.185.188/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.185.188/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4536149 VZ VERZ 15-20379

inzake

AVR-Afvalverwerking B.V.,

gevestigd en Rotterdam,

verzoekster in principaal appel,

verweerster in incidenteel appel,

hierna te noemen: AVR,

advocaat: mr. drs. N. Mauer te Eindhoven,

tegen

wonende te [woonplaats],

verweerder in principaal appel,

verzoeker in incidenteel appel,

hierna te noemen: [B],

advocaat: mr. B.M. Voogt te Rotterdam.

Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 8 februari 2016, is AVR in hoger beroep gekomen van de beschikking van kantonrechter in de Rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam (hierna ‘de kantonrechter’) van 18 december 2015. [B] heeft een verweerschrift tevens incidenteel verzoekschrift in hoger beroep met bijlage ingediend, dat is ontvangen ter griffie van het hof op 1 maart 2016. Daarop heeft AVR een verweerschrift incidenteel beroep ingediend, ter griffie ontvangen op 14 maart 2016.

Op 22 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris en de griffier, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. Mauer aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum van de uitspraak bepaald.

1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

AVR is een onderneming die zich bezighoudt met de inzameling en verwerking van (gevaarlijk) afval. AVR opereert vanuit twee hoofdlocaties, waarvan één gelegen is te Rozenburg.

[B], geboren op [geboortedatum], is per 1 maart 2006 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVR op de locatie Rozenburg. De arbeidsomvang is 34:36 uur per week. Het basissalaris van [B] bedraagt € 2.683,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Afval & Milieu Proces van toepassing.

[B] was laatstelijk werkzaam in de functie van Bedieningsvakman op de afdeling Logistiek & Support. De Bedieningsvakman rapporteert aan de meewerkend voorman en onderhoudt intern contact met de meewerkend voorman en extern met medewerkers van klanten (chauffeurs, varend personeel). Het doel van de functie is het ontvangen, controleren en de op- en overslag van de aangeboden afvalstromen.

Er is sprake van veelvuldig ziekteverzuim van [B] in de jaren vanaf 2012. In 2012 was zijn ziekteverzuim 40,82%, in 2013 95,07% en in 2014 64,11%. In 2013 en 2014 was [B] eerst langdurig ziek vanwege longklachten en daarna vanwege nekklachten waarvoor langdurige revalidatie noodzakelijk was. In 2015 is [B] van 1 januari tot 2 april deels arbeidsongeschikt geweest.

Bij brief van 15 maart 2011 heeft AVR [B] twee dagen geschorst met behoud van salaris wegens grensoverschrijdend gedrag in bijzijn van 40 collega’s op een bijeenkomst op 15 februari 2011 waar een nieuw rooster werd doorgenomen. Tijdens die bijeenkomst heeft [B] luid de woorden gebruikt “jij kunt de tyfus krijgen met je rooster” en “Arbeit macht Frei”.

In de brief van 1 juni 2011 van AVR aan [B] bevestigen [manager HRM], Manager HRM en [hoofd Logistiek], Hoofd Logistiek het gesprek dat zij die dag hebben gehad met [B] over diens negatieve uitlatingen over AVR tijdens het werkoverleg op 26 mei 2011 en het ter sprake brengen van zaken die al zijn beklonken en afgerond. Zij hebben te kennen gegeven dat zij de negatieve grondhouding van [B] niet kunnen accepteren en dat [B] bij negatieve gevoelens bij hen moet komen.

Bij brief van 8 september 2014 heeft AVR bij monde van de HR adviseur [HR adviseur] aan [B] een officiële waarschuwing gegeven voor zijn gedrag tijdens het voortgangsgesprek in het kader van zijn re-integratie naar aanleiding van de voorlopige uitkomst van het uitgevoerde arbeidsdeskundig onderzoek. De brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“ (…) In dit gesprek heb jij echter meerdere malen -op ongepaste wijze- aangegeven dat de inhoud (van de voorlopige uitkomst van het arbeidsdeskundig onderzoek; hof) jou niet duidelijk was of gemaakt kon worden.

Zo heb je openlijk meerdere keren de deskundigheid en kwaliteiten van mijn leidinggevende, HR Manager [manager HRM], in twijfel getrokken doordat hij – jouw inziens – in een eerder gesprek op 8 augustus jl. niet de juiste aangepaste werkzaamheden aanbood. Uiteraard mag het gesprek hierover gevoerd worden, maar dan uiteraard met een gepaste toonzetting/ houding.

Daarnaast is er tot 2 maal toe – en ik citeer letterlijk – “Ben je soms doof…” naar mij geroepen waarbij er ook een agressieve houding werd getoond. Alhoewel in het gesprek zeer duidelijk is gemaakt dat dit niet getolereerd wordt, zien wij geen andere mogelijkheid om dit te bevestigen. Dit is namelijk absoluut niet de wijze waarop er binnen de AVR gecommuniceerd wordt; zowel niet qua woorden, maar ook qua houding/gedrag!

Ik herinner mij namelijk onze afspraak van begin dit jaar, waarbij wij openlijk hebben gesproken over ziekmelding(en) in combinatie met houding en gedrag. We hebben daarbij getracht afspraken te maken over de wijze waarop we hier in de toekomst mee om zouden gaan. Dit gesprek is jou schriftelijk via e-mail bevestigd. Door de uitingen die je in dit gesprek hebt gedaan kunnen wij niet anders dan concluderen dat de uitkomst van dit gesprek niet bij jou is binnen gedrongen.

Het mag duidelijk zijn dat wij dit gedrag niet meer kunnen én willen tolereren. Dit staat namelijk een goed gesprek én een goede samenwerking in de weg. Je ontvangt hier dan ook een officiële waarschuwing voor en een kopie van deze brief wordt opgenomen in jouw personeelsdossier. Laat duidelijk zijn dat wij bij een volgende officiële waarschuwing wij ons zullen beraden. (…)”

Bij brief van 13 februari 2015 heeft [B] een officiële waarschuwing ontvangen voor het taalgebruik naar zijn leidinggevende [hoofd Logistiek] in een telefoongesprek over zijn mogelijkheden om werkzaamheden te verrichten na zijn verstapping op het stortbordes waarbij [B] zijn enkel heeft verzwikt. [B] heeft toen tegen [hoofd Logistiek] gezegd dat het “klote” ging, hij niet in staat was om te werken en of [hoofd Logistiek] “gek geworden” was om te denken dat dit anders zou zijn. AVR heeft in deze brief tevens medegedeeld dat zij [B] nog één laatste kans willen geven, dat dit de laatste officiële waarschuwing is en dat bij een volgend incident nadere arbeidsrechtelijke maatregelen worden getroffen die zijn gericht op het einde van zijn dienstverband bij AVR.

Op 18 juni 2015 heeft er op verzoek van [B] een gesprek plaats gevonden met [HR manager], HR Manager naar aanleiding van klachten van [B] over collega’s binnen AVR. Op 25 juni 2015 heeft AVR aan [B] een schriftelijke waarschuwing gegeven voor onbehoorlijk en schofferend taalgebruik en het zich “in niet mis te verstane woorden in negatieve zin” met gebruik van scheldwoorden uitlaten over zijn direct leidinggevende [hoofd Logistiek], zijn eindverantwoordelijk manager [manager] en de HR business partner [HR adviseur] tijdens voornoemd gesprek. De laatste alinea van deze brief luidt:

“Het dient u duidelijk te zijn dat het door u gebruikte onbehoorlijk schofferend taalgebruik – en daarmee openlijk disrespect – voor ons onacceptabel is. U heeft hiermee de grenzen van het betamelijke overschreden. Uw management heeft derhalve besloten u hiervoor een officiële waarschuwing te geven. Iedere volgende overtreding van onze bedrijfs- en veiligheidsregels danwel onbehoorlijk gedrag zal leiden tot nadere disciplinaire maatregelen. Deze waarschuwing wordt opgenomen in uw personeelsdossier.”

In april 2015 heeft AVR het UWV om toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [B] op te zeggen op grond van veelvuldig ziekteverzuim. Deze aanvraag is op 2 juli 2015 door AVR ingetrokken.

In de periode vanaf 9 juli 2015 tot en met 4 september 2015 is tussen AVR en (de advocaat van) [B] gecorrespondeerd naar aanleiding van de opdracht van AVR aan [B] om een bedrijfsarts te bezoeken, niet zijnde de vaste bedrijfsarts van AVR. Aanvankelijk wilde AVR dat [B] bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] zou bezoeken. Dit heeft [B] geweigerd. Daarop heeft AVR [B] verzocht bedrijfsarts [berijfsarts 2] te bezoeken, hetgeen [B] eveneens heeft geweigerd.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft AVR, ingevolge de op 1 juli 2015 (op dit onderdeel) in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (hierna ‘Wwz’), bij verzoekschrift van 19 oktober 2015, de kantonrechter primair verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 sub e BW), alsmede te bepalen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub 3 BW aan de zijde van [B], zodat [B] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Subsidiair heeft AVR ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van een verstoorde arbeidsrelatie (art. 7:669 lid 3 sub g BW).

4. [B] heeft verweer gevoerd, verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen en te bepalen dat AVR de kosten voor de procedure aan hem moet vergoeden.

5. De mondelinge behandeling van het verzoek bij de kantonrechter heeft plaatsgevonden op 30 november 2015. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Bij beschikking van 18 december 2015 heeft de kantonrechter het verzoek van AVR tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

6. In hoger beroep heeft AVR het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen AVR en [B] alsnog toe te wijzen:

Tot slot is verzocht [B] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel.

7. [B] heeft in het principaal appel het hof primair verzocht de verzoeken van AVR af te wijzen en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, te bepalen dat een transitievergoeding en billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BW moet worden betaald en de hoogte van beide vergoedingen vast te stellen. In het incidenteel appel heeft [B] het hof verzocht te bepalen dat AVR de proceskosten in eerste aanleg dient te voldoen en de hoogte daarvan vast te stellen met – naar het hof begrijpt – veroordeling van AVR in de kosten van de procedures in hoger beroep.

In het incidenteel beroep concludeert AVR tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing.

8. Het hof stelt vast dat het verzoek van [B] om bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst AVR te bepalen dat een transitievergoeding moet worden betaald, moet worden gezien als een zelfstandig tegenverzoek. Dit tegenverzoek heeft [B] voor het eerst in hoger beroep gedaan, hetgeen niet mogelijk is gelet op het bepaalde in art. 362 Rv. [B] is dan ook niet-ontvankelijk in dit tegenverzoek. Dit neemt niet weg dat de verschuldigdheid van de transitievergoeding volgt uit de wet (art. 7:673 BW). Het is voor de verschuldigdheid derhalve niet nodig dat het hof deze vaststelt. De vaststelling (op ‘verzoek’) is hoogstens nodig voor het verkrijgen van een titel.

9. Met betrekking tot de verzochte billijke vergoeding geldt dat het woord “kan” in art. 7:671b lid 8 BW wijst op een discretionaire bevoegdheid van de rechter tot toekenning van een billijke vergoeding. Dit betekent dat, hoewel een zelfstandig tegenverzoek in hoger beroep niet mogelijk is, dit een partij niet hoeft te beletten de rechter te vragen (ambtshalve) gebruik te maken van die discretionaire bevoegdheid. Het hof zal het ‘verzoek’ van [B] te bepalen dat een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BS moet worden betaald dan ook als zodanig opvatten.

10. AVR heeft in haar beroepsschrift twee grieven geformuleerd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Aan de twee ontslaggronden is hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd, zodat de grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

11. AVR baseert haar standpunt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of een verstoorde arbeidsverhouding, welke gronden ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, op het ongepaste gedrag en de onacceptabele houding van [B] in de periode vanaf 2011 tot aan het ontbindingsverzoek, alsmede op de weigering van [B] in de periode juli - september 2015 om gehoor te geven aan de opdracht van AVR om de bedrijfsarts te bezoeken in verband met een oordeel over het veelvuldige ziekteverzuim van [B]. In dit verband overweegt het hof het navolgende.

12. De eerste schriftelijke waarschuwingen aan [B] met betrekking tot zijn gedrag en houding dateren uit 2011. Ten aanzien van de uitlatingen van [B] “jij kunt de tyfus krijgen met je rooster” en “Arbeit macht Frei” (februari 2011) en zijn uitlatingen tijdens een werkoverleg (mei 2011) heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze gedragingen weliswaar gelden als onacceptabel, maar in de onderhavige ontslagzaak geen rol meer kunnen spelen. Het hof is echter van oordeel dat de onacceptabele gedragingen van [B] in 2011, waarvoor hij tweemaal schriftelijk is gewaarschuwd en (voor het eerste incident) twee dagen is geschorst, nog wel een rol spelen in de onderhavige ontslagzaak, aangezien sprake is van zeer ongepaste uitlatingen van [B] en de periode vanaf 2011 tot de onderhavige ontslagzaak niet zodanig lang is dat de incidenten in 2011 niet meer zouden behoren mee te wegen. Wel komt aan deze incidenten gelet op het tijdsverloop minder gewicht toe dan indien dit recentelijk zou zijn voorgevallen.

13. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de overige incidenten als genoemd in r.o. 1.7 tot en met 1.9 dienen te worden aangemerkt als onaangepast gedrag van een gefrustreerde overreagerende werknemer, die zich in het nauw en niet gehoord voelt over het verloop van de re-integratie en zijn zorgen heeft geuit over behoud van zijn baan. In dit verband heeft de kantonrechter overwogen dat voor [B] in de visie van AVR bij haar geen toekomst meer was vanwege zijn veelvuldige en langdurige ziekteverzuim en de incidenten zich allemaal hebben voorgedaan in gesprekken met [B] die betrekking hadden op zijn veelvuldige en langdurige arbeidsongeschiktheid alsmede zijn re-integratie-inspanningen in dit kader, die niet naar tevredenheid verliepen, en verder over ‘de toekomst van [B] bij AVR’. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat gelet op de aard van de gesprekken [B] als man van de werkvloer met het daarbij behorende taalgebruik overreageerde en zijn woorden minder zorgvuldig heeft gekozen dan iemand die op bijvoorbeeld managementniveau werkzaam was en iemand die niet zijn baan op de tocht ziet staan, alsmede dat door [B] onweersproken is gesteld dat het taalgebruik op de werkvloer bij AVR ruwer is dan elders in de organisatie.

14. AVR heeft in hoger beroep gesteld dat zij van al haar werknemers verwacht dat zij normale omgangsvormen hanteren en dat zij zich jegens hun werkgever fatsoenlijk opstellen, hetgeen zowel geldt voor een manager als ook voor een ‘man van de werkvloer’. Het hof is van oordeel dat uit de brieven van AVR aan [B] duidelijk blijkt dat hij diverse malen is aangesproken op zijn wijze van omgang en op zijn houding en taalgebruik. Ook als op de werkvloer het taalgebruik ruwer is dan elders in de organisatie, rechtvaardigt dat nog niet dat [B] zich jegens leidinggevenden, managers en P&O-functionarissen van ongepast taalgebruik is blijven bedienen, nadat hij daarvoor schriftelijk is gewaarschuwd. [B] had in dit verband immers als gewaarschuwd mens te gelden. Dat er geen klachten zijn geweest over ontoelaatbaar gedrag of disproportioneel reageren van [B] in relatie tot zijn collega’s op de werkvloer of externe relaties van AVR, maakt zijn gedrag niet minder onacceptabel, aangezien van [B] mocht verwacht dat hij ook zijn leidinggevenden, managers en P&O-functionarissen van AVR op een gepaste wijze bejegende.

15. AVR stelt in haar toelichting op grief 1 dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [B] overreageerde omdat zijn baan op de tocht stond, hetgeen de kantonrechter heeft afgeleid uit de ontslagaanvraag die AVR in april 2015 heeft ingediend bij UWV vanwege het veelvuldig ziekteverzuim van [B]. AVR heeft erop gewezen dat van een ontslagaanvraag in september 2014, ten tijde van het gesprek met [HR adviseur] waarin [B] tot tweemaal toe ‘ben je soms doof?’ heeft toegeschreeuwd en haar agressief bejegende (brief van 8 september 2014), geenszins sprake was. Het hof oordeelt als volgt. Niet is gebleken dat er in september 2014 al een ontslagaanvraag speelde of dat [B] toen een dergelijke aanvraag kon of mocht verwachten. Wel blijkt uit de brief van 8 september 2014 dat uit het arbeidsdeskundig onderzoek was gebleken dat het eigen werk voor [B] niet passend was, maar dat [B] een revalidatietraject zou volgen en dat vervolgens zou worden beoordeeld of terugkeer in eigen werk of ander werk binnen AVR aan de orde zou zijn. Ook blijkt uit de brief dat hij op dat moment passende werkzaamheden verrichtte, hetgeen [B] niet heeft betwist. Dat zijn ‘baan op de tocht stond’ in die periode is het hof niet gebleken. Evenmin is het hof gebleken dat AVR niet correct heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen jegens [B]. Dit neemt overigens niet weg dat het goed denkbaar is dat [B] – mede gezien zijn langdurige ziekteverzuim – wel vreesde dat AVR de arbeidsrelatie zou willen beëindigen. In een dergelijke situatie is denkbaar dat een werknemer zich niet altijd volledig in de hand heeft. Dit betekent echter niet dat AVR grensoverschrijdend gedrag moet blijven tolereren.

16. AVR heeft voorts gewezen op uitlatingen van [B] tegenover zijn leidinggevende in het telefoongesprek van februari 2015, voor welke uitlatingen hij in de brief van 13 februari 2015 een waarschuwing heeft ontvangen. AVR stelt dat zij heeft getracht [B] zo spoedig mogelijk het werk te laten hervatten nadat hij zich op 3 februari had verstapt en zijn voet had bezeerd. [B] voert aan dat [hoofd Logistiek] op 3 en 4 februari 2015 op onaanvaardbare wijze druk op hem heeft uitgeoefend om direct weer te komen werken, terwijl de huisarts hem twee dagen rust had aangeraden. Hij heeft echter niet toegelicht waar deze onaanvaardbare druk uit heeft bestaan. [B] heeft voorts niet ontkend dat hij boos is geworden en ook niet dat hij grof taalgebruik (‘je bent gek’) heeft gehanteerd. Hij heeft evenmin weersproken dat het AVR er om ging dat hij passende werkzaamheden zou verrichten, waarbij hem is aangeboden dat hij door [hoofd Logistiek] naar het werk zou kunnen worden gebracht en weer terug. [B] heeft onvoldoende toegelicht waarom [hoofd Logistiek] er op dat moment niet vanuit mocht gaan dat [B] in staat was passende werkzaamheden te verrichten. Dat AVR heeft getracht [B] zo spoedig mogelijk het werk te laten hervatten nadat deze zich had verstapt op het bordes valt AVR, mede gelet op het hoge ziekteverzuim van [B] in de jaren 2012 t/m 2014, niet aan te rekenen.

17. AVR heeft [B] na het gesprek bij brief van 25 juni 2015 schriftelijk gewaarschuwd voor “onbehoorlijk en schofferend taalgebruik” en het zich “in niet mis te verstane woorden in negatieve zin met gebruik van scheldwoorden uitlaten” over zijn direct leidinggevende [hoofd Logistiek], zijn eindverantwoordelijk manager [manager] en de HR business partner [HR adviseur]. Naar het oordeel van het hof heeft [B] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij zich hieraan schuldig heeft gemaakt. In de schriftelijke reactie van de advocaat van [B] van 14 juli 2015 is niet betwist dat [B] zich heeft bediend van onbehoorlijk en schofferend taalgebruik en scheldwoorden. Indien de verwijten die AVR in de brief van 25 juni 2015 aan [B] maakt onjuist waren, had het op de weg gelegen van (de advocaat van [B]) om deze in de reactie van 14 juli 2015 te betwisten, hetgeen niet is gebeurd. Daarnaast heeft [B] in zijn verweerschrift in eerste aanleg evenmin betwist dat hij zich op deze wijze heeft uitgelaten; daarin merkt hij in dit verband slechts op dat hij met veel frustratie zat over de wijze waarop hij het afgelopen half jaar was behandeld en met de beste bedoelingen het initiatief had genomen om dat te bespreken met [HR manager]. Ook in het verweerschrift in hoger beroep betwist hij de gestelde uitlatingen niet. Het hof is dan ook van oordeel dat vast is komen te staan dat [B] zich van onbehoorlijk en schofferend taalgebruik en scheldwoorden heeft bediend tijdens het gesprek van 25 juni 2015, terwijl hij daarvoor al vier keer schriftelijk door AVR was gewaarschuwd dat dergelijk taalgebruik niet acceptabel was.

18. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor besproken incidenten dat [B] zijn ongenoegen en frustratie herhaaldelijk heeft geuit door zich te bedienen van grof en schofferend taalgebruik. AVR heeft [B] vanaf 2011 diverse keren gewaarschuwd dat zij dergelijk gedrag niet kan tolereren, maar [B] is niet in staat gebleken zijn houding aan te passen. In het verweer van [B] ligt besloten dat hij van mening is dat AVR tekort schoot in de re-integratie van [B] en dat zijn gedragingen daarom gerechtvaardigd waren. Hij heeft in deze procedure evenwel onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom zijn frustratie zou zijn veroorzaakt door van AVR. Bij die stand van zaken is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat niet van AVR verwacht kon worden dat zij met behulp van mediation de onderlinge verstandhouding zou verbeteren.

19. Ten aanzien van de weigering van [B] om in de periode juli – september 2015 gevolg te geven aan de herhaalde oproepen van AVR om het spreekuur van bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] en bedrijfsarts [berijfsarts 2] te bezoeken, heeft de kantonrechter geoordeeld – naar het hof begrijpt – dat [B] niet gehouden was om het spreekuur van een (andere dan de vaste) bedrijfsarts te bezoeken omdat hij niet arbeidsongeschikt was, niet aan het re-integreren was en AVR reeds in het bezit was van twee verklaringen van bedrijfsartsen met betrekking tot de inschatting van mogelijke arbeidsongeschiktheid van [B] in de toekomst.

20. Het hof is van oordeel dat de verplichtingen van [B] uit hoofde van goed werknemerschap meebrengen dat hij in de gegeven omstandigheden het verzoek van AVR om het spreekuur van bedrijfsarts [berijfsarts 2] te bezoeken teneinde een oordeel over zijn veelvuldige ziekteverzuim te verkrijgen in redelijkheid niet kon weigeren. Dat [B] ten tijde van dit verzoek niet arbeidsongeschikt was, is geen redelijke weigeringsgrond, aangezien een werkgever ook de verplichting heeft uit hoofde van de Arbeidsomstandighedenwet en het goed werkgeverschap een (arbeidsomstandigheden) beleid te voeren dat mede is gericht op voorkoming van ziekteverzuim. Dat AVR, mede gelet op het extreem hoge ziekteverzuim van [B] in de jaren 2012 tot en met 2014 en zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in het eerste deel van 2015, ook voor de toekomst (voor zover de bedrijfsarts daarover een uitspraak zou kunnen doen) een oordeel wenste over dat ziekteverzuim, is dan ook begrijpelijk. AVR heeft aan (de advocaat van) [B] in haar brief van 17 juli 2015 ook uitgelegd dat zij vanwege het extreem hoge ziekteverzuim van [B] behoefte had aan een nieuwe beoordeling ten aanzien van de vraag of en in hoeverre uitval in de toekomst te verwachten was.

21. Dat AVR geen belang had bij een dergelijk oordeel omdat zij reeds beschikte over twee oordelen van bedrijfsartsen ten aanzien van het (veelvuldige) ziekteverzuim van [B] is niet juist. Het oordeel van bedrijfsarts Borgia waarop [B] zich in dit verband beroept dateerde al van 24 oktober 2014 en betrof bovendien een periodieke evaluatie in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter in verband met de toenmalige arbeidsongeschiktheid van [B] en geen specifiek advies van de bedrijfsarts met betrekking tot het veelvuldige ziekteverzuim. Daarnaast heeft AVR in haar verzoekschrift in hoger beroep onweersproken gesteld dat de door de bedrijfsarts op 24 oktober 2014 uitgesproken verwachting dat de kans op terugval niet was verhoogd allang weer achterhaald en van generlei waarde was aangezien [B] al op 21 november 2014 weer arbeidsongeschikt was geraakt, op 25 november 2014 nog 53% arbeidsongeschikt was en op 12 maart 2015 zelfs 84% arbeidsongeschikt. Het tweede advies, van bedrijfsarts [bedrijfsarts 1], was opgesteld in verband met de ontslagaanvraag bij UWV en dateerde van 26 mei 2015. Uit de passage die tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is voorgelezen, blijkt dat [bedrijfsarts 1] niet beschikte over het dossier van [B] – dat bevond zich nog bij bedrijfsarts Borgia – en [bedrijfsarts 1] in voornoemd advies heeft geschreven dat hij inzage zou moeten hebben in het volledige dossier van [B] teneinde een goed oordeel te kunnen geven over het veelvuldige ziekteverzuim van [B] (of woorden van gelijke strekking). Dat AVR aan [B] verzocht om het spreekuur van [bedrijfsarts 1] te bezoeken en toestemming te geven aan bedrijfsarts Borgia om zijn dossier over te dragen aan [bedrijfsarts 1] was een logisch vervolg hiervan. [B] had uit hoofde van de ontslagprocedure bij UWV ook kennis genomen van het oordeel van bedrijfsarts [bedrijfsarts 1], zodat het voor hem ook geen verrassing behoefde te zijn dat AVR wenste dat hij (alsnog) het spreekuur van [bedrijfsarts 1] zou bezoeken. Dat van [B] niet kon worden verlangd het spreekuur van de bedrijfsarts op verzoek van AVR te bezoeken omdat er al twee adviezen van de bedrijfsarts lagen, zoals de kantonrechter heeft overwogen, is dan ook niet juist.

22. Het hof gaat voorbij aan het argument van [B] dat hij niet gehouden was het spreekuur van een andere dan de vaste bedrijfsarts te bezoeken. Het argument van [B] dat niet van hem kon worden verlangd dat hij een bedrijfsarts bezocht die niet de vaste bedrijfsarts was van AVR en waaraan de ondernemingsraad geen instemming had verleend, is naar het oordeel van het hof niet valide. Weliswaar behoeft een ondernemer ingevolge artikel 27 lid 1 sub d WOR de instemming van de ondernemingsraad met betrekking tot een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid, maar van instemmingsplichtig beleid in de zin van artikel 27 WOR is naar het oordeel van het hof geen sprake bij een verzoek van een werkgever aan een werknemer om (eenmalig) een andere bedrijfsarts te bezoeken om een oordeel te krijgen van deze bedrijfsarts over het veelvuldig ziekteverzuim.

23. AVR heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader uiteengezet dat bedrijfsarts Borgia had geweigerd om een oordeel te geven over het veelvuldige ziekteverzuim in verband met de ontslagprocedure bij het UWV. Hierdoor was het voor AVR noodzakelijk om [B] naar een andere bedrijfsarts te laten gaan teneinde (ook in verband met een eventuele ontslagaanvraag in de toekomst) een oordeel te verkrijgen over het veelvuldige ziekteverzuim van [B]. Weliswaar heeft AVR dit niet duidelijk gecommuniceerd aan [B], echter, feit is dat (de advocaat van [B]) in de brief van 23 juli 2015 te kennen had gegeven dat AVR [B] naar bedrijfsarts Borgia of een andere bedrijfsarts naar keuze mocht sturen. Nadat AVR [B] hierin tegemoet was gekomen door hem uit te nodigen voor het spreekuur bij bedrijfsarts [berijfsarts 2], heeft [B] dit alsnog geweigerd.

24. Het argument dat [berijfsarts 2] een naaste collega was van [bedrijfsarts 1] is door [B] in de ontslagprocedure(s) naar voren gebracht als weigeringsgrond, maar uit de brief van 1 september 2015 leidt het hof af dat op dat moment sprake was van een absolute weigering van [B] om het spreekuur van een andere bedrijfsarts dan Borgia te bezoeken, waarop [B] niet meer is teruggekomen. [B] heeft onvoldoende toegelicht waarom het gegeven dat [berijfsarts 2] een naaste collega van [bedrijfsarts 1] was voor hem een valide grond zou kunnen zijn om te weigeren om het spreekuur van [berijfsarts 2] te bezoeken, waarbij komt dat [B] in de brief van zijn advocaat geen enkele bereidheid toont om een andere bedrijfsarts dan Borgia te bezoeken, terwijl hij kort daarvoor nog te kennen had gegeven dat AVR hem naar een andere bedrijfsarts ‘naar keuze’ van AVR mocht sturen. [B] heeft onvoldoende toegelicht waarom zijn (grond)recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en artikel 14 en 14a van de Arbowet tot de conclusie dienen te leiden dat hij geen gevolg hoefde te geven aan de oproep om een andere bedrijfsarts te bezoeken. Daarbij acht het hof ook van belang dat er geen sprake is van een behandeling door een arts, terwijl de bedrijfsarts door de wetgever is aangewezen om een aantal wettelijke taken te vervullen ten aanzien van controle en re-integratie.

25. [B] heeft ervoor gekozen te blijven weigeren gevolg te geven aan het verzoek van AVR om de bedrijfsarts te bezoeken, terwijl AVR heel duidelijk in haar brieven aan (de advocaat van) [B] heeft gecommuniceerd dat indien hij zou blijven weigeren, dit voor AVR aanleiding zou zijn om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. De conclusie is dat [B] ten onrechte heeft volhard in zijn weigering.

26. De vraag is of de gedragingen die aan [B] worden verweten voldoende ernstig zijn om beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen ex art. 7:669 lid 3 sub e BW te rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. De gedragingen van [B], die zich in de loop der jaren hebben voorgedaan en die zijn besproken in de rechtsoverwegingen 10 tot en met 16, zijn niet alle even ernstig van aard en vormden voor AVR op zichzelf geen aanleiding de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De directe aanleiding van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is de weigering om een andere bedrijfsarts te bezoeken nadat [B] aanvankelijk had toegezegd daartoe wel bereid te zijn. Naar het oordeel van het hof mocht [B] in redelijkheid niet weigeren om een andere bedrijfsarts te bezoeken, maar daartegenover staat dat AVR, zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende duidelijk aan [B] heeft gecommuniceerd waarom zij erop stond dat hij een andere bedrijfsarts dan dr. Borgia zou bezoeken. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de weigering van [B] om de bedrijfsarts te bezoeken in de gegeven omstandigheden – ook in combinatie met de eerdere gedragingen – onvoldoende zwaarwegend is om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub 3 BW te kunnen leiden.

27. Wel is het hof van oordeel, gelet op de processtukken en het verhandelde ter zitting, dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord geraakt door de handelwijze en gedragingen van [B], zodanig dat van AVR in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW.

28. Ten overvloede merkt het hof op dat de verschuldigdheid van de transitievergoeding in de gegeven omstandigheden rechtstreeks uit de wet voortvloeit, dat wil zeggen: zonder dat rechterlijke tussenkomst daarvoor noodzakelijk is, aangezien van ernstig verwijtbaar handelen van [B] in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW geen sprake is.

29. Op grond van het vorenstaande zal het hof, gelet op het bepaalde in artikel 7:683 BW, de datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt. Aangezien AVR heeft verzocht bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst tussen partijen ‘te ontbinden met inachtneming van de geldende opzegtermijn, met aftrek van de duur van de proceduretijd met dien verstande dat een maand resteert’, bepaalt het hof dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt per 1 juni 2016. Voor toekenning van een billijke vergoeding ziet het hof geen grond, aangezien van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet is gebleken.

30. Het incidenteel beroep van [B] faalt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Het hof ziet geen aanleiding om [B] in de kosten van de procedure in eerste aanleg te veroordelen, gelet op het destijds bij de rechtbank gehanteerde beleid om de kosten van de ontbindingsprocedure, gelet op de aard van de procedure, te compenseren.

31. [B] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van AVR worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 2.235,- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 2,5 punten, tarief II).

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 16 oktober 2015 voor zover het de kostenveroordeling betreft, en opnieuw rechtdoende;

- bepaalt dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van 1 juni 2016;

- wijst af het meer of anders door AVR verzochte;

- verklaart [B] niet-ontvankelijk in zijn zelfstandig tegenverzoek met betrekking tot de transitievergoeding;

- veroordeelt [B] in de kosten van de procedure in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van AVR vastgesteld op € 718,- griffierecht en € 2.235,- salaris advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad

- wijst af het meer of anders door [B] verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van der Ven en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.181.023/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4304179 VZ VERZ 15-15321

inzake

wonende te [woonplaats]

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,

tegen

gevestigd te Zwijndrecht,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Diverz,

advocaat: mr. E. Nijhof te Rotterdam.

Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 27 november 2015, is [verzoeker] (onder formulering van drie gronden) in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 28 september 2015. Diverz heeft een verweerschrift ingediend, dat op 24 december 2015 is ontvangen ter griffie van het hof. [verzoeker] heeft nog separaat ingezonden het proces-verbaal van de op 20 augustus 2015 door de kantonrechter gehouden mondelinge behandeling.

Op 11 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. Nijhof aan de hand van pleitaantekeningen. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een termijn bepaald waarbinnen het hof een beschikking zal geven.

1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

Diverz is een welzijnsorganisatie. Zij wordt gefinancierd met algemene middelen en

heeft in de regio Zwijndrecht een achttal locaties, van waaruit zij de aan haar toebedeelde maatschappelijke taak vervult. Naast haar personeel maakt zij gebruik van de inzet van vrijwilligers.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2008 in dienst getreden van Diverz. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van ‘zakelijk leider’ tegen een bruto maandloon groot € 3.099,- te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Voor zijn indiensttreding bij Diverz was [verzoeker] werkzaam bij Salza, ook een welzijnsorganisatie, die is gefailleerd als gevolg waarvan dat dienstverband is beëindigd.

De verantwoordelijkheid voor de acht locaties van Diverz was verdeeld over een tweetal

zakelijk leiders, zijnde [verzoeker] en de heer [...] , die ieder vier locaties onder zich hadden. Zij waren de financieel (eind)verantwoordelijke op die locaties.

Met ingang van 25 september 2014 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt,

aanvankelijk ten gevolge van hartproblemen maar vanaf eind 2014 kampt [verzoeker] daarnaast met psychische problemen. Zijn collega [...] heeft het takenpakket van [verzoeker] waargenomen.

Tijdens die periode van waarneming zijn er bij de directeur van Diverz, mevrouw

[...] , signalen binnengekomen over niet-integer optreden door [verzoeker] , meer in het bijzonder over diverse onregelmatigheden in de administratie. Dat is de aanleiding geweest voor [...] voornoemd om op 22 mei 2015 het onderzoeksbureau Meelis en Partners Forensics and Investigation (hierna: Meelis) in te schakelen, met als doel onderzoek te doen naar de oorzaak en de achtergrond van de ontvangen signalen.

Bij brief van 9 juni 2015 is [verzoeker] door Diverz in kennis gesteld van het

(persoonsgerichte) onderzoek naar mogelijke integriteitsschending.

In de periode van 12 juni tot en met 7 juli 2015 zijn medewerkers en vrijwilligers

van Diverz gehoord. Op 8 juli 2015 is [verzoeker] gehoord door de onderzoekers en is hij geconfronteerd met de bevindingen van Meelis. Diezelfde dag is [verzoeker] op staande voet ontslagen.

Bij brief, gedateerd 10 juli 2015, is het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet

bevestigd. Die brief luidt, voor zover relevant, als volgt:

“(…) Door de onderzoekers bent u geconfronteerd met de bevindingen die naar voren

zijn gekomen uit het onderzoek. Deze bevindingen luiden samengevat als volgt:

- Met betrekking tot de verhuur van ruimten aan de twee verschillende organisatoren

van de paranormale en spirituele beurzen, (…) heeft u bij de huurders eigenhandig de

huurprijs verhoogd en per beurs € 250,- en tevens consumpties in rekening gebracht en

geïnd, terwijl u hierover steeds slechts € 70,- (tweemaal € 75,-) heeft afgedragen aan de

centrale boekhouding. In totaal zijn (…)over de periode van maart 2008 tot en met

maart 2014, 13 constateringen gedaan waarbij door u minder geld werd afgedragen

aan de centrale boekhouding dan door u van de huurders werd ontvangen.

- Met betrekking tot de bingo’s die tien keer per jaar in een onder uw

verantwoordelijkheid vallende vestiging van Diverz (…) worden gehouden en waarvan u

de bingowinsten van de vrijwilligers ontvangt onder overhandiging van een door u

getekend kasbewijs, is bekend geworden dat er een verschil van € 575,- bestaat tussen

het totaalbedrag aan bingowinst dat door u is ontvangen en (…) afgedragen. (…)

- Met betrekking tot de 50+ Gym Noord, waarvoor gedurende 40 weken per jaar ruimte binnen Diverz wordt gehuurd, heeft u van de huurder jaarlijks een bedrag van € 450,- ineens ontvangen, terwijl dit bedrag in termijnen van € 150,- per keer door u werd afgestort. (…)

- Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat uit de administratie van Diverz volgt dat in de periode van 2008 tot 1 mei 2014 (…) steeds minder feesten hebben plaatsgevonden, (…). Ook is naar voren gekomen dat in de agenda van 2013 feesten op zaterdagavonden ontbreken. Op basis van de afgelegde verklaringen kan echter worden opgemaakt dat deze feesten wel hebben plaatsgevonden (…). Zo zouden er (…) ruim boven de 100 feesten hebben plaatsgevonden op verschillende onder uw verantwoordelijkheid vallende vestigingen van Diverz. Uit het onderzoek is voorts bekend geworden dat u tevens in strijd met de binnen Diverz geldende voorschriften de bij deze feesten assisterende vrijwilligers contante bedragen heeft uitgekeerd, variërend van € 35,-, € 50,- en € 70,-. Uit het onderzoek is voorts gebleken dat de huurders bedragen van ongeveer € 400,- tot € 600,- per avond aan u hebben betaald voor de huur van ruimten van Diverz voor het houden van feesten. U heeft de ontvangen bedragen niet in de boekhouding verantwoord.”

[verzoeker] heeft, bij brief van zijn gemachtigde van 15 juli 2015, aangegeven dat hij

zich niet kan verenigen met het hem gegeven ontslag op staande voet, dat hij aanspraak

maakt op loonbetaling en dat hij zich voor zijn werk beschikbaar houdt.

2. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [verzoeker] bij de kantonrechter Rotterdam een verzoekschrift ex 7:681 BW ingediend. Primair heeft [verzoeker] daarbij vernietiging verzocht van het hem gegeven ontslag op staande voet, met veroordeling van Diverz tot doorbetaling van loon, wettelijke rente en wettelijke verhoging. Subsidiair verzocht [verzoeker] toekenning van een transitievergoeding groot € 16.176,-- alsmede een billijke vergoeding groot € 10.000,--.

Diverz heeft een verweerschrift met tegenverzoeken ingediend. In dat kader verzocht zij, bij wijze van tegenverzoek, betaling door [verzoeker] van de gefixeerde vergoeding ex art. 7:677, lid 2 BW groot € 5.974,44 alsmede voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen.

3. Van oordeel zijnde dat er sprake is geweest van een op goede gronden gegeven ontslag op staande voet en ernstige verwijtbaar handelen aan de kant van [verzoeker] , heeft de kantonrechter, bij beschikking van 28 september 2015, de vorderingen van [verzoeker] afgewezen, de arbeidsovereenkomst van partijen voorwaardelijk ontbonden tegen

1 oktober 2015 (zonder toekenning van een transitievergoeding) en aan Diverz ten laste van [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding toegekend zoals door Diverz verzocht, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het verzoek en tegenverzoek.

4. Tegen genoemde beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld. [verzoeker] komt daarbij blijkens het appelschrift niet op tegen de beëindiging van het dienstverband met Diverz door de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ( [verzoeker] wil niet meer terug), maar maakt wel aanspraak op een transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding. In het appelschrift dat [verzoeker] in dat kader heeft opgesteld, ziet het centrale bezwaar (grief 2) dan ook op de beslissing van de kantonrechter (en de daaraan ten grondslag gelegde motivering) dat er van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet sprake is en dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, als gevolg waarvan [verzoeker] een transitievergoeding en een billijke vergoeding wordt ontzegd en aan Diverz ten laste van [verzoeker] de gefixeerde vergoeding ex art. 7:677, lid 2 BW wordt toegekend. Ten aanzien daarvan overweegt het hof het volgende.

5. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet het navolgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

6. Ook het hof komt, gelijk de kantonrechter, tot het oordeel dat er in dezen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft als zakelijk leider van de aan hem toevertrouwde locaties en in die hoedanigheid eindverantwoordelijk voor het financiële reilen en zeilen aldaar, geheel buiten Diverz om, geldstromen gecreëerd met contante bedragen waarop elke controle ontbrak. Daarbij ging het om contanten die hij naar eigen inzicht besteedde en waarbij elke administratieve verwerking afwezig was. Zo heeft [verzoeker] bijvoorbeeld over in ieder geval de periode maart 2010 tot maart 2014 met betrekking tot de verhuur van ruimten waarover Diverz beschikte, aan de organisatoren van de paranormale en/of spirituele beurzen, welke beurzen twee maal per jaar werden gehouden, telkens een huurprijs van € 250,-- per beurs in rekening gebracht (in de jaren 2008 en 2009 betrof het een bedrag ad € 200,--) en geïnd - waarbij de consumpties separaat werden afgerekend - terwijl [verzoeker] hierover per beurs steeds slechts € 70,- (tweemaal € 75,-) heeft afgedragen aan de centrale boekhouding. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hetgeen hij afdroeg aan de centrale boekhouding het bedrag was waarvoor Diverz de ruimte placht te verhuren en dat Diverz door zijn handelwijze niet is benadeeld. Met het geld dat hij over hield, zo heeft [verzoeker] betoogd, heeft hij vrijwilligers betaald voor hun inzet en de rest in een “pot” gestopt om ten behoeve van de vrijwilligers die binnen de locaties van Diverz waar hij zakelijk leider was, werden ingezet, activiteiten te organiseren als dank voor hun inzet.

7. Een en ander is echter, naar het oordeel van het hof, volstrekt niet te verifiëren en bovendien in strijd met de protocollen (die [verzoeker] vanwege zijn functie bekend waren dan wel bekend behoorden te zijn), zowel ten aanzien van de hoogte en de wijze van toekenning van vrijwilligersvergoedingen, de verplichting tot het voeren van een juiste registratie van de geldstromen en het tijdig en correct afdragen van ontvangen contante gelden. Het moge wellicht zo zijn dat de afgedragen bedragen overeenstemden met de zaalhuur die Diverz placht te vragen, maar dat doet niet af aan het feit dat [verzoeker] een hogere zaalhuur voor de beurs heeft afgesproken met de huurders en hij het geld dat hij ontving in verband met de verhuur van bedoelde ruimen, in zijn geheel aan Diverz had dienen af te dragen; door dat slechts gedeeltelijk te doen en het andere deel buiten het zicht van Diverz te houden om daarover naar eigen goeddunken te beschikken, heeft [verzoeker] niet integer gehandeld. Uit niets blijkt dat een dergelijk handelen binnen Diverz gangbaar was en/of dat Diverz van een dergelijk gedrag wist of kon weten.

8. Iets vergelijkbaars geldt voor gelden die gegenereerd werden met het ter beschikkingstellen van ruimte voor feesten. Ook die gelden zijn (deels) buiten het zicht van Diverz gehouden, doordat [verzoeker] die gelden niet boekhoudkundig heeft verantwoord en niet heeft afgestort in de centrale kas. Dat het daarbij mogelijkerwijs niet ging om door Diverz ondersteunde activiteiten doet niet ter zake.

9. Bij dit alles komt nog dat gebleken is dat er bij onder verantwoordelijkheid van [verzoeker] gehouden bingo-middagen/avonden in vestigingen van Diverz over de periode van december 2012 tot de uitval van [verzoeker] in verband met zijn ziekte, een onverklaarbaar verschil aan de dag gekomen is tussen ontvangen bingo-inkomsten en aan bingo-inkomsten afgestorte bedragen. [verzoeker] heeft in dit verband betoogd dat hij met de administratieve verwerking van de bingo-opbrengsten geen bemoeienis heeft gehad, en dat hij om die reden geen zicht heeft op het ontstaan van vorenbedoeld verschil. Volgens [verzoeker] is een nadere boekhoudkundige onderbouwing van het beweerde verschil vereist. Dat betoog overtuigt echter niet, nu Diverz onweersproken gesteld heeft dat uit kasbewijzen blijkt dat bepaalde (hogere) bedragen aan bingo-inkomsten door [verzoeker] in ontvangst zijn genomen, terwijl door [verzoeker] herhaaldelijk lagere bedragen dan ontvangen aan de centrale boekhouding zijn afgedragen. De verklaring van [verzoeker] dat het kasverschil mogelijk ook te maken zou kunnen hebben met de reparatie van de vaatwasser die contant betaald moest worden, overtuigt evenmin. Een reparatiebon is door [verzoeker] niet getoond, terwijl de vaatwasser in de begintijd van Diverz zou zijn gerepareerd en de tekorten pas vanaf december 2012 zijn ontstaan. Ook het gespreid afstorten van het ineens ontvangen bedrag aan zaalhuur ten behoeve van “50+Gym Noord” kan [verzoeker] worden aangerekend.

10. De feiten zoals hiervoor beschreven en die ook worden opgesomd in de brief waarmee Diverz het [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet heeft bevestigd, leveren een dringende reden op voor het [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet. De persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] , zoals leeftijd, duur dienstverband, Kandrouches fysieke gesteldheid en de gevolgen die het (op bedoelde wijze) beëindigen van het dienstverband voor [verzoeker] hebben, staan aan een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet in de weg. Van een buitenproportioneel ernstige sanctie is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het hof beoordeelt het [verzoeker] verweten gedrag namelijk als een ernstige schending van het in hem gestelde vertrouwen en als zodanig ernstig verwijtbaar. Dat [verzoeker] van zijn handelen nog geen euro wijzer geworden is, stelt hij wel, maar dit is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk en bovendien, bij gebrek aan enige administratie, volstrekt niet te controleren.

11. Ter onderbouwing van zijn stelling dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is verleend heeft [verzoeker] aangevoerd dat sprake was van invulling van werkzaamheden (door [verzoeker] ) welke binnen Diverz algemeen bekend was. Anders gezegd (in de woorden van het hof): Diverz maakt opeens een punt van iets waarvan zij steeds op de hoogte is geweest en eerder nooit een punt gemaakt heeft. Het hof passeert dat verweer nu Diverz een en ander bestrijdt, uit de overgelegde stukken niet gebleken is dat Diverz van de handelwijze van [verzoeker] op de hoogte was, [verzoeker] zijn stelling dat hiervan sprake was overigens onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en bovendien ter zake geen concreet bewijs aanbiedt.

12. [verzoeker] heeft door zijn handelen als hiervoor onder 5 uiteengezet, welk handelen als opzettelijk gepleegd moet worden gekwalificeerd, aan Diverz door opzet een dringende reden verschaft hem op staande voet te ontslaan. Op grond van art. 7:677, lid 2 BW is [verzoeker] de gefixeerde vergoeding verschuldigd als door Diverz gevorderd. De omvang van het gevorderde bedrag wordt niet betwist. Dat Diverz geen schade geleden zou hebben door het handelen van [verzoeker] is, zo al juist, niet relevant nu het hier een gefixeerde vergoeding betreft. De derde grond treft geen doel.

13. Tot slot nog de eerste grond, waarmee [verzoeker] betoogt dat hij op 15 april 2002 bij Salza, een Welzijnsorganisatie, in dienst getreden is, dat Salza weliswaar is gefailleerd, maar dat Diverz alle werkzaamheden en het personeel van Salza heeft over genomen zodat Diverz valt aan te merken als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:663 BW met als gevolg dat zijn dienstverband met Diverz geacht wordt te zijn aangevangen op 15 april 2002 en niet pas op 1 januari 2008. Nu het voor de beoordeling van de dringende reden in de gegeven omstandigheden niet uitmaakt of [verzoeker] per 2002 of per 2008 bij (de rechtsvoorganger) van Diverz in dienst is getreden, gegeven de ernst van zijn gedragingen, en [verzoeker] geen recht heeft op een vergoeding in verband met zijn ontslag, zal het hof deze grond niet verder behandelen bij gebrek aan belang.

14. De conclusie van vorenstaande is, dat de gronden geen doel treffen. Het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet is rechtsgeldig. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [verzoeker] , is voor het toekennen van een transitievergoeding en billijke vergoeding geen plaats. De vorderingen van [verzoeker] , zowel primair als subsidiair, dienen te worden afgewezen. De beschikking van de kantonrechter zal derhalve worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure.

15. [verzoeker] heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog aangegeven dat de grieven die hij heeft opgeworpen ook geacht moeten worden te zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Diverz heeft betoogd dat het hier in feite om een nieuwe grief gaat, en dat zij zich daartegen verzet. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] handelt in strijd met de twee conclusie leer. In hoger beroep kunnen, nadat de memorie van grieven dan wel het verzoekschrift in hoger beroep is genomen, in de verdere loop van de procedure in beginsel geen nieuwe grieven meer worden opgeworpen, tenzij de wederpartij daarmee instemt. Dat laatste is in deze niet het geval. Dat het allemaal om hetzelfde feitensubstraat gaat, maakt een en ander niet anders. Het hof zal op door [verzoeker] beoogde nieuwe/extra grief dan ook niet ingaan.

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van

28 september 2015,

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten op het appel gevallen aan de kant van [verzoeker] begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 1.892,-- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, C.J. Frikkee en J.J. Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 200.178.880/01

Rekestnummer rechtbank : 4335855 RP VERZ 15-50534

inzake:

Gevestigd te Den Haag,

verzoekster in hoger beroep,hierna te noemen: HMS,

advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: [verweerder],

advocaat: mr. drs. T.V. Janssens te Amsterdam.

Bij beroepschrift, ter griffie binnengekomen op 21 oktober 2015, is HMS in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 september 2015, tussen partijen gegeven door de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag. Het verweerschrift van [verweerder] is ter griffie binnengekomen op 2 december 2015. Op de onderhavige zaak is de Wet Werk en Zekerheid van toepassing.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 december 2015. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen een schikking bereikt. In verband met de wettelijke bedenktermijn als bedoeld in art. 7:670b lid 2 BW is de zaak aangehouden tot 29 december 2015. [verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van de wettelijke bedenktermijn. HMS heeft daarop haar beroep ingetrokken, met welke intrekking [verweerder] heeft ingestemd.

Voormelde intrekking van het hoger beroep heeft tot gevolg dat HMS niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep (zie: HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0505).

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.